michel.benichou

Par michel.benichou le 29/01/19
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On ignore si le BREXIT pourra se dérouler avec un accord conclu entre le Gouvernement de la Grande-Bretagne et les institutions européennes (Commission et Parlement). Quoiqu’il en soit, il semble que tous les pays se préparent à une absence d’accord avec les conséquences désastreuses que cela entrainera pour le commerce. La France a pris un certain nombre de dispositions financières (déblocage d’une somme de 50 millions d’euros pour faire face à certaines urgences dans le cadre d’une absence d’accord) mais également juridiques.

Le Gouvernement a été autorisé le 17 janvier par le Parlement à prendre des mesures législatives. Cela a été fait dès le 23 janvier. Cinq ordonnances seront publiées concernant :

Les droits des 500 000 britanniques vivant en France qui auront un délai d’un an pour obtenir un titre de séjour. Les résidents en France depuis plus de cinq années auront une carte de séjour de droit. Pour les autres, les conditions d’obtention d’un titre seront allégées et ils conserveront les droits sociaux dont ils bénéficiaient à la date du retrait. Les fonctionnaires britanniques pourront demeurer dans la fonction publique française. Un certain nombre de dérogations aux règles d’urbanisme seront instituées pour la construction des infrastructures nécessaires au rétablissement des frontières et à leur contrôle. Les entreprises installées en Grande-Bretagne pourront continuer à réaliser en France des opérations de transport. Il y aura continuité de certaines activités financières notamment d’assurances. Le transfert de matériel de défense se poursuivra.

Naturellement, on peut penser que toutes ces ordonnances seront prises sous réserve de réciprocité.

Enfin, il est important de noter que pour les sociétés d’avocats britanniques exerçant en France (comme pour celles exerçant l’audit ou l’expertise-comptable) l’activité pourra être poursuivie.

Michel BENICHOU 

Par michel.benichou le 11/12/18
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Un avocat, Franck BERTON, vient de se voir infliger, par la Cour d’Appel de DOUAI, le 21 novembre 2018, un avertissement dans le cadre d’une procédure disciplinaire. En 2014, il avait refusé d’assumer une commission d’office aux Assises. Il avait alors quitté la salle. Il existait un conflit avec le Président de l’audience. Il a été poursuivi. Le Conseil Régional de Discipline a considéré, en juillet 2018, que l’avocat ne méritait aucune sanction. La Cour d’Appel de DOUAI réforme cette décision. L’avocat aurait dû rester dans la salle et se taire !

Ce n’est pas un avocat que l’on veut mais une potiche. Le débat est beaucoup plus important que cet incident.

Nous considérons que les Présidents des Cours d’Assises n’ont aucun pouvoir pour apprécier le motif d’un avocat de se retirer de la défense en début ou au cours d’audience. Cela est d’autant plus invraisemblable que la Cour de Cassation a considéré qu’un procès pouvait se tenir hors la présence d’un avocat. Il n’y a donc plus ni renvoi de l’affaire, ni déni de justice.

J’espère que notre confrère BERTON ira en cassation. Il s’agirait, dans l’idéal, de préparer un recours devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Sa saisine serait utile pour trancher cette question.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 03/12/18
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Un comité éthique et scientifique consacré à la justice prédictive et dénommé « Tendance » a adopté une charte éthique le 19 novembre. Naturellement, ce comité étant purement informel cette charte est non contraignante.

Il donne quelques pistes de travail et des recommandations. En premier lieu, il faut constater que les décrets qui devaient suivre la Loi pour une République Numérique du 7 octobre 2016 ne sont toujours pas publiés. Il n’a pas été tranché la question de l’anonymisation des décisions de justice. Par ailleurs, chacun maintenant reconnait que l’algorithme n’est pas neutre. Les concepteurs de cet outil qui n’est nullement « prédictif » mais uniquement statistique décident, seuls, des critères qu’ils estiment pertinents pour procéder au tri des décisions de justice.

Le comité semble proposer de soumettre les algorithmes à une « procédure d’audit réalisée par une institution ».

Une charte d’éthique a néanmoins été élaborée. Seule la Société PREDICTICE y aurait adhéré. Il s’agirait de contrôler les algorithmes, d’adopter un principe de loyauté, de convenir d’une collaboration étroite entre les légaltechs et les universitaires.

Cela semble un peu pauvre.

La vraie décision serait la transparence des formules algorithmiques utilisées.

Le lobby des légaltechs va s’y opposer.

Michel BENICHOU

 

Par michel.benichou le 19/11/18
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Par michel.benichou le 15/11/18
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La Cour Suprême est, en Espagne, la juridiction la plus importante. Récemment, elle a eu à connaitre d’un litige concernant les rapports entre les banques, leurs clients et l’Etat. Il s’agissait de savoir qui devait payer l’impôt sur les actes notariés liés à la signature d’un prêt immobilier, impôt qui n’est pas négligeable puisqu’il est compris entre 0,5 et 1,5% du montant de l’achat immobilier. Avant le 18 octobre 2018, c’était au client de régler cet impôt. Mais, à cette date, la Cour Suprême a décidé de renverser sa jurisprudence et a estimé que c’était aux banques d’assumer cet impôt.

La décision a été prise par cinq magistrats constituant une Chambre de la juridiction. Immédiatement, le marché a tangué. Les marchés boursiers ont sanctionné les banques qui ont perdu près de 7% de leur valeur boursière.

En effet, l’impact de ce revirement de jurisprudence était alors évalué par une agence de notation à
4 milliards d’euros. Les banques devaient en effet rembourser le trop payé par les clients depuis 2014 (les sommes précédentes étant prescrites).

De leur côté, les associations de consommateurs ont chiffré le risque à une somme comprise entre 6.500.000 à 8.000.000 € en considérant que certains consommateurs ne réclameraient rien aux banques. L’écart était immense. Le marché, quoi qu’il en soit, a réagi de façon exagérée comme c’est souvent le cas. Quoi qu’il en soit, le Ministre des Finances s’est alarmé et le Président du Tribunal Supremo a décidé de suspendre le verdict et de réunir la Chambre Plénière de la Cour Suprême pour reconsidérer la portée de ce changement radical de jurisprudence. Naturellement, on comprend quel était l’objectif du Président. Il l’a obtenu. Le verdict de la Chambre de l’Assemblée Plénière a été de revenir à la jurisprudence précédente et de faire payer les consommateurs.

Bizarre juridiction qui, sur le simple émoi des boursicoteurs, va décider de suspendre une décision déjà prise par cinq de ses membres pour revenir en Assemblée Plénière et décider de changer radicalement de position.

Cela porte une grave atteinte à l’indépendance des magistrats et surtout à la crédibilité de la justice qui a succombé du fait d’une simple alarme boursière.

Finalement, la situation va être réglée par une nouvelle législation, souhaitée par le Gouvernement. Les banques seront redevables à l’avenir de l’impôt mais vont le répercuter sur le client … en bref rien de changera !

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/11/18
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Les habitants de SAINT PIERRE ET MIQUELON sont éloignés de la MARTINIQUE alors même qu’ils relèvent du Tribunal Administratif de celle île. Dès lors, pour une audience de référé il a été décidé d’organiser, depuis le Tribunal Administratif de la MARTINIQUE, une visio-conférence avec SAINT PIERRE ET MIQUELON. Mais, naturellement, le dispositif ne fonctionnait pas. Dès lors, le Greffe a pris l’initiative d’utiliser un téléphone portable avec un haut-parleur permettant ainsi au Juge des Référés de mener son audience.

Mais, la société requérante s’est pourvue contre l’ordonnance rendue et a contesté le procédé utilisé. Le Conseil d'Etat, tout en relevant que la société requérante ne s’était pas opposée à la tenue de l’audience devant le Juge des Référés, a considéré qu’il y avait une irrégularité dans l’utilisation du procédé de communication mis en œuvre pour relier en direct à la salle d’audience le ou les magistrats du Tribunal Administratif d’OUTRE-MER dont la venue à l’audience n’était pas matériellement possible.

Le Conseil d'Etat considère que ce téléphone portable ne permettait pas la transmission des messages visuels en méconnaissance des dispositions de l’article R.781-2 du Code de Justice Administrative. De surcroit, cela ne garantissait pas le respect des normes prévues par l’arrêté du 9 septembre 2005. Toutefois, il n’écarte pas la possibilité, pour un magistrat, dans des hypothèses particulières ou compte tenu de l’urgence, de mettre en place un dispositif de communication qui permette une transmission uniquement sonore ou visuelle. Cela doit être exceptionnel et motivé. Cela n’était pas le cas. Le Conseil d'Etat considère que la procédure est irrégulière (Conseil d'Etat 24 octobre 2018, Société Hélène et fils, n°419417). Cet arrêt peut paraitre anecdotique. Toutefois, on annonce le développement massif des vidéo-audiences.

Les problèmes techniques ne vont pas manquer. Qu’en sera-t-il de cette jurisprudence ? Quelles seront les normes ? On voit qu’il convient d’être extrêmement prudent et qu’à ce jour les normes exigent une transmission visuelle et sonore. Il sera nécessaire d’établir aussi des normes de qualité. Enfin, il faut assurer l’égalité entre les parties.

Cet arrêt est également intéressant car le Conseil d'Etat a considéré que le fait de ne pas se plaindre, immédiatement, des conditions de l’audience n’empêchait nullement de remettre en cause la procédure utilisée.

Michel BENICHOU 

Par michel.benichou le 06/11/18
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Le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE vient de rendre une décision originale concernant le respect de l’avocat et de son mandat.

Une société confie la gestion juridique et judiciaire de ses dossiers à un cabinet d’avocat qui l’assume depuis de nombreuses années. Puis, un conflit nait, naturellement, concernant des honoraires. En dépit de ce conflit et d’une décision du Bâtonnier, la société continue de confier des dossiers à l’avocat puis, brutalement, rompt les relations, demande la restitution de tous les dossiers dans les deux jours qui suivent.

Apparemment, ce sont de nombreux dossiers qui avaient été confiés par cette société à la société d’avocat, suffisamment nombreux pour que les avocats décident de saisir le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE d’une demande de dommages et intérêts pour rupture abusive brutale et vexatoire de la relation de travail en sollicitant des dommages et intérêts à hauteur de 300.000 euros. Les avocats ont reproché l’absence de préavis eu égard à l’ancienneté de la relation et à l’importance du chiffre d’affaires généré.

La société cliente se référait aux dispositions du Code Civil concernant le mandat et a rejeté les dispositions du Code de Commerce relatives à la rupture brutale. Le Tribunal de Grande Instance s’inscrit bien dans le cadre civil du mandat confié à l’avocat. Toutefois, il rappelle que la rupture du mandat ne peut être ni intempestive ni causer au mandataire un dommage injuste. Dès lors, un préavis de 48 heures et un dessaisissement général devait être assimilé à un abus.

Les 300.000 euros de dommages et intérêts sollicités sont réduits à 15.000 euros (honoraires que le demandeur aurait perçu si un préavis d’un mois avait été observé).

Nous sommes dans le conflit traditionnel entre la liberté et l’abus de cette liberté.

Si cette affaire va jusqu’à la Cour de Cassation quel est le principe qui triomphera en matière de relations entre le client et l’avocat ?

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/11/18
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Le Conseil de l’Ordre de TOULOUSE a estimé qu’un avocat ne pouvait continuer à porter, sur sa robe, sa légion d’honneur.

La Cour d’Appel de TOULOUSE avait déjà donné raison à l’avocat sanctionné. Le Conseil de l’Ordre s’est pourvu en Cassation.

Le 24 octobre 2018, la Cour de Cassation (1ère Chambre n°17-26.66) a tranché.

Tous les arguments du Conseil de l’Ordre ont été balayés. La robe n’est pas un « costume uniforme ». Elle n’est pas le symbole de « l’égalité des justiciables ».

La Cour d’Appel de TOULOUSE s’était fondée sur les articles R.66 et R.69 du Code de la Légion d’Honneur et de la Médaille Militaire auxquels renvoit l’article 27 du décret n°63-1196 du 31 décembre 1963 portant création d’un Ordre National du Mérite.

De ces textes, il est déduit le droit pour le décoré de porter les insignes que confère l’attribution d’une décoration française.

La Cour de Cassation a rappelé que « le principe d’égalité ne s’oppose pas à l’existence de décorations décernées en récompense des mérites imminents ou distingués au service de la Nation ». Et lorsqu’un avocat porte sur sa robe professionnelle les insignes des distinctions qu’il a reçu, aucune rupture d’égalité entre les avocats n’est constituée et il n’y a aucune violation des principes essentiels de la profession. Cette solution semble s’imposer à tous les barreaux de France. Le Conseil National des Barreaux avait été saisi d’un rapport déposé par la « Commission des Règles et Usages » qui visait à réglementer voire interdire le port des décorations. L’Assemblée Générale avait refusé ce rapport.

La solution est désormais tranchée par la jurisprudence. Il est triste que ces affaires d’avocats soient finalement tranchées par les Juges.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/10/18
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L’assemblée générale du Conseil National des Barreaux le 8 décembre 2016 a modifié l’article 6.3.1 du règlement intérieur national de la profession d’avocat.

Cet article est relatif aux missions de justice, d’arbitrage, d’expertise et de médiation. Le Conseil National des Barreaux ne touche pas aux missions de justice, d’arbitrage et d’expertise. En revanche, il va s’acharner sur l’activité de médiateur. Il va ajouter, après la mention de « médiateur » la phrase suivante « qualité dont il peut faire état dès lors qu’il est référencé auprès du Centre National de Médiation des Avocats (CNMA) ». Le CNMA a été créé par et pour le Conseil National des Barreaux. Alors même que la Fédération Française des Centres de Médiation est un organisme girondin, coordonnant les efforts de tous les centres de médiation y compris des centres pluridisciplinaires, le CNMA est un instrument jacobin.

La Fédération Française des Centres de Médiation a introduit un recours contre cet ajout qui conduisait à subordonner la possibilité de faire mention de l’activité de médiation à ce « référencement » auprès du CNMA.

En dépit de tous les efforts entrepris par la Fédération Française des Centres de Médiation pour arriver à un accord avec le Conseil National des Barreaux, cette affaire a été jugée par le Conseil d'Etat. Le Conseil National des Barreaux a successivement refusé toute médiation, tout débat devant l’Assemblée Générale aux fins de revenir sur la mention. Finalement, le Conseil d'Etat a statué le 25 octobre 2018. Une nouvelle fois, cette décision affaiblit le Conseil National des Barreaux.

Le Conseil d'Etat a rappelé que le Conseil National des Barreaux est investi par la loi d’un pouvoir réglementaire qui s’exerce en vue d’unifier les règles et usages des barreaux et dans le cadre des lois et règlements qui régissent la profession. Ce pouvoir trouve sa limite dans les droits et libertés qui appartiennent aux avocats et dans les règles essentielles de l’exercice de la profession. Le Conseil National des Barreaux ne peut légalement fixer des prescriptions nouvelles qui mettront en cause la liberté d’exercice de la profession d’avocat ou les règles professionnelles qui la régissent et qui n’auraient aucun fondement dans les règles législatives ou dans celles fixées par les décrets en Conseil d'Etat prévues par l’article 53 de la loi du 31 décembre 1971 ou qui ne seraient pas une conséquence nécessaire d’une règle figurant ou non dans les traditions de la profession.

En l’espèce, la création unilatérale et arbitraire du CNMA, les nouvelles obligations générées par cette création qui entravent la liberté des avocats … mettent en cause la liberté d’exercice de la profession. Le Conseil d'Etat considère que cela n’a pas de fondement légal ou réglementaire.

Le Conseil National des Barreaux n’était pas compétent pour édicter ces règles. Dès lors, l’article 6.3.1 modifié a été annulé et le Conseil National des Barreaux a été condamné à des dommages et intérêts sur le fondement de l’article L.761-1 du Code de Justice Administrative. C’est la seconde fois que le Conseil d'Etat censure le Conseil National des Barreaux. La première fois, il s’agissait de la question de la domiciliation de l’avocat dans une entreprise. Le Conseil d'Etat a rappelé que cela nuisait à l’indépendance des avocats. Cette fois, le Conseil d'Etat a rappelé le principe sacro-saint de la liberté d’exercice des avocats. Le Conseil National des Barreaux ne peut en aucun cas entraver cette liberté par des règles arbitraires inutiles. Il est là pour aider les avocats et non pour ajouter des contraintes ; il existe pour aider le développement des activités des avocats, y compris en matière de médiation, et non pour les entraver.

Cette annulation est une excellente décision.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/10/18
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Le projet de loi de réforme pour la justice est venu en procédure accélérée devant le Sénat. Celui-ci a procédé à un certain nombre de modifications. On reste, globalement, dans un refus du contentieux. On cherche à développer une culture de règlement amiable des différends. Le contentieux est toujours considéré comme un tsunami et toutes les réformes de procédures tendent à rejeter les requêtes, multiplier les irrecevabilités, conduire le justiciable à abandonner toute velléité d’instance.

Le juge va pouvoir enjoindre les parties de rencontrer un médiateur, pourra, dans certaines hypothèses, ordonner une médiation (modalités de l’autorité parentale).

Le projet de loi prévoyait une extension du champ de l’obligation de tentative de règlement amiable des litiges préalablement à la saisine du juge et notamment concernant les litiges dont la demande n’excédait pas 4.000 euros, les litiges de voisinage.

L’absence de tentative entrainait l’irrecevabilité de l’assignation. Le Sénat a retiré ces éléments. La motivation est assez contestable puisqu’il a considéré que cette tentative de médiation obligatoire devait être retirée du texte car il n’y avait pas suffisamment de « conciliateurs ».

Décidemment, tant que la terminologie en matière de mode alternatif de règlement des différends ne sera pas fixée, il y aura ce genre de confusion. Le Sénat par ailleurs s’est interrogé concernant la notion de « conflit de voisinage ». Aucune définition de cette notion n’est donnée par les textes législatifs en vigueur. La jurisprudence, de son côté, parle de « trouble anormal de voisinage ». Ce terme a d’ailleurs été repris par le projet de réforme de la responsabilité civile présenté par le Gouvernement en mars 2017.

On apprend également, dans les observations des Sénateurs, que « selon l’étude d’impact annexée au projet de loi, le coût horaire de la médiation est variable de 100 à 500 euros avec des forfaits de 500 à 1.500 euros. Seuls les tarifs de la médiation familiale sont encadrés et subventionnés : 2 à 131 euros par partie et par séance selon les revenus des parties ».

Le Sénat estime que les « conciliateurs » ne pourront absorber l’extension du champ d’obligation de tentative préalable de résolution amiable des différends.

Il y avait néanmoins des médiateurs qui auraient pu procéder à des tentatives de médiation !

Michel BENICHOU