michel.benichou

Par michel.benichou le 03/06/20
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Le Conseil Constitutionnel vient de rendre une importante décision le 28 mai 2020 sur question prioritaire de constitutionnalité.

La contribution aux charges du mariage versée par un époux à son conjoint n’était déductible du revenu imposable à l’impôt que lorsque son versement résultait « d’une décision de justice » et « à condition que les époux fassent l’objet d’une imposition séparée ».

Un requérant estimait qu’il y avait une violation du principe d’égalité devant la loi et devant les charges publiques et il avait raison. En effet, le Conseil Constitutionnel a considéré que les époux se devaient, au titre de leurs droits et devoirs respectifs, de contribuer aux charges du mariage. Cela est prévu par l’article 214 du Code Civil. Dès lors, la décision de justice qui avait pour objet soit de contraindre un des époux à s’acquitter de son obligation, soit à homologuer la convention par laquelle les époux se sont accordés sur le montant et les modalités de cette contribution, n’avait ni pour objet, ni nécessairement pour effet, de garantir l’absence de toute optimisation fiscale et le fait que le contribuable s’acquitte spontanément de son obligation, sans avoir été contraint par une décision de justice, ne permet pas de caractériser une telle optimisation. Dès lors, la solution était simple : la différence de traitement contestée n’est justifiée ni par une différence de situation au regard de la lutte contre l’optimisation fiscale, ni par une autre différence de situation par rapport à l’objet de la loi. Elle n’est pas non plus justifiée par un motif d’intérêt général. Les dispositions de l’article 156 du Code Général des Impôts paragraphe 2 2ème dans sa rédaction, résultant des décrets du 3 juin 2015 et du 10 juin 2016, sont déclarées contraire à la constitution.

Ils ne sont donc plus en vigueur à compter de la date de la décision et de surcroit la déclaration d’inconstitutionnalité est applicable à toutes les affaires non-jugées définitivement à la date de publication de la décision.

La décision a été rendue publique le 28 mai 2020.

Une contribution aux charges du mariage volontairement versée par l’un des conjoints devient déductible immédiatement de l’impôt sur le revenu en vertu de cette décision.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/05/20
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La loi du 11 mars 2020 prévoit un certain nombre de dispositions concernant les questions de détention provisoire (article 1 de la loi), mais également des points concernant la rétention (placement et maintien en isolement) de différentes personnes susceptibles d’être infectées par le virus. Le Conseil Constitutionnel a examiné ces dispositions. Il n’y voit rien à redire en considérant qu’il y a une proportionnalité de l’atteinte à la liberté individuelle.

Le but est légitime (protection de la santé). La période l’exige (état d’urgence sanitaire). Les personnes sont définies (personnes ayant séjourné au cours du mois précédent dans une zone de circulation de l’infection qui entrent sur le territoire national ou qui sont déjà présentes sur le territoire national, ou dans certains collectivités). Les mesures de mise en quarantaine, de placement et de maintien en isolement sont prononcées par décisions individuelles motivées du Préfet sur proposition du Directeur Général de l’Agence Régionale de Santé. On y mentionne les délais de recours et les modalités de saisine du juge des libertés et la détention (auquel on n’a pas eu accès véritablement pendant la période d’état d’urgence). On prévoit la possibilité de prolongation.

Tout cela ne choque absolument le Conseil Constitutionnel qui considère donc qu’une autorité administrative peut prendre des mesures restrictives de liberté à son gré avec un contrôle à postériori (quand cela sera possible) par le juge des libertés et de la détention (certainement sans audience).

Enfin, le Conseil Constitutionnel est rassuré : « la personne peut choisir d’effectuer la quarantaine ou l’isolement à son domicile ou dans un lieu d’hébergement adapté ». Et puis, lorsque son état de santé le permettra, elle pourra sortir !

Tout est possible. Puisque le juge pourra intervenir dans le plus court délai possible ainsi la liberté individuelle peut être considérée comme « sauvegardée ».

Le Conseil Constitutionnel, dans le même cadre, estime qu’il n’y a pas de méconnaissance de la liberté de se déplacer …

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/05/20
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Le Gouvernement, en son projet de loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire, avait introduit une disposition relative aux conditions d’engagement de la responsabilité pénale en cas de catastrophe sanitaire (nouvel article L.3136-2 du Code de la santé publique). Il s’agissait d’exonérer certains « décideurs » de toute responsabilité pénale. Les sénateurs qui ont introduit un recours devant le Conseil Constitutionnel contestaient cette disposition en considérant qu’elle manquait au principe d’égalité fixé par l’article 6 de la déclaration de 1789.

Tel n’est pas le point de vue du Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2020-800 du 11 mai 2020. Après avoir rappelé la définition du délit non-intentionnel selon l’article 121-3 du Code pénal, le Conseil Constitutionnel a considéré que les nouvelles dispositions législatives ne différaient pas du droit commun et s’appliquaient de la même manière à toute personne ayant commis un fait susceptible de constituer une faute pénale non-intentionnelle dans la situation de crise et en justifier l’état d’urgence sanitaire. Le principe d’égalité devant la loi pénale n’est donc pas méconnu. Dès lors, le nouvel article L.3136-2 du Code de la santé publique s’applique à compter de la publication de la loi n°2020-546 du 11 mai 2020 publiée le 12 mai 2020 : « L’article L.121-3 du Code pénal (délit non-intentionnel) est applicable en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur ».

Cet article correspond à la demande des élus notamment locaux. Ceux-ci souhaitaient être exonérés de toute responsabilité pénale pendant cette période pour les décisions prises et liées à la pandémie (ouverture des écoles …). C’était également le point de vue de la majorité du Sénat. Le Gouvernement adoptant, selon eux, une demi-mesure, ils ont engagé le recours devant le Conseil Constitutionnel.

On revient à une appréciation in concreto de la responsabilité pénale de l’élu en considérant la situation de crise sanitaire.

Cet article pourra également s’appliquer aux ministres qui font l’objet de multiples plaintes.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/05/20
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L’ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 a fixé de nouvelles règles en matière de délais. Un projet avait été diffusé qui prévoyait de proroger l’état d’urgence sanitaire et de modifier un certain nombre de règles. Finalement, l’état d’urgence est prorogé jusqu’au 10 juillet 2020 inclus (loi n°2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions). Toutefois, cela ne changera rien en matière de délais dans le domaine de l’urbanisme. S’agit-il d’une prise en compte de l’avis du Conseil d'Etat du 1er mai 2020 (n°400104) qui souhaitait un réexamen, par le Gouvernement, des dérogations et une appréciation au cas par cas.

Le Conseil d'Etat soulignait que les prorogations liées au prolongement de la durée des nombreuses mesures décidées par les ordonnances apportaient des dérogations aux dispositions légales de droit commun et que ces dérogations n’étaient justifiées par la situation d’arrêt massif de l’activité du pays. Alors que le déconfinement a été prévu, progressivement, à compter du 11 mai, il convenait de considérer que les dérogations ne pouvaient plus se fonder sur leur justification initiale. Le Gouvernement, peut-être également pour satisfaire les élus, a publié une nouvelle ordonnance fixant de façon ferme la date à partir de laquelle les délais applicables en matière d’urbanisme vont reprendre leur cours s’ils ont commencé à courir avant le 12 mars 2020 et commenceront à courir si leur point de départ était postérieur à la date du 11 mars 2020. Il faut retenir la date du 24 mai 2020. Cela concernera :

tous les recours contre les autorisations d’urbanisme, les délais d’instruction des demandes d’autorisation d’urbanisme et de certificat d’urbanisme, les droits de préemption.

Le calcul va être complexe et le risque est effectivement l’engagement de la responsabilité.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/04/20
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L’ordonnance n°2020-115 du 12 février 2020 et les décrets 2020-118 et 2020-119 du 12 février 2020 viennent renforcer les obligations des avocats en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Toutefois, cette lutte, indispensable, ne doit pas oublier le fondement existentiel de la profession d’avocat, soit le secret professionnel.

L’élément fondamental de l’ordonnance tient à l’assujettissement des CARPA aux textes réglementant la lutte contre le blanchiment. Cela signifie, en clair, que la CARPA qui, jusqu’à présent, lorsqu’elle détectait des opérations de blanchiment, les rejetait ou procédait à un blocage des fonds tant que la situation n’était pas clarifiée devra, dans l’avenir, procéder à des déclarations de soupçons sur une opération et devra en informer le Bâtonnier et l’avocat concerné. D’un côté, cela clarifie les choses. En effet, il était assez incompréhensible pour TRACFIN de constater qu’un organisme, la CARPA, avait détecté une opération de blanchiment ou une tentative de blanchiment et qu’elle se soit contentée de refuser de faire cette opération sans pour cela mettre en place les obligations de dénonciation. La vigilance était donc reconnue par les autorités. Mais, elles en attendaient davantage. L’ordonnance permet cela. Il reste à savoir si certains avocats ne vont pas faire échapper des opérations au contrôle de la CARPA. Ce sera un élément majeur pour déterminer leur éventuelle complicité par rapport à une opération de blanchiment.

L’ordonnance va également concerner les questions fiscales. On va assujettir aux obligations de dénonciation les conseils en matière fiscale. Le Conseil de Barreaux Européens (CCBE) a lutté, pied à pied, pour éviter que les avocats ne soient inclus dans la liste des délateurs en matière d’optimisation fiscale.

Toutefois, ils ont une obligation de vigilance quant au comportement de leurs clients et à la nécessité, pour ceux-ci, de s’auto-dénoncer lors des opérations d’optimisation fiscale. Je ne parle pas de fraude fiscale mais simplement de l’utilisation des moyens légaux pour payer moins d’impôts.

Par ailleurs, un long combat avait été mené par les avocats pour que l’activité juridictionnelle, l’activité de consultation soient exonérées de toute dénonciation. L’obligation de vigilance et de déclaration concernait six opérations strictement définies par la directive et reprises dans le Code Monétaire et Financier. L’obligation de vigilance est étendue et les avocats devront procéder à des contrôles pour identifier les clients et les bénéficiaires des opérations, avoir un avis sur la cohérences des opérations effectuées avec la relation d’affaire, classifier les risques.

L’obligation de vigilance est donc renforcée. Cela va concerner, en premier, les avocats d’affaires et notamment les avocats fiscalistes. Mais, les autres avocats ne sont pas dispensés de cette obligation de vigilance. Enfin, les Ordres ne sont pas épargnés par cette ordonnance. Ils devront mener des enquêtes, des contrôles, mettre en place des procédures de signalement des manquements aux obligations de lutte contre le blanchiment. Ils pourront avois accès à un certain nombre d’informations détenues par les cabinets d’avocats et surtout ils devront établir un rapport annuel. On attend des statistiques, une relation des contrôles et des sanctions éventuelles. En bref, TRACFIN ne veut plus d’opacité des organisations d’avocats qu’il s’agisse de la CARPA ou des Ordres et exige une implication plus grande des avocats quant à la lutte contre le blanchiment et l’optimisation fiscale.

Toutes ces mesures ont également été imaginées dans le cadre de l’évaluation des systèmes de lutte contre le blanchiment qui devait avoir lieu ou qui aura lieu en juin 2020 à l’initiative du GAFI. Cette évaluation était crainte par les autorités françaises mais également par les avocats. Le Conseil National des Barreaux et la Conférence des Bâtonniers ont mis au point un certains nombre d’outils pour les avocats, permettant d’identifier les risques, classifier les clients et surtout d’élaborer un système efficace pour classifier le risque.

Malheureusement, d’une part la grande grève contre la réforme des retraites et actuellement le COVID19 ont occulté ces efforts.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/04/20
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Saisi par des requêtes de l’Ordre des Avocats au Barreau de MARSEILLE, de PARIS, de la Conférence des Bâtonniers … le Conseil d'Etat – statuant en référé – a rendu une ordonnance le 20 avril 2020 concernant la protection des avocats lors des gardes à vue, des comparutions immédiates, de l’assistance aux personnes prévenues et mises en examen et du traitement des contentieux maintenus. Il s’agissait d’assurer un respect effectif des droits de la défense et préserver, à cette occasion, la santé des avocats et des personnes avec lesquelles ils sont en contact. Le juge des référés près le Conseil d'Etat, tout en reconnaissant qu’il appartenait à l’Etat d’assurer le bon fonctionnement des services publics dont il a la charge, a estimé, après avoir rappelé l’intégralité des contraintes que doit assumer l’Etat, qu’il ne pouvait ordonner que des mesures susceptibles d’être prises à très bref délai. Il estime donc qu’il n’apparait pas, en l’état, que l’absence de distribution de masques de protection aux avocats constituerait une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées.

Le Conseil d'Etat ajoute que face à un contexte de pénurie persistante à ce jour des masques disponibles, il appartient à l’Etat d’en doter d’abord ses agents à l’égard desquels il a, en sa qualité d’employeur, une obligation spécifique de prévention et de sécurité pour garantir leur santé … et « d’aider les avocats qui, en leur qualité d’auxiliaire de justice, concourent au service public de la justice, à s’en procureur lorsqu’ils n’en disposent pas eux-mêmes ». Bref, circulez il n’y a rien à voir ! Les avocats doivent se débrouiller, en période de pénurie, pour trouver des masques et se protéger pour protéger les libertés publiques et individuelles.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 03/03/20
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La Cour Européenne des Droits de l’Homme - CEDH – le 28 janvier 2020 (n°27582/07) a rappelé que l’accès à un avocat pendant la phase d’enquête peut être temporairement limité lorsqu’il existe des « raisons impérieuses ». Ces restrictions d’accès à un avocat ne sont autorisées que dans des circonstances exceptionnelles. Elles doivent être de nature temporaire et être fondées sur une évaluation individuelle des circonstances particulières de l’affaire. Cela doit être fondé en droit interne et la portée et le contenu des restrictions doivent être circonscrits par la loi pour guider la décision opérationnelle. Enfin, cela ne peut résulter de la simple existence d'une législation interdisant la présence d’un avocat. En l’espèce, il s’agit d’un ressortissant turc et d’une affaire de terrorisme. Il est entendu et on restreint son droit d’accès à un avocat pendant la phase préalable au procès. Il fait des déclarations auto-incriminantes. Il va modifier, à plusieurs reprises, ses déclarations tout au long de la procédure pénale. Néanmoins, la Cour considère que l’équité globale de la procédure a été entachée en raison du vice de procédure fondamental résultant de la restriction de son droit à un avocat au stade de l’enquête. La Cour a relevé que les juridictions nationales n’ont pas remédié à cette lacune. Elles ont, au contraire, utilisé ses déclarations faites en l’absence d’un avocat pour le condamner à la réclusion à perpétuité.

Il y a donc une violation de l’article 6 de la Convention.  

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 17/02/20
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L’ordonnance du 30 octobre 2019 introduit une nouveauté dans la convocation des assemblées générales.

Il existait, auparavant, (article 8 du décret du 17 mars 1967) la possibilité, par le Conseil Syndical, ou par un ou plusieurs copropriétaires représentant au moins ¼ des voix de tous les copropriétaires, de solliciter la convocation d’une assemblée générale. La demande était notifiée au syndic et devait préciser les questions inscrites à l’ordre du jour et les résolutions.

Désormais, il n’y a plus d’obligation de représenter ¼ des voix de tous les copropriétaires pour solliciter cette assemblée générale. Tout copropriétaire peut solliciter la convocation d’une assemblée générale (nouvel article 17-1 AA de la loi du 10 juillet 1965). Le nombre de millièmes n'est plus considéré. Toutefois, l'AG sera convoquée et tenue aux frais exclusifs de ce copropriétaire. L’ordre du jour ne comportera que les questions relatives aux droits et obligations du copropriétaire qui en fait la demande. Ce sera à lui à définir cet ordre du jour et à proposer des résolutions.

On renvoie au décret le délai dont disposera le syndic pour faire droit à la demande du copropriétaire. Il restera à étudier la contrainte dont disposera le copropriétaire dans l’hypothèse d’une carence ou inaction du syndic. 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 17/02/20
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Le décret n°2019-650 du 27 juin 2019 a prévu que le procès-verbal de l’assemblée générale était notifié au copropriétaire opposant ou défaillant dans le délai d’un mois à compter de la tenue de l’assemblée générale. Rien n’était prévu concernant les annexes. L’ordonnance du 30 octobre 2019 (article 37) modifie le 2ème alinéa de l’article 42 de la loi du 10 juillet 1965 pour indiquer que cette notification du procès-verbal se fait sans ses annexes.

Il sera donc inutile pour le syndic de notifier la feuille de présence, les pouvoirs et tous autres documents conservés en annexes avec ledit procès-verbal. Toutefois, chaque propriétaire qui en fait la demande peut en avoir communication (article 33 du décret du 17 mars 1967).

Il s’agit, par cette disposition, d’éviter certains contentieux.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/02/20
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La question de la réforme des retraites est au cœur de l’actualité en France. Toutefois, l’utilisation d’une réforme des retraites peut être également un moyen, pour un gouvernement, de porter atteinte à l’indépendance des juges.

C’est le cas de la Pologne. La Cour de Justice de l’Union Européenne vient de statuer par un arrêt du 5 novembre 2019 suite à un recours en manquement au titre de l’article 258 TFUE. La décision a été rendue rapidement puisque le recours avait été introduit le 15 mars 2018 par la Commission Européenne à l’encontre de la République de Pologne.

Le gouvernement polonais avait publié une loi du 12 juillet 2017 modifiant l’organisation des juridictions de droit commun en instaurant un âge de départ à la retraite différent pour les femmes et les hommes appartenant à la magistrature du siège dans les juridictions de droit commun polonaises et à la Cour Suprême ou à la magistrature du Parquet polonais. La question était de savoir si cette disposition portait atteinte à l’article 157 TFUE ainsi qu’aux articles 5 et 9 de la directive 2006/54/CE du Parlement Européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail. Par ailleurs, le recours indiquait qu’en abaissant l’âge de départ à la retraite applicable aux magistrats du siège des juridictions de droit commun polonaises et en habilitant le Ministre polonais de la Justice a autoriser, ou non, la prolongation de la période d’exercice active de la fonction de magistrat du siège, il était porté atteinte aux dispositions de l’article 19 paragraphe 1 second alinéa TUE et de l’article 47 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne (c’est-à-dire l’indépendance de la justice, au principe du procès équitable …).

La Cour examine le droit polonais et le confronte aux directives européennes. Le principal argument de la Pologne était d’indiquer que la procédure était sans objet puisque de nouvelles législations étaient intervenues les 8 décembre 2017 et 12 avril 2018. La Cour passe outre et entend statuer.

Elle rappelle que les magistrats sont des travailleurs et que, de jurisprudences constante, les fonctionnaires bénéficiant de régimes de pensions ne se distinguent pas des travailleurs groupés dans une entreprise ou un groupement d’entreprises, dans une branche économique ou un secteur professionnel ou interprofessionnel.

La Cour considère que la loi polonaise en ce qu’elle fixe l’âge de départ à la retraite des magistrats femmes à 60 ans et 65 ans pour les hommes, en ce qu’elle autorise une éventuelle retraite anticipée des juges de la Cour Suprême à partir de 65 ans pour les hommes et de 60 ans pour les femmes se fonde sur le sexe pour imposer des âges différents de retraite. Dès lors, il y a violation de l’article 157 TFUE ainsi que de la directive 2006/54.

Aussi intéressante est la motivation concernant la question de l’indépendance des magistrats. Le gouvernement polonais voulait, en fait, reprendre la main notamment sur la Cour Suprême. Dès lors, on utilisait la question de la retraite et l’éventuelle prolongation de l’activité au sein de la Cour à la discrétion du Ministre de la Justice.

La Cour rappelle l’exigence d’indépendance des juridictions et la notion d’impartialité des juges.

La Cour indique « ainsi qu’il résulte également d’une jurisprudence constante, l’indispensable liberté des juges à l’égard de toute intervention ou pression extérieure exige certaines garanties propres à protéger la personne de ceux qui ont pour tache de juger, telle que l’inamovibilité. Ce principe d’inamovibilité exige, notamment, que les juges puissent demeurer en fonction tant qu’ils n’ont pas atteint l’âge obligatoire du départ à la retraite ou jusqu’à l’expiration de leur mandat lorsque celui-ci revêt une durée déterminée ». La CJUE ne critique pas la mesure d’abaissement de l’âge de la retraite mais condamne l’habilitation donnée au Ministre de la Justice à autoriser la continuation de l’exercice des fonctions juridictionnelles actives des juges ou de l’âge du départ à la retraite ainsi abaissé. La Commission considère que ce mécanisme porte atteinte à l’indépendance des juges.

La Cour rajoute un principe qui peut être applicable à tous les pays et notamment la France : « s’il appartient aux seuls Etats membres de décider s’ils autorisent ou non une telle prolongation de l’exercice de fonction juridictionnelle au-delà de l’âge normal du départ à la retraite, il demeure que, lorsque ceux-ci optent pour un tel organisme, ils sont tenus de veiller à ce que les conditions et les modalités auxquelles se trouve soumise une telle prolongation ne soient pas de nature à porter atteinte au principe de l’indépendance des juges (arrêt du 24 juin 2019 Commission/Pologne C619/18 EU …) ».

En l’espèce, seul le Ministre polonais pouvait décider sans qu’il y ait de conditions particulières ou de modalités procédurales. Par ailleurs, la décision du Ministre ne devait pas être motivée et ne pouvait faire l’objet d’un recours juridictionnel.

La décision de la CJUE est donc claire, en donnant cette habilitation au Ministre, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 19 paragraphe 1 second alinéa TUE. La Pologne, pour se défendre, avait indiqué que le processus mis en place en Pologne était conforme à celui concernant le renouvellement éventuel du mandat de juge de la Cour de Justice de l’Union Européenne ! La Cour répond en détaillant le mandat (nomination pour une durée déterminée de 6 années avec un commun accord des gouvernements des Etats membres et après avis d’un Comité prévu par l’article 255 TFUE …). On écarte donc définitivement cet argument. C’est un arrêt intéressant en ce qu’il rappelle que la justice ne peut fonctionner sans l’indépendance des juges, leur inamovibilité, leur impartialité par rapport aux pouvoirs en place et notamment celui du gouvernement. Toute atteinte est condamnable y compris par des moyens techniques comme l’abaissement de l’âge de la retraite. Il serait intéressant de savoir quelle sera la conséquence de l’application de la réforme des retraites en France. Cela entrainera-t-il une augmentation de la durée d’activité des magistrats ? Et en pareil cas, en considérant l’arrêt de la CJUE peut-on considérer que cette réforme serait contraire au principe d’indépendance des magistrats ? Par ailleurs, on connait l’impact sur les avocats (augmentation considérable des cotisations, précarité, baisse des pensions …). Or, les avocats participent à la bonne administration de la justice. La réforme ne porte-t-elle pas atteinte aux droits de la défense (article 6 Cour Européenne des Droits de l’Homme, article 47 Charte des Droits Fondamentaux …) et à l’accès des justiciables à leurs droits et à la justice ?

Le Ministère de la Justice, en sa grande sagacité, a dû certainement réfléchir à ces hypothèses.  

Michel BENICHOU