michel.benichou

Par michel.benichou le 29/12/10
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A deux reprises, en peu de temps, la Cour de Justice de l'Union Européenne a contribué à renforcer les principes essentiels de la profession d'avocat en Europe : secret professionnel, confidentialité, prévention du règlement des conflits d'intérêt et indépendance.

Le premier arrêt est déjà connu et largement commenté. Il s'agit de l'arrêt AKZO rendu le 14 septembre 2010.

La Commission Européenne, en 2003, a ordonné à deux sociétés (AKZO et AKCROS) ainsi qu'à leurs filiales, de se soumettre à des vérifications concernant leurs pratiques dans le domaine de la concurrence.

Leur direction juridique était constituée par des avocats salariés de ces entreprises. Les dirigeants des sociétés ont donc invoqué la confidentialité des communications entre avocats et clients et ont estimé que certains documents ne pouvaient être communiqués ou être examinés par la Commission Européenne.

La Commission Européenne a considéré - pour nombre de documents - que ceux-ci n'étaient pas protégés par la confidentialité des communications entre avocats et clients, les a donc examinés et versés au dossier.

Les deux sociétés ont formé un recours devant les juridictions européennes. Le Tribunal de première instance de la Cour Européenne, dans sa décision du 17 septembre 2007, a rejeté les recours des deux sociétés. Ce jugement a été porté devant la Cour qui l'a confirmé avec des attendus extrêmement clairs. La Cour a considéré, en se fondant sur un précédent arrêt (AM&S Europe c/ Commission du 18 mai 1982) que l'avocat salarié en entreprise ne peut être considéré comme indépendant.

En effet, l'indépendance de l'avocat suppose « l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client ». Le rapport d'emploi entraine dépendance hiérarchique et dépendance économique.

Dès lors la protection de la confidentialité des communications ne s'étend pas aux échanges au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises avec des avocats internes.

La Cour poursuit « un avocat interne, en dépit de son inscription au Barreau et de la soumission aux règles professionnelles » (c'était le cas de l'avocat salarié d'AKZO qui était avocat aux Pays Bas) « ne jouit pas à l'égard de son employeur du même degré d'indépendance qu'un avocat externe ».

Cet arrêt était prévisible puisque l'arrêt AM&S, précité, estimait que deux conditions cumulatives devaient être réunies pour bénéficier de la protection de la confidentialité des communications soit qu'il s'agisse de correspondances dans le cadre des droits de la défense du client et émanant d'avocats indépendants, c'est-à-dire non liés au client par un rapport d'emploi.

Cette décision a été vivement critiquée, dans le Monde, par les avocats exerçant en qualité de salariés des entreprises et les Barreaux dont ils relèvent (voir la position de la Law Society ou du président de l'American Bar Stephen N.ZACK) et, en France, par les associations de juristes d'entreprise et les tenants de l'avocat salarié de l'entreprise.

L'arrêt de la Cour de Justice a largement influé sur le débat concernant l'avocat salarié de l'entreprise français. Il explique, partiellement, la décision de rejet prise par le Conseil National des Barreaux. De surcroit, ainsi que l'indiquent le Président du Conseil National des Barreaux - Thierry WICKERS - et le Professeur Christophe JAMIN (l'avenir de la profession d'avocat - Revue « Commentaire » n° 132). Cet arrêt :

« prive d'une partie de son intérêt concret tout rapprochement des avocats et des juristes d'entreprise, du moins du point de vue de ces derniers. Si ce rapprochement devait avoir lieu dans l'avenir, il ne pourrait se faire qu'au prix d'aménagements institutionnels propres à satisfaire toutes les parties prenantes, ce qui n'est pas encore le cas. Mais aussi après avoir répondu, du moins de la part des avocats, à une question de factures nettement plus stratégique : l'intérêt d'un rapprochement, qui ne tient plus vraiment aux effets attendus de la constitution d'une grande profession du droit, est-il suffisant, tant à l'égard des parties que des tiers, pour justifier la modification de règles importantes régissant la profession d'avocat, qu'il s'agisse de l'indépendance, de l'inscription à un tableau distinct, d'un partage du pouvoir disciplinaire entre bâtonnier et chef d'entreprise, ou encore d'une éventuelle extension du droit de plaider au profit des futurs avocats exerçant en entreprise ?».

Majoritairement, à ce jour, les avocats rejettent ces modifications à ces principes essentiels.

Dans un second arrêt, la Cour de Justice de l'Union Européenne a examiné les incompatibilités entre la profession d'avocat et d'autres emplois.

Dans certains pays, dont la France, la profession d'avocat est incompatible (sauf exception textuelle) avec l'exercice de toute autre profession.

Il en est également ainsi en Italie qui prévoit, notamment, l'incompatibilité de l'exercice de la profession d'avocat avec une activité de fonctionnaire et ce depuis 1933.

La question de l'adéquation de cette interdiction avec le droit de l'Union a été posée à la Cour de Justice de l'Union Européenne sur question préjudicielle par une juridiction italienne. La Cour de Justice a commencé par rappeler le cadre juridique du droit de l'Union (Directive 77/249, Directive 98/5) puis a examiné la demande de décision préjudicielle.

Il s'agissait donc de savoir si la règlementation européenne s'opposait à une législation nationale qui empêche les fonctionnaires, occupés dans le cadre d'une relation de travail à temps partiel, d'exercer la profession d'avocat, même s'ils sont titulaires de l'habilitation à l'exercice de sa profession, imposant ainsi leur radiation du tableau de l'Ordre des avocats.

La Cour, pour examiner cette question, a rappelé l'importance de la règle du conflit d'intérêt « en effet, l'absence de conflit d'intérêt est indispensable à l'exercice de la profession d'avocat et implique, notamment, que les avocats se trouvent dans une situation d'indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu'ils ne subissent aucune influence » (voir en ce sens l'arrêt du 19 février 2002 WOUTERS C-309/99, recueil page 1-1577, points 100 à 102).

Au vu de l'importance de cette règle, considérant néanmoins l'examen de la proportionnalité des interdictions, la Cour de Justice considère que la règlementation européenne et notamment l'article 8 de la Directive 98/5 doit être interprétée en ce sens qu'il est possible à l'Etat membre d'accueil d'imposer aux avocats inscrits et employés - que ce soit à temps plein ou à temps partiel - par un autre avocat, une association ou une société d'avocats, ou une entreprise publique ou privée, des restrictions sur l'exercice concomitant de la profession d'avocat et dudit emploi, pourvu que ces restrictions n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif de prévention de conflit d'intérêt et s'applique à l'ensemble des avocats inscrits dans ledit Etat membre.

En l'espèce, la législation italienne édictant des incompatibilités strictes, comme la France, est parfaitement conforme à la règlementation européenne en interdisant le cumul entre emploi de fonctionnaire et profession d'avocat.

Le Conseil National des Barreaux - dans un rapport des 9 et 10 juillet 2010 - avait commencé à examiner la question de l'incompatibilité de la profession d'avocat avec les actes de commerce et les professions aux fonctions commerciales.

Ce rapport proposait d'assoupir la règle en ne s'en tenant qu'à certains principes (pas d'accès aux professions commerciales ou comportant à titre principal des activités commerciales et pas d'exercice de professions de nature à porter atteinte à l'indépendance de l'avocat) tout en envisageant l'exercice simultané d'une autre profession libérale et indépendante sous réserve de cloisonner les deux activités dans la transparence et l'exercice d'une autre profession salariée dès lors que le lien de subordination y afférant ne déborderait pas de fait sur l'activité d'avocat.

Ce rapport a été adopté. Toutefois, la Cour de Justice - en son arrêt du 2 décembre 2010 (JAKUBOWSKA - C-225/09) rappelle que, outre la notion d'indépendance, il convient de prendre en compte la prévention du conflit d'intérêt, autre principe fondamental de la profession.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/12/10
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Chacun connait la situation actuelle. L'Ordre de PARIS, pendant longtemps, a gouverné, sans partage, la profession comme barreau de la Capitale et comme barreau capital. Il alimentait le pouvoir politique de ses membres et, croisant dans les couloirs, cocktails et réceptions, la nomenklatura des puissants, suggérait ou imposait son point de vue. Les barreaux de province, divisés, animés par des ambitions contraires, se sont néanmoins regroupés, dès le début du XXème siècle dans le club que constituait alors la Conférence des Bâtonniers. Celle-ci est devenue successivement lieu d'échanges et d'expériences, contre-pouvoir, acteur de la définition de la politique des barreaux en dépit de la faiblesse de ses moyens financiers et d'une structure légère. Les syndicats, nombreux, rassemblant des militants convaincus, prêt à ferrailler pour leurs idées, se sont ajoutés à la liste des représentants de la profession. Enfin, les organismes techniques, éminemment politiques, permettant le recyclage régulier de personnalités du barreau, ont complété cette représentation multiple. En 1992, le Conseil National des Barreaux est né à la demande des conseils juridiques qui voulaient un organe puissant, central, un Ordre National. Cette aspiration a échoué du fait de la conjonction des intérêts du Barreau de Paris et de la Conférence des Bâtonniers. Il devait se substituer, dans la représentation nationale, aux autres composantes de la profession. Il s'y est ajouté. Le Conseil National des Barreaux est donc un organisme parmi par les organismes. Il a déjà subi/bénéficié d'une réforme électorale aux fins de contenter l'Ordre de Paris. Ne pouvant s'imposer, il a composé. Un GIE-triumvirat fût créé. Il permet aux trois chefs des institutions de se réunir, de convenir d'une position qui, souvent, est réactive aux pressions extérieures et constitue un dénominateur commun fondé sur un compromis négocié entre eux.

Ainsi, la création du CNB en 1992 n'a quasiment rien changé. Il y a toujours, autour de la table des négociations, une quinzaine de potentiels présents même si la création du GIE a permis, le plus souvent, une représentation tripartite, les autres étant entendus séparément.

Nous pourrions nous satisfaire de cette situation. La plupart des avocats vivent très bien en confondant C.N.B. et C.N.B.F.. Ils ont encore, pour la plupart, confiance en nos Ordres. Quant aux autres, ils croient en leurs cabinets, leurs firmes, et continuent leur route sans rien attendre du gouvernement de la profession sauf dans les périodes d'extrêmes crises ou lorsqu'il s'agit de régler les cotisations multiples au Conseil National des Barreaux à la Conférence des Bâtonniers, aux Ordres, aux organismes techniques, ... tout paiement entraînant nécessairement, comme pour l'impôt, des critiques véhémentes.

Mais les défis sont présents. Le marché du droit est aussi sauvage que les autres. Il laissera du monde sur le bord du chemin. Il écrasera les velléités d'indépendance proclamée et ce au nom du profit maximum, de la productivité, de l'individualisme. Il déteste les identités collectives, facteurs de résistance. Il veut faire de nous des agents économiques, des producteurs. L'Etat, de son côté, n'a jamais aimé les avocats qui, de tout temps, ont été indociles, soucieux de critiquer les lois et de rappeler constamment que des principes moraux et juridiques doivent fonder les textes règlementaires. Bref, les avocats l'insupportent.

Ajoutons à ce tableau la pression continue des Autorités Européennes et notamment de la Commission Européenne qui veut inventer une nouvelle règlementation fondée sur la disparition des monopoles, des tâches réservées, des tarifs, la libéralisation des pratiques professionnelles et surtout la fin de l'autorèglementation et de l'autorégulation. Elle imagine la création d'une autorité "indépendante" qui contrôlerait les professions juridiques et judiciaires.

La mondialisation des services juridiques constitue également un challenge non négligeable. On verra naître des réseaux d'avocats, des firmes ayant davantage d'avocats que nos ordres même parmi les plus importants. Ils auront leur propre logique, leur propre règlementation, et n'entendront plus se soumettre à l'éparpillement ordinal, ignorant, par ailleurs, totalement syndicats et organismes techniques.

Les avocats, entre le Marché et l'Etat, ne peuvent survivre, collectivement, que s'ils conservent l'autonomie de leur organisation professionnelle et s'ils définissent une véritable stratégie commune pour survivre dans ce monde concurrentiel. Nos concurrents l'ont d'ailleurs compris et se sont organisés pour ce faire. Face aux tribus gauloises de l'avocature, la légion notariale obtient les succès répétés. Le Conseil Supérieur du Notariat décide et les notaires ont compris qu'il était de leur intérêt collectif, et donc individuel, de faire bloc avec leur Ordre National. Ils étaient homogènes, ce qui facilitait cette adhésion. Ils le sont moins, ajoutant, constamment, de nouveaux champs d'activité avec succès mais ils restent solidaires du Conseil Supérieur qui les mènent, ensemble aux combats, aux négociations, aux victoires. Les experts-comptables ont une organisation pyramidale avec, à sa tête, un Ordre National s'appuyant sur des ordres régionaux. Ils sont prêts à affronter les défis européens et à conquérir de nouvelles parts d'activités, au détriment des juristes et particulièrement des avocats.

Peut-on affronter ces défis avec la gouvernance actuelle ? Telle est la question qui est posée. Certains s'organisent individuellement, ou sous forme de firmes, et partent à la conquête du marché avec des stratégies propres et des moyens importants. Ils estiment que le rôle des ordres, des institutions nationales et, au mieux, de leur fournir des services. D'autres se réfugient dans un corporatisme étroit, la défense acharnée du local, la résistance à tout changement.

La majorité des avocats continuent à avoir confiance en leurs institutions. Ils attendent la définition d'une politique claire, unique, d'une stratégie offensive, la fin de l'éparpillement des moyens humains et financiers. Ils attendent d'être défendus par une Institution unique, élue démocratiquement lors de débats, transparente, efficace et victorieuse dans ces luttes.

La question de la création d'un Ordre National, est donc d'actualité. Ce débat est légitime. Personne ne doit se sentir exclu de cette institution potentielle dont le mode d'élection reste à définir. Le travail est suffisamment important qu'ordinaux et syndicalistes puissent se retrouver dans des commissions aux fins élaborer les actions nécessaires. Il s'appuiera sur les ordres locaux, regroupés pour les questions politiques et financières par Cours d'Appel mais existant toujours localement, dans chaque Tribunal de Grande Instance, pour la défense des confrères sur le terrain. L'Ordre National comprendra nécessairement les bâtonniers élus, les présidents des syndicats et les organismes techniques. Il fédérera tous les moyens disponibles.

L'Ordre National permettra la prise d'une décision unique pour la profession, décision qui devra être appliquée par tous. Une seule voix doit s'exprimer et être entendue. C'est notre seule chance d'être écouté.

Certains veulent conserver le Conseil National des Barreaux et simplement réformer son mode électoral. Cela a déjà été fait, dans le passé, sans succès visible. Par ailleurs, durant une mandature

(2003-2005), le débat sur le mode de scrutin a eu lieu. Des auditions, des communications ont eu lieu et de multiples rapports ont été présentés. Rien n'a abouti. En effet, chacun ressent l'éventuelle réforme comme un risque de voir son pouvoir, sa représentation compromise, ses avantages acquis discutés. Les syndicats veulent l'extension de leur représentation grâce à un scrutin national qui leur permettrait de désigner les listes au travers de leurs adhérents les plus fidèles et ainsi conserver leurs prérogatives. Les ordres entendent être présents au travers des collèges ordinaux dont la désignation ne dépendrait que des Conseils de l'Ordre. Le Conseil de l'Ordre de PARIS entend pouvoir, seul, désigner 16 membres du Conseil National des Barreaux (sur 80). Ainsi, 40 personnes désigne quasiment un quart du Conseil National des Barreaux (16/80). Certaines listes, constituées uniquement pour les élections au Conseil National des Barreaux ou n'existant que dans ce cadre, craignent d'être démantelées et de perdre toute représentation au profit de la "nomenklatura syndicale". Chacun poursuit donc son objectif. Il s'agit, simplement, de conserver ses pouvoirs dans l'institution nationale, même si celle-ci n'a plus aucun pouvoir.

La Chancellerie ne procèdera à une réforme électorale qu'en présence d'un consensus. Il est inexistant dans la situation actuelle. Les aspirations de chaque partie empêchent de créer la dynamique, la synergie offensive dont nous avons impérativement besoin.

Les avocats, fatalistes, peuvent se résigner à ce statuquo. Les avocats du judiciaire considèrent déjà qu'il est difficile de survivre dans leurs cabinets, qu'il leur faut s'occuper de leurs clients, les conseiller, les défendre, facturer, en bref exister et que ces questions de gouvernance sont lointaines et inintéressantes. Les avocats-conseils ont des stratégies de développement nationales, européennes voire mondiales selon la taille de leur firme. Ils ont décidé de ne plus rien attendre du gouvernement de la profession. La majorité, voire la quasi-totalité, savent bien que les institutions ne se changent pas de l'intérieur.

L'individualisme, demain, triomphera totalement. L'émiettement des pouvoirs et des moyens perdurera. Rien ne changera alors. Seule la prise de conscience des avocats pourrait permettre des modifications et une efficacité nouvelle du gouvernement de la profession. Dès 1993, Lucien KARPIK terminait son étude sur les avocats en appelant à une "re-fondation de l'Ordre" qu'il estimait favorisée par le retour du droit. Il posait cette question : "la profession d'avocat trouvera-t-elle en elle les forces et les ressources, l'invention qui lui permettront de maintenir collectivement l'efficacité économique et le dévouement au public ?".

15 années ont passé. Nous en sommes toujours à la même interrogation. La réponse VOUS appartient.

Michel BENICHOU,

Avocat au Barreau de Grenoble.

(2 juin 2008)

Par michel.benichou le 24/12/10
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Antoine LOISEL, à l'aube du XVIIème siècle, dans son célèbre "Dialogue des avocats du Parlement de Paris" constatait que les avocats étaient menacés d'être ravalés au statut de "Gens de néant".

Certains, actuellement, reprennent cette amère expression.

Les avocats ne sont plus consultés, plus entendus et subissent mépris et humiliation. Chaque jour apporte un projet, une réforme qui diminue ou anéantit notre rôle de conseil ou de défenseur auprès des citoyens et résidents de ce pays.

Nous apprenons, par la presse, que les procédures de divorce seront confiées à des notaires, écartant ainsi le Juge et oubliant que le mariage est aussi une institution et non un banal contrat.

La même presse révèle les domaines qui, progressivement, échapperont à la Justice pour être traités soit par l'Administration (infractions routières, infractions au Droit du Travail et au Droit de la Concurrence) ou aux notaires (tutelle).

Sans concertation réelle, nous constatons que la première phase de la révision de la carte judiciaire a été mise à exécution constituant un immense gâchis. Plus tard, nous apprendrons, certainement après les élections municipales, alors qu'il n'y aura plus d'échéances électorales, l'anéantissement d'autres Tribunaux de Grande Instance, Tribunaux de Commerce, Conseils de Prud'Hommes ou Cours d'Appel, et ce au nom de la centralisation désormais appelée spécialisation.

Nous n'avons plus, comme mode d'expression, que la rue et les cris. Et plus nous crions, moins nous sommes audibles.

Les raisons de cet affaiblissement sont multiples et complexes. Nous avons démontré notre incapacité à anticiper, à proposer de nouvelles solutions, de nouvelles règlementations. Notre individualisme, notre égocentrisme est exacerbé et souvent, ce que nous appelons "indépendance" n'est que la somme de nos égoïsmes Nous avons oublié notre Histoire, celle du Barreau de France et de son alliance nécessaire avec le public pour en être le porte-parole. Nous avons parfois cédé à la facilité et oublié de mettre le justiciable au coeur de la Justice pour qu'il en soit fier.

Mais, il existe une raison structurelle. Notre profession n'a qu'un seul problème réel, celui de sa gouvernance et de ses moyens d'action. Nous sommes divisés et quelques soient les efforts passagers de certains, nous le demeurons. Nos divisions sont connues et exploitées. Chaque institution, chaque syndicat, chaque organisme dit "technique" ou autre, chaque ordre, se considère comme autonome. Il estime devoir librement faire entendre sa voix quand il le souhaite et surtout quand il est en désaccord avec les autres et, notamment, avec le Conseil National des Barreaux.

On veut bien faire semblant s'être représenté par celui-ci mais tant que ses prises de position, ses votes sont conformes à nos voeux et à nos désirs.

En dépit des efforts qui ont été faits et qui se poursuivent, le C.N.B. n'est devenu qu'une institution parmi d'autres. Il est constamment contesté, partage le droit à la parole octroyé par la Loi avec d'autres, organisme dans la foule des organismes.

Le Ministre de la Justice reçoit successivement Présidents et Bâtonniers, les écoute, avec délectation, tenir des propos contradictoires. Au mieux, il adoptera la position la plus proche de la sienne. En général, il expliquera qu'une telle cacophonie empêche la prise en considération des voeux du barreau.

En bref, il ne faut plus accabler l'Autre, le Ministre, le Gouvernement ou les autorités.

Nous nous enfonçons dans la faiblesse avec un bonheur évident. Nous nous réjouissons de le faire et portons aux nues nos divisions, nos affrontements.

Collectivement, nous n'existons plus.

Je n'évoque même pas les attitudes de fébrilité, de connivence ou de complicité lorsqu'il s'agit de plaire au Ministre ou au Pouvoir.

Le Barreau renvoie ainsi une double image de solidité et de faiblesse.

C'est un acteur qui a traversé les siècles en conservant une certaine conception de l'éthique, des libertés publiques et individuelles. Parallèlement, nous nous acharnons à nous déchirer et accumulons les échecs.

Nous subissons toujours la pression de l'Etat, comme puissance publique, voulant restreindre nos possibilités d'action et d'expression.

Nous sommes devenus des acteurs du Marché qui veut nous asservir, nous dérèglementer et faire de nous des marchands de Droit.

Comment résister à de telles puissances si nous ne sommes pas organisés de telle sorte à faire entendre, haut et fort, notre voix, une voix unique ?

Comment, dans l'Union Européenne, être écoutés par la Commission ou le Parlement si nous sommes incapables de construire ce discours unitaire et audible ?

Comment, demain, exister dans le cadre de la mondialisation des services juridiques face à des firmes multinationales composées de plusieurs centaines voire plusieurs milliers de juristes obéissant à leur seule logique, éloignée de celle des ordres, sociétés puissantes et organisées face à nos divisions ?

Naturellement, nous n'arriverons jamais à une discipline militarisée. Cela est contraire à notre esprit et à notre Histoire.

Je souhaite que la concertation, la discussion soient généralisées en amont. Mais il faut qu'une institution nationale prenne les décisions, démocratiquement, et qu'elles s'imposent à tous les avocats.

Il faut donc une rupture franche et la constitution d'un Ordre national. Nous ne devons avoir qu'une représentation officielle, qu'une personne prenant la parole au nom de la profession auprès des autorités publiques françaises et européennes.

Cela ne nuira nullement à l'autonomie de gestion des ordres. Il faudra d'ailleurs, parallèlement, créer de véritables communautés régionales des Ordres, groupements inter-ordinaux bénéficiant, dès maintenant, de transfert de compétences, de pouvoirs et de moyens financiers et humains. Les communes ont réussi à développer l'intercommunalité. Elles n'ont pas disparu. Elles se sont, au contraire, renforcées et toutes bénéficient de cette action commune. L'inter-ordinalité est une solution. Elle permet le maintien des ordres tout en créant des dynamiques, des synergies. Il s'agira d'un échelon indispensable.

Les syndicats pourront continuer à émettre des propositions ou contester celles de cet Ordre National. Ils parleront uniquement pour leurs adhérents. Le débat sera ouvert. Le système de "cogestion" a montré ses limites. Les organismes techniques, adossés à cet Ordre National, disposeront de moyens nouveaux pour travailler, apporter des solutions pratiques et immédiates à tous les avocats permettant de gérer leur cabinet ou prévoir leur retraite.

D'autres professions (notaires, experts-comptables, commissaires aux comptes, ...) disposent d'institutions nationales qui fédèrent l'ensemble des moyens. Ces Ordres Nationaux sont entendus par les pouvoirs publics. Leurs résultats sont patents. Personne ne peut les mettre en doute. On les voit. Pire, on les subit.

Il nous faut réagir et refuser la perte de notre identité collective. Il nous faut agir avant que cela soit trop tard, que nos Ordres, trop affaiblis, nos syndicats, trop isolés, nos institutions nationales, trop divisées, n'amènent l'avocature à un véritable désastre par l'assèchement de son intervention dans le contentieux ou dans le conseil.

Nous sommes tous responsables de la situation actuelle, soit par notre action, soit par notre passivité. Tout peut changer si nous le voulons.

Demandons, maintenant, dans un mouvement confraternel, la réforme nécessaire qui ne peut être générée, de l'intérieur, par les institutions.

Seule notre volonté dictera la nécessité du changement et la création d'une institution représentative, puissante, écoutée.

Il faut un Ordre National fort, dès aujourd'hui, parce que - demain - il sera trop tard.

Michel BENICHOU,

Avocat au Barreau de GRENOBLE

Ancien Bâtonnier

(michel.benichou@avocat-conseil.fr)

Février 2008

Par michel.benichou le 24/12/10
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L'Europe a décidé de se doter d'un programme ambitieux mettant au coeur de ses préoccupations l'espace européen de liberté, de sécurité et de justice.

Le programme de STOCKHOLM, adopté par le Conseil Européen en décembre 2009, a défini les priorités à prendre en compte au cours des cinq prochaines années. *

Il a été conçu avec le Parlement Européen, les Etats membres et les parties intéressées. La Commission Européenne a établi un plan d'action mettant en oeuvre le programme de STOCKHOLM.

Les objectifs sont simples :

 assurer la protection des droits fondamentaux en considérant la charte,

 faire de la citoyenneté européenne une réalité,

 renforcer la confiance dans l'espace judiciaire européen,

 assurer la sécurité de l'Europe,

 centrer l'action de l'Europe sur la solidarité et la responsabilité.

Il s'agit, parallèlement, de contribuer à une Europe tournée vers l'extérieur, de traduire les priorités politiques en actions et résultats.

En bref, l'Europe veut se rapprocher des citoyens européens. Les avocats ne peuvent que se réjouir de cette situation.

Cela d'autant plus que la Justice semble devenir une réelle priorité. Définir l'ensemble des actions prévues est quasiment impossible.

Toutefois, on pourrait évoquer les questions liées à l'exécution des décisions judiciaires, à la médiation, à l'harmonisation du système judiciaire européen, à la mise en place de normes minimales à appliquer aux procédures civiles, à la procédure européenne d'injonction de payer, à la libre circulation des actes et notamment des actes authentiques...

Mais, les dispositions qui me semblent les plus prégnantes concernent le développement d'e-justice.

Pour atteindre les objectifs fixés dans le programme de STOCKHOLM, il est nécessaire d'utiliser les technologies de l'information.

Trois objectifs sont programmés :

1. la dématérialisation des procédures,

2. l'accès aux informations relevant du domaine de la Justice,

3. les communications entre autorités judiciaires dans le cadre de procédures transfrontalières.

C'est le programme e-justice.

Ce programme a été défini une première fois dans la communication de la Commission Européenne du 30 mai 2008 intitulée « Vers une stratégie européenne en matière d'e-justice », puis le Conseil des Ministres de l'Union Européenne a adopté le 7 novembre 2008 un « plan d'actions relatives à l'é-justice européenne » comprenant les actions à mener pour la période 2009-2013.

Les avocats ne peuvent rester inactifs face aux évolutions technologiques. Il convient donc d'analyser les projets de la Commission Européenne et de procéder à une analyse complète des principaux défis en matière de technologies de l'information auxquels sont confrontés les avocats européens.

I°) Quels sont les différents projets de la Commission Européenne en coopération avec le Conseil de l'Union Européenne ?

1) Portail internet e-justice

La mise au point se déroule actuellement. Il donnera accès à l'ensemble du système de e-justice européenne. Il comprendra des sites d'informations européens et nationaux.

Il devrait permettre, au travers d'une procédure d'authentification unique, d'ouvrir aux professionnels de la Justice l'accès à diverses fonctionnalités.

Pour les professionnels du Droit, cela comprendra :

- le projet PénalNet :

Un réseau européen de communication électronique sécurisé destiné aux avocats pénalistes. Le projet est proposé par le Barreau espagnol et regroupe aujourd'hui 4 autres barreaux (France-CNB, Hongrie, Italie et Roumanie).

La plateforme a été lancée en septembre 2009.

- fiches « Droits des accusés » dans l'Union Européenne :

Elles sont rédigées par les experts nationaux désignés par le CCBE et seront accessibles via le portail e-justice.

- annuaire européen des avocats :

Projet présenté à la Commission au mois d'octobre 2009 et dirigé par le CCBE, il vise à créer un annuaire européen des avocats permettant aux citoyens de trouver un avocat dans un autre Etat membre.

Il mentionnera les nom, prénom et adresse, barreau, langues pratiquées, champs d'activités (selon liste définie par le CCBE).

2) Aide judiciaire

Il s'agit de créer un système de transmission en ligne et de traitement des demandes d'aides judiciaires avec un outil de traduction automatique.

Délai : 2013

Des formulaires existeront sur le net à compter de 2010 avec des fiches d'information sur l'aide juridictionnelle (2011).

3) Système de vidéoconférence

La Commission recommande l'utilisation de ces technologies de vidéoconférence. On envisage un système de réservation à l'échelle européenne autorisant les réservations d'outils de vidéoconférence y compris grâce au portail e-justice.

4) Injonction de payer européenne

Cela sous-entend un système d'identité électronique, la signature électronique et d'un paiement électronique. Dès 2013, la Commission lance une e-application.

5) Règlement des petits litiges

Il s'agit de créer une e-application. (Délai : 2013, avec création de formulaires)

6) Médiation en ligne

Cela sera ajouté au portail e-justice.

7) Interconnexion de certains registres

- base de données de traducteurs et d'interprètes : existence d'un projet pilote entre l'Allemagne, l'Autriche et la République Tchèque. Délai : 2012.

- interconnexion des registres d'insolvabilité : projet pour 2011

- registre des testaments : objectif 2012

- registre européen du commerce : 2011-2012

- service européen d'informations foncières

- interconnexion des casiers judiciaires des Etats membres : l'étude débute en 2011.

Il faut ajouter un service électronique de documents, la possibilité de paiement en ligne des frais de procédure, glossaire juridique, accès au Droit et à la jurisprudence des Etats membres (2011), sécurité des communications sans papier entre autorités judiciaires (l'étude débute en 2011) avec un ambitieux projet dénommé « Pilote A » qui prévoit la mise en place d'une identité électronique, d'une signature électronique.

8) Les traductions juridiques automatiques avec des formulaires multilingues mais aussi une traduction automatique des textes saisis dans les formulaires

Ces projets se combinent également avec le réseau judiciaire européen dont le site web sera réactualisé.

II°) Nouvelles technologies et avocats

Les avocats se sont adaptés aux nouvelles technologies. Toutefois, cette adaptation nous devons engager une réflexion sur nombre de chantiers.

- Le secret professionnel, la confidentialité, la sécurité des informations échangées avec les clients et les juridictions

Les avocats utilisent leurs ordinateurs fixes ou portables. Bientôt l'informatique dématérialisée sera la règle. Les cabinets d'avocats hébergeront de grandes quantités d'information sur des serveurs situés à l'extérieur du Cabinet. Ils développeront également des Cabinets virtuels. Cela leur occasionnera des coûts inférieurs mais, cela va générer des risques de vol d'informations puisqu'un plus grand nombre de personnes pourront avoir accès à cette information (en plus des avocats et des personnes au sein du cabinet d'avocat, des employés du fournisseur d'informatique dématérialisé).

- Une nouvelle réflexion sur les outils informatiques et notre métier devra être programmée

Nous sommes entourés de nombreux outils et gadgets numériques et informatiques. Nous recevons nos courriels sur nos Smart Phone (Blackberry, Iphone, Ipad, ...). Or, outre les risques de captation de l'information, on s'aperçoit que l'ensemble des bases de données sont accessibles non seulement par les professionnels du Droit, mais également par nos clients.

Il va falloir une véritable formation à l'utilisation de ces banques de données. L'information en Droit et en technologie de l'information est indispensable. Il doit s'agir d'une formation initiale mais également d'une formation continue pour éviter une fracture numérique.

Il va falloir également apprendre à utiliser les outils dématérialisés que nous offrirons le portail européen ou les ministères nationaux. Certains Gouvernements ont déjà créé des portails en ligne spécialisés (registre d'entreprises, registre foncier, ...). Les outils en ligne sont ouverts aux avocats ou en cours d'élaboration.

Notre métier va évoluer puisque de plus en plus de nos clients ont accès directement à l'ensemble de ces banques et que, là où certains conseils juridiques s'avéraient auparavant nécessaires, ils ne seront plus utiles du fait de ces banques de données.

Cela devra entrainer une spécialisation supplémentaire des avocats. Cela va également entrainer une demande de disponibilité encore plus importante de la part de nos clients.

Mais, il va bien falloir que nous réglions - au niveau de la profession - d'autres questions telles l'identité électronique des avocats et la signature électronique.

Face à ses bouleversements, quelle doit être l'attitude du Barreau français ?

Il convient de se tenir informé et surtout de proposer à la Commission Européenne de nouveaux projets et de nouvelles perspectives. Il faut que les barreaux soient associés à cette évolution technologique.

Nous devons poursuivre une réflexion concernant l'adaptation d'e-justice aux barreaux.

La Commission Européenne attend une véritable implication et des projets concrets. Le portail e-justice européen ne pourra être mis en place et ne pourra être efficace s'il ne contient pas des pages internet explicatives sur la Justice et les systèmes judiciaires.

Il doit servir aux citoyens mais également aux praticiens du Droit.

Nous devons contribuer à son élaboration. Le CCBE l'a compris puisqu'il est actuellement en charge des fiches « droits des accusés » dans chaque Etat membre.

Il conviendra que le Barreau européen s'implique dans l'élaboration d'autres fiches.

Il nous faut donc définir quelles sont nos attentes pour les années à venir, quels sont les outils que nous attendons au niveau européen.

Cela est un beau chantier. Nous devons être présents, actifs et décideurs.

Par michel.benichou le 24/12/10
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Nous savions que l'aide juridictionnelle en France était un parent pauvre puisque, régulièrement, le Gouvernement soit l'augmenter par le budget, soit tenter de le renier.

Aujourd'hui, le projet du Gouvernement est très clairement d'orienter les citoyens vers l'assurance de protection juridique. La Loi n° 2007-2010 du 19 février 2007 avait instauré, en son article 5, un principe de subsidiarité selon lequel la prise en charge au titre de l'aide juridictionnelle ne pouvait être accordée lorsque les frais afférents à la défense d'un bénéficiaire de cette aide étatique était couvert par un contrat d'assurance de protection juridique.

Le Décret n° 2008-1384 du 15 décembre 2008 vient de préciser les modalités de fonctionnement de ce principe de subsidiarité.

Or, l'arrêt rendu par la Cour de Justice de l'Union Européenne du 17 juin 2010 et traitant du taux réduit de TVA va encore encourager le Gouvernement à promouvoir l'assurance de protection juridique.

En effet, la commission a engagé, à l'encontre de la France, une action en manquement d'Etat portant sur la taxe de la valeur ajoutée en considérant qu'en appliquant un taux réduit de TVA aux prestations rendues par les avocats pour lesquelles ceux-ci sont indemnisés totalement ou partiellement par l'Etat dans le cadre de l'aide juridictionnelle, la République Française a manqué aux obligations lui incombant en vertu des articles 96 et 98 paragraphe 2 du Traité, de la Directive 2006/112/CE du Conseil et à celle du 26 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

En effet, ainsi que nous le savons, l'Etat français distingue la TVA sur nos prestations habituelles à hauteur de 19,6 % et les prestations fournies dans le cadre d'une convention d'aide juridictionnelle partielle qui se voit appliquer un taux réduit de 5,5 % (comme d'autres activités comme le bâtiment, la restauration, ... se voient appliquer des taux réduits).

La commission considère qu'on ne peut appliquer ce taux réduit que si les prestations concernées ont une certaine qualité et qu'il s'agisse de prestations d'une certain nature.

Concernant la qualité, la commission soutient que les avocats en peuvent être considérés comme des « organismes reconnus comme ayant un caractère social ».

Concernant la nature des prestations, la commission considère que les services rendus par les avocats dans le cadre de l'aide juridictionnelle ne pourraient être qualifiés « d'engagement dans des oeuvres d'aide et de sécurité sociale ».

Ces deux points sont en liaison avec le point 15 de l'annexe III de la Directive 2006/112/CE relative à la liste des livraisons de biens et de prestations de services pouvant faire l'objet des taux réduits visés par l'article 98 du Traité.

Le Gouvernement français, de son côté, considérait que les avocats effectuant des prestations dans le cadre de l'aide juridictionnelle constituait bien des organismes reconnus par la France comme ayant un caractère social.

Il évoquait plusieurs indices (4) pour déterminer si un organisme est engagé dans des oeuvres d'aide et de sécurité sociale (poursuite d'un objectif social au profit de personnes défavorisées, mise en oeuvre de la solidarité nationale à travers un mode de financement redistributif, caractère non lucratif des prestations fournies et suggestions exorbitantes auxquelles le prestataire est soumis). Il considérait que les avocats étaient bien soumis à ces suggestions et que le taux de TVA réduit était justifié.

La Cour a écarté ces arguments. Elle considère, néanmoins, que dans le cadre de l'aide juridictionnelle, les prestations des avocats ne sont pas apriori exclues de la liste visée au point 15 de l'annexe III de la Directive précitée du seul fait qu'il s'agit d'entité privée poursuivant, par ailleurs, un but lucratif.

Toutefois, il faut que les avocats soient effectivement reconnus par les Etats membres comme ayant un caractère social et engagés dans des oeuvres d'aide et de sécurité sociale.

Or, la Cour considère que la catégorie professionnelle des avocats, en sa généralité, ne saurait être considérée comme présentant un caractère social.

Elle a donc estimé comme fondé le recours introduit par la Commission et a constatant qu'en appliquant un taux réduit de TVA aux prestations rendues par les avocats pour lesquelles ceux-ci sont indemnités totalement ou partiellement par l'Etat dans le cadre de l'aide juridictionnelle la République Française a manqué à ses obligations à l'égard du Traité.

Il reste à imaginer la suite.

En premier lieu, la France reviendra-t-elle, immédiatement, à un taux normal de TVA ou attendra une injonction complémentaire de la Commission ? Si elle revient au taux de 19,6 % de TVA, quelles seront les conséquences pour les avocats et les justiciables ?

Il est probable, qu'une nouvelle fois, ce seront les avocats qui « payeront la note » en réduisant leurs honoraires aux fins d'aider les plus démunis et les classes moyens à accepter au système judiciaire.

Par ailleurs, quelles seront les autres conséquences ? On verra certainement une intensification de la politique incitant les citoyens à recourir à la protection juridique. Cela est d'autant plus grave que, parallèlement, les assureurs ont saisi la Commission Européenne - Direction Concurrence - aux fins de contester le principe du libre choix de l'avocat estimant que cela entrainait un surcoût inacceptable pour le consommateur.

Le combat est actuellement sévère aux fins de protéger ce principe qui est essentiel, les compagnies d'assurance ne voulant avoir à faire qu'à leur réseau d'avocats auquel elles imposent des tarifs inacceptables.

Mais parallèlement, le Gouvernement ne va-t-il pas prendre ce prétexte pour modifier les règles concernant l'aide juridictionnelle en excluant, encore, telle ou telle catégorie de contentieux, en réduisant l'indemnisation au prétexte de ce passage à la TVA à 19,6 % ou en créant de véritable « organismes à caractère social », avocats dédiés, aux fins de se consacrer à cette tache ?

Il est fondamental et urgent que le Barreau Français s'empare de cette question et réfléchisse à l'avenir du système d'aide juridictionnelle alors même que certaines voix se font entendre pour dire qu'il est « à bout de souffle ».

Les Barreaux, d'ores et déjà, se mobilisent. Il reste, sur le plan national, à proposer des solutions viables et durables.

Michel BENICHOU

Avocat au Barreau de GRENOBLE

Par michel.benichou le 24/12/10
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Quelle est la place des avocats dans la construction européenne ?

A ce jour, elle est minime ; et pourtant ...

I°) Au commencement de l'Europe était le droit

Le monde dans lequel est né l'Europe est différent que celui que nous connaissons aujourd'hui. Issu de la guerre, c'était un monde de production et d'industrie. C'était un monde cloisonné avec l'imposition de droits de douane sur les échanges. Il n'y avait aucune liberté de circulation des biens, des services, des capitaux ou des personnes.

Les professionnels ne pouvaient s'installer dans un autre pays. L'exportation des capitaux était sévèrement règlementée.

Tout a changé. L'économie a évolué vers moins d'industrie et plus de services. Les échanges intra-européens se sont développés.

L'Europe a permis cette liberté de circulation.

Or, au commencement, était le Droit.

Naturellement, il s'agissait du droit des traités. Mais, l'idée fondamentale a été la soumission au droit des décisions étatiques quelles soient individuelles ou collectives.

L'octroi de pouvoir de contrôle à des organes judiciaires, la possibilité pour des personnes privées de s'immiscer dans des rapports interétatiques en soumettant à la justice les litiges qui affectent leurs intérêts, a été un élément considérable dans la construction de l'Europe.

On a remis en cause le principe de la souveraineté étatique. C'est cela l'intégration européenne.

Un rôle nouveau a été trouvé pour les juges mais également pour les avocats. Ce rôle nous ne l'avons pas assez valorisé. Nous n'avons pas rappelé que les citoyens ont pu protéger leurs droits contre les décisions des administrations nationales grâce à l'action des avocats devant la justice européenne.

Certes, la voie judiciaire n'est pas le seul canal de production du droit européen. Mais, cette démocratie contentieuse a permis de faire tomber nombre de barrières et de construire un monde d'échanges.

Nous sommes grandement responsables de cette absence de valorisation et cela du fait de notre impossibilité d'organiser une gouvernance européenne des avocats.

Nous sommes d'ailleurs souvent incapables d'organiser une gouvernance nationale...

Or, face aux autorités européennes, il faut une autorité forte chez les avocats. Au fur et à mesure, le CCBE, rassemblant l'ensemble des représentants nationaux, a su trouver sa place.

La Fédération des Barreaux d'Europe s'est positionnée en rassemblant les barreaux locaux et travaille, désormais, en liaison directe avec le CCBE aux fins de faciliter sa tache et faire remonter les informations ou informer d'avantage les barreaux des actions du CCBE.

Il faut passer à une seconde phase.

II°) Les avocats acteurs de la régulation

L'Europe pendant une certaine période a misé sur la dérégulation.

Les rapports se sont accumulés concernant le droit de la concurrence et on se souvient, notamment, des rapports MONTI ou KROES.

L'avocat aurait pu, dans ce cadre comme je l'ai rappelé, être parfaitement à l'aise puisque, d'une part, la dérégulation entraine un rôle nouveau pour le juge et, d'autre, que la dérégularisation est fondée sur le contrat dont nous sommes maîtres.

Mais, parallèlement, l'avocat - qui est un oublié de la mondialisation - peut jouer un rôle nouveau dès l'instant où l'on crée une nouvelle régularisation.

Il ne s'agit pas de refuser le marché. Il ne s'agit pas d'aduler le marché. Il s'agit de penser en termes de marché régulé.

Les marchés régulés doivent établir et maintenir un équilibre entre le principe de la concurrence et les autres principes dont, notamment, la confiance dans le service public et l'intérêt général.

Il faut donc une supervision d'un régulateur.

Or, le rapport avec les justiciables ou avec les usagers du droit, nous avons des organes de régulation qui, de façon ancestrale, remplissent un rôle fondamental. Ce sont les ordres des avocats.

On s'aperçoit qu'il existe une confiance maintenue à l'égard de ces ordres dans et hors la profession car ce sont des instruments qui permettent de maintenir une confiance collective en la profession.

Le citoyen sait que l'ordre des avocats peut intervenir pour édicter une règle ou pour sanctionner un avocat indélicat. Ils créent par ailleurs, en France et en Europe, des services collectifs au bénéfice non des avocats mais surtout des clients.

Je pense au contrat d'assurance collectif et aux services au sein des ordres qui permettent aux avocats de fournir des consultations gratuites, de s'organiser pour assumer les défenses pénales et autres actions au profit des citoyens, à la formation continue.

Notre modèle de régulation est conforme à la modernité. En effet, on insiste sur les réseaux et le réseau professionnel des avocats a une structure pluri-centenaire.

Par ailleurs, nous sommes en corrélation permanente avec les juges et je reproche à l'Europe d'avoir voulu créer un espace judiciaire européen sans les avocats et avec les seuls juges. Il s'agit des réseaux EUROJUST ou du Réseau Judiciaire Européen civil, commercial ou pénal.

Cette situation est en train de changer pour trois raisons :

1. la volonté, avec le programme de STOCKHOLM, d'ouvrir un espace de liberté et de sécurité. Or, dès l'instant où les questions prioritaires sont celles du quotidien, nous passons par le droit et donc par l'avocat. On ne peut parler de la famille sans évoquer les questions de droit (divorce, succession et autres). On ne peut évoquer les libertés sans les garanties procédurales. On ne peut tenter de sécuriser sans poser des règles concernant l'absence de discrimination à l'égard de telle ou telle personne. Partout, l'avocat doit être présent.

2. la seconde ouverture tient à la modification à partir de janvier 2011, du Réseau Judiciaire Européen civil et commercial. Il va s'ouvrir aux professionnels du Droit. J'ai été désigné comme référent national. J'appelle tous ceux qui veulent participer à ce réseau en France à se manifester. Il s'agit, au sein des barreaux, auprès des confrères, dans les organisations syndicales, de récupérer l'ensemble des cas d'applications délicats de tel ou tel instrument communautaire. Nous ferons remonter auprès des autorités nationales puis des autorités communautaires ces difficultés pour tenter de faire changer les textes ou d'améliorer leur application.

3. le développement d'e-justice est une excellente nouvelle à condition d'être présent et actif.

Cela entraine des obligations fortes pour les avocats. En effet, plus nous aurons des privilèges, c'est-à-dire des puissances pour autrui ou sur autrui, plus nous aurons des charges et une responsabilité particulière. Cette responsabilité nous devons l'assumer car nous sommes, naturellement et depuis toujours, les porte-paroles du public.

Cette alliance ancestrale avec le public est notre force. Nous devons, dans toutes les hypothèses, la conserver et l'accroitre.

Par notre intermédiaire, c'est le citoyen qui se réintroduit dans l'Europe.

Par michel.benichou le 22/12/10
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Lors de sa création, le Code Pénal français a été imaginé dans la dynamique des Droits de l'Homme.

Il s'agissait de protéger les personnes, victimes d'infraction, mais parallèlement de donner la garantie aux suspects de voir leurs affaires jugées conformément au Droit.

On constate l'érosion de ces principes.

Mais depuis l'entrée en vigueur, le 1er décembre 2009, du Traité de Lisbonne, un Droit pénal européen a émergé et devient une réalité.

Ce droit pénal européen - issu des traités de l'Union Européenne - s'appuiera sur la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et la Cour Européenne relevant du Conseil de l'Europe.

Plus personne ne peut ignorer cette jurisprudence et ne pas invoquer les articles de la Convention et la jurisprudence de la Cour devant une juridiction française constituerait une faute et engagerait la responsabilité de l'avocat.

A tout niveau du procès, la Convention et la jurisprudence de la Cour Européenne s'appliquent.

Ainsi, au niveau de l'enquête, la garde à vue à la française a été mise à mal par l'application de l'article 6 de CESDH qui incite au respect des droits de la défense. Différentes décisions condamnant la TURQUIE et la FRANCE permettent de conclure que l'avocat doit concrètement pouvoir prendre connaissance de l'ensemble des données de l'affaire, en discuter avec le suspect, organiser la défense, rechercher des preuves favorables à la personne suspectée, préparer et être présent lors des interrogatoires, soutenir le suspect à tout moment et surtout contrôler les conditions de la détention.

La loi actuelle en FRANCE n'est pas en conformité avec la Convention. Le projet de loi qui instaure, comme mesure principale, l'audition libre, non limitée dans le temps, proposée au libre choix par le policier et excluant l'avocat, ne peut être accepté. Cette prétendue absence de contrainte équivaut à l'absence de droit.

Il est temps que la FRANCE adopte une garde à vue à l'européenne.

Pendant le procès, l'application de l'article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme s'impose à tous les stades aux juridictions et magistrats. Il en est ainsi, notamment, concernant l'attitude du Parquet.

Dans l'affaire France MOULIN, celle-ci n'a pas été entendue par un juge d'instruction mais c'est le Parquet qui a examiné les circonstances déterminantes conduisant à sa détention. C'est le Parquet qui en a décidé.

Dès lors, compte-tenu de la jurisprudence précédente la Cour Européenne (CEDH grande chambre, 29 mars 2010, n° 3394/03, MEDVEDYEV et autres c/ FRANCE) a confirmé que le magistrat « devait présenter les garanties requises d'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu'il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale à l'instar du ministère public ».

Le Parquet, tel qu'il est organisé en FRANCE, ne présente plus les garanties d'indépendance exigées par la jurisprudence.

Enquête et procédure sont bouleversées.

La suppression du juge d'instruction qui était programmée n'est plus évoquée.

Il faudra songer soit à la séparation des deux corps - juge du siège et magistrat - ce qui n'exclurait pas la création d'un Procureur Général de la République, véritablement indépendant du pouvoir exécutif, qui pourrait assurer la cohérence des poursuites. Quoiqu'il en soit, la mesure proposée par le Ministre de la Justice pour appliquer cette jurisprudence (modification du mandat d'amener) est insuffisante.

Enfin, la jurisprudence européenne s'impose y compris dans la motivation des décisions.

Dans l'affaire TAXQUET (CEDH 16 novembre 2010, n° 229/05), la Cour a rappelé que les décisions judiciaires devaient indiquer de manière suffisante les motifs sur lesquels elle se fonde pour innocenter ou condamner. Aucune juridiction n'échappe à cette question et la Cour d'Assises doit expliquer le verdict à l'accusé mais aussi à l'opinion publique, au Peuple au nom duquel la décision est rendue et mettre en avant les considérations qui ont amené le jury à se prononcer.

D'ores et déjà, la Cour d'Assises de SAINT-OMER a pris en compte cette jurisprudence en prononçant un verdict criminel qui, répondant à des questions nombreuses et précises, permettait de comprendre les motifs ayant conduit au verdict.

Si la motivation des verdicts criminels n'est pas exigée expressément par la Cour Européenne, les questions doivent être suffisamment précises pour former une trame apte à servir de fondement au verdict ou à compenser adéquatement l'absence de motivation des réponses du jury.

La décision de la Cour d'Assises de SAINT-OMER n'est pas une nouveauté. Dans l'affaire Papon, 768 questions avaient été posées à la Cour d'Assises de GIRONDE. La Cour de Cassation - saisie à l'encontre de l'arrêt de condamnation - avait rejeté le pourvoi (Cassation assemblée plénière, 11 juin 2004).

Il convient maintenant que les Etats franchissent le dernier pas et s'accordent sur une véritable procédure pénale européenne applicable à toutes les phases du procès pénal de l'enquête à la motivation.

La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme doit servir de fondement à cette nouvelle législation.

Il ne s'agit nullement de renoncer à la gouvernance ou se soumettre à un gouvernement des juges européens mais, au contraire, retrouver les fondamentaux qui ont permis la création de nos Codes : la défense des Droits de l'Homme, droits des victimes ou des suspects.

Michel BENICHOU

Avocat

Ancien Bâtonnier de l'Ordre des Avocats de GRENOBLE

Par michel.benichou le 22/12/10
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Le réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale a été créé par le Conseil Européen en vertu d'une décision du 28 mai 2001. Il a pour objet de simplifier et accélérer la coopération judiciaire à travers l'Europe. L'Union Européenne dispose d'une grande variété de systèmes juridiques nationaux. Cette diversité, ajoutée à la nouvelle législation communautaire, conduit à l'émergence de cas transfrontaliers impliquant deux ou plusieurs Etats membres.

Ces litiges sont très divers :

* divorces,

* droit d'hébergement et de visite des enfants,

* litiges commerciaux,

* litiges de consommation,

* ....

Le réseau a été mis en place dès le 1er décembre 2002 mais ne comprenait que des magistrats. Il était composé de points de contact désignés par les Etats membres au niveau national (la Chancellerie en France) et de magistrats de liaison dans toutes les Cours d'Appel.

La Commission Européenne a proposé d'ouvrir le réseau aux professions juridiques.

Cette proposition a été adoptée par le Parlement Européen et par le Conseil Européen. L'ouverture est prévue pour tous les professionnels du Droit et donc les avocats à compter du 1er janvier 2011.

Les professionnels auront un rôle majeur à jouer. Les avocats seront impliqués dans les échanges d'expériences et d'informations en ce qui concernent l'intégration des instruments communautaires ou internationaux et dans la préparation et la révision de la future règlementation et de fiches d'information.

En droit de la famille, il existe de nombreuses situations qui rendent nécessaires l'application d'un droit communautaire et il existe de nombreux cas qui ne sont pas, à l'heure actuelle, réglés soit dans le cadre des traités bilatéraux, soit dans le cadre du Traité de l'Union Européenne.

Ce sont ces cas que le réseau doit faire remonter au niveau du référent national qui lui-même va interpeller le réseau dans son ensemble.

Le rôle des points de contact sera décisif. Il faudra un référent avocat par Cour d'Appel qui s'entourera de différents autres avocats intervenants dans des domaines variés du Droit civil et du Droit commercial.

Le réseau a pour objectif de faciliter les contacts entre les autorités et les Etats membres. Des réunions seront organisées avec les membres du réseau et ces réunions fourniront une plateforme pour examiner les problèmes pratiques et les problèmes juridiques recueillis par les membres du réseau et notamment dans l'application des mesures adoptées par la Communauté Européenne.

En même temps, on vérifiera les meilleures pratiques dans la coopération juridique et judiciaire en matière civile et commerciale et on s'assurera que toutes les informations appropriées ont été diffusées dans le réseau.

Un portail est d'ores et déjà mis en place à l'adresse suivante : http://ec.europa.eu/civiljustice/

Ce site couvre 20 thèmes pour 27 Etats membres et ce dans 22 langues. Il comprend le texte intégral de toute la législation européenne sur la coopération judiciaire civile avec des notes explicatives de la Commission Européenne sur de nombreux thèmes (règlement sur la juridiction et sur la reconnaissance de l'application des jugements, règles applicables aux conflits de loi, directive européenne concernant l'aide judiciaire, ...).

Des formulaires sont téléchargeables. Le site fournit des informations sur les différents systèmes juridiques dans les Etats membres.

Par ailleurs, bientôt, dans le cadre de la politique e-justice, la Commission Européenne va développer un portail européen électronique conçu comme un point d'entrée unique pour toutes les questions de justice et procédures en ligne. Des fiches seront disponibles concernant les droits des citoyens européens dans les différents Etats (divorce, droit des victimes, droit des accusés, succession, ...). Les avocats doivent s'engager. Nous avons à préparer les échéances futures sur le plan européen comme sur le plan national. Les avocats ne peuvent rester absents.

Il est impératif que les avocats s'engagent. J'ai été désigné par le Conseil National des Barreaux comme référent national chargé d'organiser le réseau en France.

Il conviendrait que les avocats intéressés puissent se manifester auprès de moi (michel.benichou@avocat-conseil.fr) aux fins que nous puissions avoir un point de contact par Cour d'Appel et d'autres avocats intervenants. Les rencontres de formation dans chaque Cour d'Appel concernant des instruments en particulier seront organisées.

Le référent avocat sera en contact avec le référé magistrat par Cour d'Appel.

Il faudrait des spécialistes du Droit de la Famille, de l'exécution des décisions, des spécialistes du Droit commercial, des civilistes.

Une connaissance du Droit international privé ou un intérêt pour ce droit serait utile.

Nous avons donc à préparer les échéances futures. Dès le second semestre 2010, une réunion élargie du réseau aura lieu avec les référents magistrats et les avocats des différentes Cours d'Appel. Il faut donc se préparer.

Les avocats ne peuvent être absents du réseau judiciaire européen.

Michel BENICHOU

michel.benichou@avocat-conseil.fr

Par michel.benichou le 22/12/10
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Le droit et le besoin de droit se sont mondialisés.

Ce processus de mondialisation concerne tous les individus de la planète et ce phénomène n'est pas, en lui-même, nouveau. Il a commencé au XVIème siècle avec les Conquistadores espagnols, s'est poursuivi au XIXème siècle avec les marchands anglais.

L'Angleterre, en adoptant le libre échange entre 1848 et 1875 est à l'origine de la diversification géographique des marchés.

Elle a également, parallèlement, imposé ses normes et règles, et notamment juridiques. Dès cette époque, le contrat était influencé par le droit anglais.

La suprématie dans le commerce conduisait inévitablement à l'imposition de normes juridiques.

Une troisième étape est apparue après la seconde guerre mondiale.

C'est la phase de mouvements inter-nations avec un essor des investissements financiers et implantations à l'étranger, en premier lieu dans le secteur des matières premières, puis dans l'industrie.

Le mot « mondialisation » apparaît en 1964 et désigne simplement le territoire qui s'ouvre au commerce international.

Après la chute du mur de Berlin en 1989, de véritables réseaux planétaires se sont installés avec un accroissement de l'interdépendance des pays, faisant disparaître certaines frontières économiques.

L'intégration s'est faite sur le plan économique mais également culturel et médiatique, voire social.

C'est à cette époque que le Professeur MAC LUHAN, enseignant à l'Université de Toronto, lançait le slogan « la planète est un village ».

Cette libéralisation des échanges a imposé le contrat comme norme dominante.

Depuis 2000, on constate le développement de l'économie des services qui constitue la préoccupation de certains pays ou régions et notamment de l'Union Européenne. Ainsi, la stratégie de Lisbonne vise à mettre les services au coeur de l'économie.

Il s'agit donc de libéraliser le secteur des services et c'est dans ce cadre que la directive « services » a été adoptée.

Mais, parallèlement, s'est développée une révolution technologique sans précédent. Cette technologie mondialisée s'est notamment caractérisée par l'accès de l'information à chacun et notamment celle juridique.

Le droit est partout, même si la mondialisation organisée du secteur des services juridiques demeure balbutiante. Les services juridiques sont de plus en plus transfrontaliers.

Cela a conduit à une forte croissance des grands cabinets d'affaires ayant des bureaux dans plusieurs pays. Les relations internationales juridiques sont devenues le domaine d'élection de grands cabinets internationaux qui font office d'intermédiaires professionnels dans les circuits d'échanges marchands, financiers et commerciaux.

Or, ces grands cabinets - utilisant la stratégie du supermarché - sont largement américains, parfois anglais, rarement continentaux.

Ainsi, on constate concomitamment l'émergence de plusieurs phénomènes.

D'une part, la mondialisation a diminué le caractère hermétique des Etats.

Ceux-ci, gardiens des frontières et des intérêts de leurs seuls concitoyens, avaient fermé les marchés et les possibilités de prestations.

Cela ne peut qu'encourager le rôle de l'avocat qui n'est pas un homme soumis à l'Etat.

Par ailleurs, dès lors que les échanges sont transnationaux, le contrat prend une place prépondérante. Or, c'est la norme que maîtrisent les avocats.

Enfin, la mondialisation des échanges s'accompagne, nécessairement, de l'apparition de juges ou d'arbitres mondiaux. Or, l'avocat est le partenaire privilégié des juges et arbitres.

Ainsi, la mondialisation devrait, nécessairement, s'accompagner d'une montée en puissance des avocats et de nos instruments juridiques.

MAIS Chacun constate l'influence du droit anglo-saxon et notamment du droit américain sur les contrats ,outils juridiques majeurs.

Le phénomène de l'internationalisation du droit - qui est différent de la notion de droit international et qui privilégie les pratiques transnationales et notamment dans le domaine du commerce -permet de discerner certains principes juridiques qui peuvent avoir une vocation universelle.

Toutefois, les principes, qui peuvent être considérés comme universels, sont rares et notamment dans le droit des échanges commerciaux.

Ainsi, l'internationalisation du droit peut naître de la consécration d'un système à vocation hégémonique, sans aucun pluralisme juridique et le droit américain, et plus généralement le droit anglo-saxon, a cette volonté naturelle de dominer le monde juridique des affaires.

En premier lieu, de tous temps, le droit des contrats est intimement lié au « business ». Le droit peut être conçu comme un instrument pour faciliter les affaires, au service du marché.

L'American Bar Association a conçu un instrument fantastique dénommé CEELI, fondation destinée à propager le droit américain dans le monde. Il s'agit naturellement d'avancer sous le couvert de la nécessité de construire des systèmes juridiques dans des pays émergents ou sortants du communisme.

Mais mettre en place un ordre juridique, c'est commencer, souvent, par le droit des affaires et le droit des contrats. Lorsque les règles juridiques de ces pays reprendront les instruments du droit américain, il sera facile pour les hommes d'affaires américains d'intervenir sur ce marché. L'investissement juridique est rentable.

Cette fondation de droit américain est alimentée par des fonds étatiques et des dons émanant de grandes entreprises privées. L'Etat américain et ses entreprises ont parfaitement compris le rôle de « cheval de Troie » que peut jouer le Droit.

En second lieu, certains ont décidé d'utiliser le monde comme un « marché des droits », un marché des lois... Si la règle de droit n'existe pas ou est défavorable, on choisira de faire une opération économique ailleurs.

Si une place veut être attractive sur le plan marchand ou financier, elle devra adopter la réglementation adéquate. Le droit devient donc un instrument de concurrence et un instrument financier.

Ainsi, un système juridique va s'exporter s'il est conforme aux intérêts des utilisateurs les plus puissants. Les intérêts privés se substituent à la norme étatique et à l'intérêt général.

Le marché dicte donc le droit.

Ainsi, comme en France, les Class Actions (ou dans la plupart des pays européens) n'existent pas, certains imaginent engager des actions aux Etats-Unis. D'une part, le processus juridique existe. D'autre part, les Etats-Unis connaissent la notion de dommages et intérêts punitifs qui font de ces actions des mânes financières inimaginables.

Chacun a le souvenir de ces actions qui permettent d'obtenir des millions de Dollars et enrichissent les avocats, comme cela a notamment été décrit dans l'excellent livre de John Grisham (La Transaction, Editions Robert Laffont 2004).

La Cour Suprême américaine a eu l'occasion de mettre récemment des limites à ces actions introduites par les étrangers sur son territoire grâce à des artifices divers.

En troisième lieu, les lois américaines s'imposent dans le monde entier.

Il en est ainsi de la loi Sarbanes Oxley qui applique les règles américaines, civiles et pénales, de gestion à toutes entreprises soumises au contrôle de la SEC (Securities And Exchange Commission).

Cette loi est une initiative unilatérale destinée à constituer un instrument d'internationalisation du droit des marchés financiers.

Cette loi a généré partout soit des modèles comparables, soit par son application hors des frontières des Etats-Unis, des modifications de pratiques essentielles (ainsi la séparation des auditeurs et des avocats pour cause de conflits d'intérêts).

La France, comme les autres pays, a intégré ce dispositif et l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) présidant les modalités des nouvelles obligations en matière de gouvernement d'entreprises et de contrôle interne, a rappelé que tout émetteur qui publie sur un marché étranger des informations autres que celles prévues par le droit français est tenu de publier simultanément une information équivalente à l'intention du marché français.

C'est reprendre et consacrer les dispositions du Sarbanes Oaxley Act Américain.

Enfin, les clients, et surtout les plus importants, ont, progressivement, intégré la méthodologie des contrats anglais et américains.

Qui, aujourd'hui, peut prétendre établir un contrat en deux pages en renvoyant pour l'essentiel aux codes et aux lois étatiques ?

Cela, même si ce contrat est parfait, constituera pour le client une simple ébauche inacceptable.

C'est le modèle des contrats américains qui, dans le monde, a triomphé.

Plus le contrat est volumineux, plus les hypothèses conflictuelles sont prévues et répétées, plus les clauses sont multiples, renouvelées et redites, plus le client semble trouver son contentement.

Dès lors, les juristes continentaux ont souvent adopté ce modèle de contrat alors même qu'ils savent que le simple renvoi à la loi permettrait de résoudre la plupart des difficultés.

Les avocats intervenant sur le marché du conseil, traitant leur activité comme une véritable industrie, ont contribué à cette influence du droit américain. Le positionnement sur ce marché semble exiger l'abandon de tout nationalisme au profit du seul intérêt supposé du client et surtout de sa seule satisfaction immédiate.

Leur implication est autant plus forte que, parallèlement, les marchands ont découvert le prétoire. La stratégie judiciaire fait partie des affaires et il existe une forte imbrication de l'économique et du judiciaire.

Cela, les avocats américains et anglais l'ont compris et intégré dans leur démarche prospective.

Face à cette réalité, quelle est la place du droit continental et, en son sein, celle du droit français ?

Dans tous les pays européens, les avocats ont entrepris une véritable révolution.

Ils ont compris que le risque était d'être exclus du marché.

Cette hypothèse était concevable dans la mesure où d'autres acteurs intervenaient sur le marché du droit et occupaient des postes importants en liaison avec les entreprises.

Les besoins de droit existent.

Il fallait donc que les avocats puissent les satisfaire.

Pour ce faire, ils doivent être compétitifs et adapter leurs structures aux besoins existants ou émergents.

Dans tous les pays, des réformes ont été faites.

Il s'agit maintenant de garder réserve et morale car le second risque, encore plus important, est d'être absorbé par le marché.

L'avocat introduirait la logique marchande jusque dans les mécanismes de production du droit pur.

Il serait un marchand de droit, un businessman et serait alors traité comme tel.

L'autre enjeu des avocats européens, pour subsister dans ce marché mondialisé, est d'imposer leurs normes juridiques.

Les contrats s'y prêtent. Les juristes français du XXème siècle ont accueilli cette idée que le contrat était le siège d'une lutte d'intérêts et d'un rapport de conflits, et non d'un équilibre permanent.

Il y a parfois rupture d'équilibre, les forces économiques en présence étant inégales. Ils ont intégré, lors de la formation de contrats, cette dimension. Le droit ayant des fins pratiques, il doit notamment permettre de corriger cette asymétrie.

Les avocats ont également intégré l'idée que le droit ne pouvait être confondu avec le contentieux.

Toutefois, leur connaissance du contentieux leur permettait de prévenir, au contraire, toute hypothèse de conflits et de procès.

Outre les règles de droit impératives, le juriste continental peut user des règles de droit supplétif de volonté. Il s'agit de combiner volonté des parties et règles d'ordre public.

Le droit continental ne recherche nullement l'isolement ou la suprématie. Il ne recherche pas, à tout prix, d'imposer une codification.

Cette ambition serait assimilée à prétention.

Au XIXème siècle, le Code Civil Napoléonien pouvait servir de modèle à de nombreux pays en Europe mais également sur d'autres continents.

Le droit continental est aujourd'hui celui qui est le plus appliqué dans le monde. C'est également cette méthode qui est la plus utilisée.

Toutefois, en dépit de cette prééminence démographique, c'est le droit anglo-saxon qui s'impose pour les nombreuses raisons examinées précédemment.

Alors s'il faut défendre l'idée d'une marge nationale, il est nécessaire d'encourager la phase d'unification par hybridation des droits européens, notamment.

Un droit européen est en train de naître dans tous les domaines.

Grâce aux différents traités qui se sont superposés mais également au travail considérable de la Cour de Justice, des règles juridiques communes en Europe se sont dégagées et imposées.

Contrairement au XIXème siècle où le droit avait concerné les libertés et les individus, le droit communautaire s'est d'abord attaché à l'économie et à la concurrence.

L'harmonisation des droits touche directement les contrats.

Un droit européen des contrats - 28ème Régime - sera proposé.

Il ne s'agira pas d'un droit des contrats imposé mais plus sûrement d'une « boite à outils » contenant différentes clauses qui pourront être appliquées dans les contrats européens ou transnationaux.

L'utilisation des clauses-type, réadaptables à des situations mondiales, permettra la naissance d'une véritable culture juridique des contrats en Europe, concurrente du droit américain.

Ce sera un instrument que chaque entreprise, quelle que soit sa taille, pourra utiliser.

Parallèlement, il faut faire connaître le droit continental.

C'est dans ce cadre qu'une « Fondation pour le droit continental » a été créée à la double initiative du Gouvernement français et des professions juridiques (avocats, notaires, huissiers...). Le Conseil Scientifique est largement ouvert à des juristes du monde entier.

Son objectif est de promouvoir le droit continental et pour ce faire, elle utilise les implantations locales, les conférences internationales et les actions ponctuelles.

Les Barreaux peuvent également avoir un rôle considérable dans l'exportation du droit continental.

Leur action doit permettre à un pays de devenir récepteur par exportateur de règles et d'avocats.

Nous sommes entrés dans l'ère de la mobilité. Les migrations sont liées au travail. Elles sont tout aussi anciennes que les hommes. Certaines de ces migrations sont subies par des personnes n'ayant pas le choix ,vivant dans des pays pauvres, dangereux. En revanche, un autre type de migration prend de l'essor : « la fuite des cerveaux ». Elle correspond au désir des élites, c'est-à-dire les travailleurs qualifiés, de trouver des tâches dignes de leurs compétences. L'exil est alors volontaire.

Un pays, pour conserver son influence juridique, doit donc recevoir les étudiants étrangers et notamment, pour nous, des juristes et des avocats communautaires ou non communautaires.

Ceux-ci apportent leurs spécialisations, leurs innovations.

Parallèlement, il faut inciter les jeunes avocats à une formation européenne et internationale par la pratique des langues, la connaissance des systèmes juridiques étrangers et l'acquisition de nouveaux systèmes de pensée.

Cela suppose l'enseignement du droit international et comparatif.

Le droit continental doit, parallèlement, aux fins d'accroître le rôle des juristes dans cette mondialisation, être un laboratoire d'innovation juridique.

Les ordres d'avocats doivent créer un environnement favorable à leurs ressortissants en permettant l'intensification des échanges entre avocats du monde.

On pourrait certes attendre et défendre l'utopie d'un droit mondial.

Mais, l'économie est devenue le véritable moteur de la mondialisation.

Dès lors, le droit risque de se mondialiser sous l'influence de l'économie la plus puissante qui imposera ses choix.

Le conflit entre les cultures juridiques est actuellement le plus souvent résolu au détriment de la culture civiliste. La Common Law bénéficie de la force économique des Etats-Unis et de la puissance de ses law firms.

De plus, un avocat ou juriste pratiquant la Common Law se considère comme un ambassadeur de cette loi dont il est fier.

La force de frappe des juristes anglo-saxons tient aussi à la solidarité professionnelle qu'ils sont parvenus à créer entre eux.

Dans le monde de la Common Law, les juristes forment une communauté, quelle que soit leur fonction ,au sommet de laquelle on trouve les juges.

Ceux-ci n'arrivent à cette fonction qui consacre une carrière que tardivement et se sentent donc très proches des avocats dont ils continuent de fréquenter les clubs.

Ce sont les juges professionnels, fort peu nombreux et triés sur le volet, qui encadrent le milieu juridique et cela donne une grande unité à la communauté des juristes et donc, une plus grande fluidité du droit.

Ainsi, se créent des élites judiciaires qui font défaut dans les pays de droit civil où les juges sont simplement considérés comme des fonctionnaires et les avocats comme des gens de prétoire. Il nous faut créer et développer cette culture identitaire .

Les avocats communautaires et autres - défenseurs du droit continental - doivent devenir des agents actifs de la mondialisation du droit.

Cette mondialisation engage des conflits et des luttes d'influence.

L'idée soutenue d'un « pluralisme juridique ordonné » est une douce utopie alors que le droit constitue, pour les Etats-Unis notamment, un soft power.

La mondialisation va donc intensifier l'expansionnisme juridique ou judiciaire de certains états.

Dans son « projet de paix perpétuelle », Kant évoquait déjà la « monarchie universelle » et faisait par de sa crainte d'une hégémonie.

Aujourd'hui, le monarque semble être le businessman.

Le droit n'est pour lui qu'un outil qu'il pourra utiliser, droit anglo-saxon ou droit continental, en fonction des intérêts immédiats et du profit que cela lui procure.

Mais, si nous voulons passer ce cap et introduire une morale, y compris dans le marché, alors nous ne devons jamais oublier que la mondialisation devrait être d'abord celle des Droits de l'Homme.

Il convient donc, au-delà d'une lutte d'influence, de plaider pour ce concept et d'accepter, dans une forme de réalisme, une interdépendance entre économie et Droit de l'Homme, refusant de se résigner au primat de l'économie sur l'individu.

Michel BENICHOU

Avocat au Barreau de GRENOBLE

Ancien Batonnier

Chef de la délégation française auprès du Conseil des Barreaux Européens(CCBE)

Décembre 2010