michel.benichou

Par michel.benichou le 25/02/11
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La France aurait pu décider, comme certains autres pays anglo-saxons, d'écarter les victimes du procès pénal. Elles auraient été témoins dans ledit procès, préparant ainsi le procès en indemnisation qui se serait déroulé devant les juridictions civiles.

Tel n'a pas été le choix effectué.

Progressivement, on pourrait presque dire chaotiquement, les victimes se sont introduites dans ce procès pénal. C'est d'abord par la plainte que la victime est présente et doit préciser, sans équivoque, qu'elle se porte partie civile afin de pouvoir réclamer des dommages-intérêts en réparation de son préjudice. A défaut, ce n'est que dénonciation.

On voit donc que l'objectif n'est pas tant la vengeance que l'indemnisation.

Puis, la victime a été introduite dans le cadre de l'instruction et apporte son concours à la manifestation de la vérité. Toutefois, elle est également reconnue comme une véritable partie puisque, d'une part, sa plainte avec constitution de partie civile lui permet de surmonter un éventuel refus du Parquet de déclencher une instruction, et, d'autre part, la victime peut également faire appel des ordonnances de refus d'informer, de non-lieu et des ordonnances faisant grief à ses intérêts civils (article 186 du Code de Procédure Pénale).

La victime est également présente lors de l'audience. Certes, en principe, elle ne peut intervenir que pour demander la réparation de son préjudice. Toutefois, ceux qui fréquentent les prétoires et notamment les avocats, constatent que la victime soit directement, soit le plus souvent par l'intermédiaire de son avocat, fait d'abord la démonstration de la culpabilité du prévenu avant de solliciter une éventuelle indemnisation. Parfois, elle évoque, à mots couverts, la peine.

Pour accélérer la procédure devant les tribunaux correctionnels ou de police, le plaignant peut également faire une citation directe devant le Tribunal et mène alors véritablement la procédure. Si l'évolution générale de la procédure pénale a été le renforcement du rôle des parquets aux dépens des parties civiles, du Juge d'Instruction et plus largement des magistrats du siège, cela ne signifie pas que la victime soit écartée du procès pénal. Plus la procédure inquisitoire se transforme en procédure accusatoire, plus la victime a un rôle essentiel du déclenchement de l'affaire à la conclusion et à la reconnaissance de culpabilité.

Toutefois, même dans la procédure inquisitoire, pendant l'Ancien Régime, le rôle des victimes dans la direction prise par la procédure était important. La constitution de partie civile a été facilitée à partir de 1958. Elle a pris progressivement une place grandissante dans le procès pénal, loin d'être une rivale de l'Etat. Il ne s'agit donc nullement de populisme pénal.

Enfin, depuis 2008, chaque tribunal correctionnel compte même un juge des victimes.

Il reste néanmoins une dernière étape. Il s'agit de s'interroger sur le droit pour la victime de faire appel d'une décision de relaxe et d'acquittement. Cette décision lui ôte le statut de victime. Certes, elle peut faire appel, seule, des intérêts civils et la Cour d'Appel sera saisie. Toutefois, celle-ci ne statuera que sur l'indemnisation. Elle sera donc reconnue comme partie civile mais non comme victime d'une infraction pénale. C'est une situation paradoxale que de voir un prévenu condamné à des dommages-intérêts au profit de sa victime alors même qu'il a été innocenté de toute infraction pénale.

En fait, cela est assez rare. On constate plutôt une véritable « pression » des victimes et de leurs avocats auprès du ministère public aux fins que celui-ci interjette appel de la décision. Cela est malsain et laisse penser à une collusion.

Il conviendrait donc, pour que notre système soit cohérent, que la victime - présente dans le procès de première instance - ayant constaté la relaxe ou l'acquittement du prévenu ou de l'accusé, puisse faire appel au pénal de la décision qui lui fait grief. Naturellement, cela n'entrainerait en aucune façon automatiquement, un appel incident du Parquet.

Celui-ci peut estimer qu'il n'y a plus lieu de poursuivre soit parce que les débats l'ont convaincu de l'innocence de la personne suspectée ou de la faiblesse des charges, soit parce que la motivation de la décision a entrainé sa conviction. Il ne saurait donc être contraint de faire appel automatiquement.

Toutefois, naturellement, après que la victime ait fait appel dans le délai qui aura été prévu, un droit d'appel incident pendant une durée limitée s'offrira au profit du Parquet et de la personne poursuivie qui pourra alors demander, à la partie civile succombant, de légitimes dommages-intérêts.

La juridiction pénale du second degré conservera la plénitude de sa compétence qu'il s'agisse d'un appel du Parquet, du prévenu ou de la partie civile. Certains ne manqueront pas de prétendre que cela entrainera un nouvel encombrement des juridictions. Toutefois, en premier lieu, les statistiques projetées semblent démontrer qu'il ne s'agira nullement d'une surcharge insurmontable. De surcroit, on ne peut toujours se réfugier derrière l'absence de moyens de la Justice pour dénier aux citoyens de nouveaux droits.

Le débat mérite donc d'être engagé.

Michel BENICHOU

Avocat au Barreau de GRENOBLE

Par michel.benichou le 18/02/11
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Les magistrats, les avocats et, de façon générale, les juristes connaissent Henri-François d'AGUESSEAU, magistrat français né en 1668 à LIMOGES et mort à PARIS en 1751, dont le parcours fut brillant et divers. Il fut avocat du Roi au parquet du Chatelet puis avocat général au Parlement de Paris, enfin Procureur général. Le Régent de France le nomma Chancelier et Garde des Sceaux en 1717. Il ne resta qu'une année à ce poste du fait de son opposition au système de Law. Il fut rappelé en 1720 dans les mêmes fonctions et renvoyé en 1722, puis rappelé en 1727 jusqu'en 1728. Enfin, il revient près de 10 ans après et restera en poste jusqu'en 1750.

Chaque année, lors des rentrées judiciaires ou des cérémonies du Barreau, il ne manque pas un magistrat ou un avocat pour faire son éloge et rappeler son propos le plus connu et le plus répété, repris de son premier discours (1693) sur « L'indépendance de l'avocat ». Cet extrait, démontrant l'art oratoire d'Aguesseau, comprenait des louanges à l'égard des avocats et les assimilaient quasiment aux magistrats : « dans cet assujettissement presque général de toutes les conditions, un Ordre aussi ancien que la Magistrature, aussi noble que la vertu, aussi nécessaire que la Justice, se distingue par un caractère qui lui est propre ; Seul entre tous les états, il se maintient toujours dans l'heureuse et paisible possession de son indépendance » (voir discours pour l'ouverture des audiences du Parlement dans « Oeuvres de Monsieur le Chancelier d'AGUESSEAU » 1759). Il arrive également que le Ministre de la Justice s'empare de cet extrait pour montrer la confiance qu'il a en les avocats, confiance dont nous connaissons la teneur.

Que les magistrats citent d'AGUESSEAU, cela est normal. Il fait partie du corps et fut un serviteur important de l'Etat. Mais, les avocats, avant de reprendre, en litanie, cet extrait, devraient se pencher sur la personnalité du Chancelier d'AGUESSEAU et ses autres oeuvres.

Ainsi, alors qu'il était avocat général au Parlement de Paris, il s'intéressât aux « Fonctions et devoirs des avocats par rapport aux juges » (voir maximes tirées des Ordonnances).

Citons cet extrait repris dans l'ouvrage « L'idéologie de la magistrature ancienne » par Jacques KRYNEN (Editions Gallimard - MRF 2009) : « brièveté et précision tant dans les plaidoyers que dans les écritures, il y a jusqu'à 7 ordonnances qui enjoignent aux avocats d'être courts, même selon quelques unes à peine d'amende ». Il ajoute « pour inciter les avocats à remplir ces devoirs, on a institué les discours de l'ouverture des audiences, dans lesquelles on doit leur enjoindre, sur le serment par eux prêté, qu'ils seront diligents et brefs, véritables et modestes en leurs plaidoiries, et leurs seront remontrées en général les fautes ou contraventions à nos ordonnances ... » (Oeuvre Tome V Paris 1767 page 632/page 634).

Dans un autre discours (Des causes de la décadence de l'éloquence - 1699), le futur Chancelier déverse divers reproches et mises en garde aux avocats qu'il accuse de dévoyer leur dignité. Il les traite de « déclamateurs frivoles » (deuxième discours Tome I page 15). Il rappelle que : « les avocats devraient se souvenir qu'au tribunal de la Justice royale, la personne privée des juges s'efface entièrement sur leur personne publique. Chez ces derniers, aucun mélange de passion, d'intérêt, d'amour-propre, n'a jamais troublé la pureté des fonctions de leur ministère ». Il évoque la chaste sévérité des juges et vitupère les avocats. Il juge l'Ordre des avocats tout entier en pleine décadence et se fait un devoir d'en flétrir les causes lors des ouvertures du Parlement de Paris en considérant que la profession d'avocat devenait servile et mercenaire (troisième discours dans « Oeuvres de Monsieur le Chancelier d'AGUESSEAU » Tome I page 33). Enfin, il rappelle que l'avocat doit manifester un « saint respect » à l'égard de la magistrature.

Quant au fameux passage qui est constamment cité par les avocats, il a été introduit suite à des propos particulièrement pessimistes et critiques à l'égard des avocats dont il est évoqué « l'esclavage volontaire ».

Il rappelle que les avocats sont également « redevables et au juge et aux parties » et professe pour faire suite à ses propos « vous ne devez pas moins de vénération au Ministre de la Justice qu'à la Justice même », cette vénération devant être active.

Il est donc amusant de constater que, souvent, les bâtonniers, par esprit de répétition et sans le souci de la vérité historique et littéraire - croyant vanter l'indépendance de leur Ordre - ont recours aux propos du Chancelier d'AGUESSEAU dont on connait, maintenant, le point de vue exact sur les avocats !

Michel BENICHOU.

Par michel.benichou le 16/02/11
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Certaines associations prenant comme prétexte la transposition de la Directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur la médiation civile et commerciale, entendent convoquer l'ensemble des associations et médiateur pour obtenir des pouvoirs publics la professionnalisation de cette fonction.

La méthode et les objectifs sont contestables.

Pour autant, si le Forum se révèle un vrai « forum ouvert » par la libre discussion entre médiateurs de la société civile, il peut être l'occasion de dire clairement le refus de la professionnalisation et en même temps l'exigence de compétences qualitatives fiables, telles que le préconisent deux textes sur lesquels les médiateurs peuvent prendre appui sans dénaturer leur vocation : la Directive européenne et le rapport du Conseil d'Etat.

Un diktat contestable

Que quelques personnes décident d'imposer à l'ensemble des médiateurs et intervenants dans la médiation ce thème, sans concertation préalable, est déjà contestable mais que, par ailleurs, on ose présenter cela comme un « forum ouvert » alors même que, d'une part, le thème est choisi et fixé « professionnaliser la médiation » sans même d'interrogation, que, d'autre part, le résultat est déjà annoncé puisqu'il est indiqué dans le tract de convocation : « il est indispensable de professionnaliser la médiation pour garantir la compétence du médiateur et la qualité de la médiation » et qu'enfin le schéma est déjà conditionné par le thème et la motivation et ce à tel point qu'il a été choisi comme adresse mail « professionnaliserlamediation@gmail.com ».

Si l'on devait s'en tenir à ces documents de lancement du Forum, ce ne serait donc pas un forum « ouvert » mais un diktat quant au résultat. En aucun cas, les préconisations qui sortiraient alors de ce forum dans ces conditions ne pourront correspondre à la volonté des médiateurs et intervenants dans ce processus.

La professionnalisation de la médiation, une faute stratégique

Certains, et l'on peut craindre que ce ne soit pour des raisons de pouvoir ou d'argent, ont décidé d'imposer le thème de la professionnalisation de la médiation.

Or, cet aspect n'est nullement prévu dans la Directive du 21 mai 2008. Celle-ci entend promouvoir la médiation extrajudiciaire, renforcer la sécurité juridique des acteurs de la médiation et la qualité de celle-ci, et assurer la promotion de ce mode de règlement des litiges.

On cherche en vain, dans la Directive, cette idée de professionnalisation, c'est-à-dire cette volonté de réserver à certains, qui en feraient une profession, la médiation.

Dans la Directive, il est en revanche question de s'assurer de la qualité de la médiation. On ne demande pas au tiers, sollicité pour mener une médiation, d'être un professionnel mais d'agir avec efficacité, impartialité et compétence, et ce « quelle que soit l'appellation ou la profession de ce tiers dans l'Etat membre concerné et quelle que soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation dont il a été chargée ». On est donc exactement à l'opposé de la professionnalisation exigée par certains.

Il serait aberrant de prendre le contrepied de la Directive dont les médiateurs n'ont qu'à se louer sur le plan de la déontologie, de la méthodologie et de l'exigence qualitative rappelée ci-dessus.

Et il est plus aberrant encore d'utiliser la Directive comme prétexte de pseudo-urgence à envisager la nécessité d'une professionnalisation qu'elle ne prescrit pas, mais au contraire proscrit expressément.

Cette professionnalisation entraînerait - de façon inexorable - une exclusivité. C'est d'ailleurs, certainement, ce que veulent ceux qui préconisent ce forum et développent cette idée. Cela signifie que l'ensemble des autres intervenants en seront exclus. On est, de surcroît, loin de ce qui rassemblait les médiateurs, cette foi en ce processus. Cela devient un business. On abandonne le militantisme pour le mercantilisme.

Nous connaissons déjà, dans le domaine judiciaire, certaines dérives de ce type. Il en est ainsi, notamment, de certains experts qui, au fur et à mesure, ne se sont plus préoccupés que de la pathologie des événements et n'ont plus exercé leur profession initiale. La conséquence a été double. En premier lieu, ils se sont - progressivement - coupés de la réactualisation des connaissances et des pratiques professionnelles. En second lieu, le coût des expertises a progressivement augmenté jusqu'à devenir insoutenable et ainsi écarter de l'accès à la Justice un grand nombre de justiciables, notamment issus des classes moyennes.

Ceux qui développent cette idée de professionnalisation, n'entendent probablement pas réserver la médiation aux riches, mais la démarche adoptée y tendra inexorablement.

Un médiateur doit avoir des qualités indispensables et parmi celles-ci, l'indépendance et la neutralité. Or, c'est la déontologie, la formation qui donnent cette indépendance, cette neutralité et qui garantit la compétence et non la professionnalisation.

Ajoutons que le « professionnel de la médiation », désigné par les parties ou désigné dans le cadre de la procédure judiciaire, aura une quasi-obligation de résultat qui pèsera sur ses épaules. Il devra s'expliquer et en cas d'échec il sera tenté de violer, entre autres règles essentielles à la confiance des acteurs, la règle de confidentialité pour se justifier. Il craindra, à chaque moment, de ne plus être désigné s'il n'obtient pas un nombre important d'accords de médiation. Or, il en vivra.

Progressivement, son rôle dans la médiation va donc changer et il sera de plus en plus interventionniste à l'égard des médiés.

Le Conseil d'Etat, dans son étude adoptée dans l'assemblée générale plénière du 29 juillet 2010 et ayant pour thème « développer la médiation dans le cadre de l'Union Européenne », a présenté des propositions précises. Il a notamment examiné la question du mécanisme de contrôle de la qualité de la médiation (article 4 de la Directive). Or, le Conseil d'Etat écarte le contrôle par l'Etat au moyen d'un mécanisme d'agrément individuel des médiateurs et le contrôle de compétences par un organisme privé. C'est ainsi refuser l'émergence d'une profession règlementée et contrôlée par l'Etat.

Il est suggéré un système déclaratif mais qui n'empêcherait pas les parties à un différent de choisir comme médiateur une personne ne figurant pas sur l'éventuelle liste établie. Il a surtout envisagé un système d'adhésion volontaire et des associations de médiateurs agréées, solution d'une grande souplesse. Naturellement, cela suppose une grande collaboration entre les différentes associations permettant, au fur et à mesure, de déterminer des règles de formation initiale puis continue communes.

La méthode consistant à imposer ce forum à l'ensemble des médiateurs et associations, ne constitue pas une bonne approche de cette coordination et harmonisation.

Enfin, on ne peut que regretter que le Ministère de la Justice tente de s'emparer et de règlementer ce processus, d'abord issu de la liberté de chacun, au travers d'initiatives ou de réponses ministérielles qui visent à restreindre l'exercice de la médiation familiale aux seuls titulaires du diplôme d'Etat qu'ils soient salariés ou médiateurs indépendants.

Ce précédent ne justifie que trop les inquiétudes que suscite une éventuelle généralisation de la professionnalisation -et quasi fonctionnarisation- de la médiation familiale qui tente de s'imposer sous la tutelle de l'Etat et avec des financements publics à la fois très insuffisants et largement réservés à ses réseaux.

Toute règlementation restrictive est dangereuse et repoussera nombre de personnes qui ont cru à cet espace de liberté contractuelle qu'est la médiation.

La médiation obligatoire, dernière étape ?

La professionnalisation entraînera nécessairement, à court ou moyen terme, de voir imposer aux parties une médiation. Je n'évoque pas, naturellement, la nécessité d'informer les parties sur le processus de médiation qui pourrait à bon droit, dans certains domaines, être rendue obligatoire.

Ainsi, en Italie, le Décret législatif du 4 mars 2010 prévoit que l'avocat doit donner une information claire et par écrit concernant le recours à la médiation. En son absence, des sanctions sont prévues avec l'annulation possible du contrat conclu entre l'avocat et son client. En contrepartie, la place de l'avocat dans la médiation est garantie.

Mais la médiation obligatoire serait contraire à l'esprit de la médiation.

D'ailleurs, l'article 3 de la Directive a décrit la médiation comme un processus volontaire. De façon incompréhensible, et nécessairement en confusion avec la conciliation, la Directive indique que la médiation peut être « ordonnée par une juridiction ou prescrite par le droit d'un Etat membre ».

La médiation n'est pas assimilable à la conciliation. Celle-ci reste l'apanage du juge ou de son délégué. Celui-ci tient son pouvoir du juge et rend compte au juge. On sait qu'en matière de « médiation pénale » qui n'est autre qu'une tentative de conciliation ou un rappel à la loi mené par le délégué du procureur, il n'existe aucune règle de confidentialité et le médiateur doit faire rapport.

La médiation est et doit rester un espace de libertés. C'est une chaîne de contrats conclus, depuis l'accord initial, sur les conditions de la médiation, sur la rémunération du médiateur, sur l'accord partiel qui peut avoir lieu pendant le déroulement de la médiation et sur l'accord final, protocole signé par les parties et souvent rédigé par leurs avocats.

La médiation est un processus qui repose sur le libre consentement et la responsabilité des médiés.

Pourtant, on sait que certains sont tentés, soit parce qu'ils veulent en vivre, soit parce qu'ils veulent faire le bonheur des gens contre leur gré, d'imposer la médiation aux citoyens.

Ainsi l'accord interprofessionnel du 26 mars 2010 sur les phénomènes de harcèlement et de violence au travail prévoit que la médiation est obligatoire dès lors que l'initiative en a été prise pour toute personne de l'entreprise s'estimant victime de harcèlement.

En matière de consommation, il en est également question. Certains autres projets veulent imposer cette notion de « médiation obligatoire », véritable oxymore.

Ainsi, on veut faire du médiateur un professionnel règlementé et de la médiation une obligation, brisant ainsi sa dynamique. Cela deviendrait alors une procédure avec toutes ses contraintes, ses pesanteurs et ses difficultés. Cela écarterait un grand nombre de particuliers et les professionnels de la Justice de ce mode alternatif de règlement des conflits, devenant mode obligatoire...

Quelles propositions ?

Il faut s'en tenir au texte de la Directive et ne pas tenter de profiter d'une transposition pour en changer les termes ou les déformer. La marge de transposition est réduite mais concerne des points importants touchant notamment à la terminologie, à l'efficacité, à la compétence et aux qualités humaines du médiateur, aux critères de formation initiale et continue permettant de donner toutes garanties aux personnes et aux entreprises utilisant volontairement ce processus ainsi qu'aux modes de contrôle de la qualité.

La transposition pourrait également prévoir des formations obligatoires sur les modes alternatifs de règlement des litiges dans les différentes écoles de droit formant les professions juridiques et judiciaires (Ecole Nationale de la Magistrature, Ecole des Greffes, Ecoles de Formations des Avocats, des Notaires, des Huissiers, ...) ou dans les Universités ou Etablissements reconnus en médiation dans les domaines des Sciences humaines.

Enfin, il restera le débat quant à la création d'un conseil consultatif des modes alternatifs de règlements de litiges composé de façon extrêmement large et permettant d'entamer un véritable dialogue avec les pouvoirs publics et de consacrer le code national de déontologie de la médiation que le ROM a su mettre en oeuvre en 2009 après un an de vrais échanges entre praticiens et en accord avec la Directive, montrant ce dont les associations de médiateurs sont capables de faire ensemble sans s'inféoder à quiconque.

Ainsi, un travail considérable est encore à faire pour promouvoir la médiation. Certains prennent le risque, en lançant des initiatives d'exclusion, de briser cet élan. Or les médiateurs issus de la société civile, regroupés librement en associations, ont des responsabilités à l'égard des justiciables, des particuliers et des entreprises intéressés par le processus, des professionnels qui ont cru au développement de ce mode alternatif de règlement des conflits, des médiateurs qui se sont lancés avec enthousiasme dans la formation et ont promu cette solution amiable et des responsabilités envers la médiation elle-même.

Michel BENICHOU,

Avocat au Barreau de GRENOBLE

Membre du CA de l'Association des Médiateurs Européens

Président de la commission Europe

Par michel.benichou le 11/02/11
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Le congrès de l'Union Internationale des Avocats à ISTAMBUL avait pour thème principal l'interrogation quant à la création d'un « code mondial de déontologie ».

Cette question avait déjà été débattue lors du congrès de FEZ en octobre 2005 avec une confrontation des diverses déontologies et la reconnaissance de nombreuses convergences.

Toutefois, entre le constat des convergences et la rédaction d'un code mondial de déontologie, le pas était énorme.

Il doit pourtant être fait.

Cette déontologie mondiale est nécessaire du fait de l'évolution de notre Monde.

Nous sommes dans une mondialisation accélérée dont nous connaissons le quatrième acte. Le premier acte se serait ouvert par la découverte de l'Amérique. C'était le temps des militaires et des guerres qui, au XVIème siècle, ont conduit à la destruction de civilisations millénaires. Le deuxième acte a consacré la primauté des marchands anglais au XIXème siècle. Grâce à des moyens de communication multiples, on a propagé les richesses et on créée le libre échange.

Après la Seconde Guerre Mondiale est né le troisième acte avec un essor des finances, des investissements, des établissements de sociétés à l'étranger, de la délocalisation et de la libération de ces changes de flux de capitaux.

Le terme « mondialisation » est apparu en 1964 et c'est à la même époque que le Professeur Mac Luhan, enseignant à l'Université de Toronto, a lancé le slogan : « la planète est un village ».

Nous vivons donc ce quatrième acte, depuis 2000, avec le développement considérable de l'économie de services et la révolution technologique. La stratégie de LISBONNE vise à mettre les services au coeur de l'économie. Pour réussir, la Commission Européenne propose la libéralisation du secteur des services (voir la Directive européenne « Services »).

La mondialisation organisée du secteur des services juridiques demeure balbutiante même si elle est active de fait. Les services juridiques sont de plus en plus transfrontaliers, ce qui a conduit à une forte croissance de grands cabinets d'affaires ayant des bureaux dans plusieurs pays.

Longtemps, les juristes n'ont pu exercer leurs activités que sur le marché national. Les questions juridiques que leurs clients posaient n'avaient que pour seul cadre le territoire d'un pays. La connaissance, par les juristes, du système juridique du pays était une qualification suffisante. Le caractère essentiellement national du droit, produit de l'histoire et de la culture, constituait un obstacle difficilement franchissable.

Or, l'internationalisation de l'économie et du droit a modifié cette tendance. Les consommateurs de services juridiques sollicitent des conseils pour réaliser des opérations transfrontières dans lesquelles le droit international et différents droits nationaux se chevauchent. Les transactions commerciales modernes, même les plus simples, exigent des conseils juridiques portant sur le droit applicable dans plusieurs pays et la confrontation de ces droits avec les traités internationaux.

Par ailleurs, les juristes se déplacent et obtiennent les qualifications nécessaires pour exercer leur art dans d'autres pays, auprès de clients de nationalités diverses et devant des juridictions autres que celles de leur propre pays. Ils cumulent parfois plusieurs qualifications leur permettant d'exercer dans divers pays.

Cette mondialisation est souvent perçue comme malfaisante. Mais, en même temps, l'avocat peut avoir un rôle particulier parce que la mondialisation a diminué le rôle hermétique des Etats. Or, on connait le caractère rebelle de l'avocat, affrontant l'Etat pour garantir la sureté des citoyens.

Par ailleurs, lorsque l'Etat est en retrait, c'est nécessairement le contrat qui s'impose. Or, le contrat est un îlot normatif à l'intérieur duquel l'avocat se meut naturellement.

Enfin, la mondialisation est souvent accompagnée par l'émergence de juges mondiaux qui sont les partenaires habituels des avocats. Il en est de même pour l'arbitrage.

Le second constat qui peut être fait concerne l'importance de la loi du marché. Les avocats ont longtemps nié l'existence d'un « marché du droit ». Or, celui existe. Le marché est simplement le lieu de confrontation de l'offre et de la demande d'un bien ou d'un service permettant la formation d'un prix. Les avocats répondent à des besoins en matière juridique.

Ce « marché du droit » est important et génère un chiffre d'affaires de plus en plus conséquent. Une étude publiée en 2006 par un institut de statistiques (INSEE) démontrait que les dépenses totales de consommation des ménages concernant les services juridiques progressaient de 4,7% par an en moyenne de 1990 à 2005. En 2004, le chiffre d'affaires des services juridiques a été de 13 milliards 762 millions d'euros pour une valeur ajoutée de près de 10 milliards d'euros et les services ont employés 152.000 personnes en France dont 109.000 salariés pour 47.517 entreprises libérales. Ces chiffres sont en hausse constante.

Toutefois, il faut se garder - après avoir constaté l'existence de ce marché - de se soumettre à son fanatisme. Certains considèrent que « le marché décide » (intervention du Président de la BCE lors d'un sommet européen : « il ne faut pas contrarier le marché »).

Les avocats sont des acteurs du marché du Droit.

Parfois, ils agissent comme acteurs quasiment exclusifs. C'est essentiellement dans le domaine de la Justice et de l'intervention devant les juridictions que ce monopole joue encore. Il est de plus en plus réduit sous les coups de boutoirs des Etats et de la Commission Européenne. Dans nombre de pays, il n'existe strictement aucun monopole pour les avocats.

Le plus souvent les avocats sont en compétition avec d'autres personnes intervenant dans ce marché (autres professions juridiques, experts-comptables, braconniers du droit, banques et assurances, entreprises, ...).

Or, ce marché du droit est particulier. Les économistes de la Commission Européenne considèrent qu'il s'agit d'un marché asymétrique et règlementé. Ils estiment que le consommateur est captif puisqu'il est obligé, parfois, de recourir aux services proposés sans pouvoir s'abstenir d'acheter, de différer son achat et surtout d'évaluer le service fourni et son prix.

Cette vision est réductrice. Il existe une autre vision du marché, celle de la recherche de la qualité. Le marché du droit est un marché singulier dans lequel la relation de confiance joue un rôle exceptionnel. On est dans le cadre d'une « économie de la singularité » (L. KARPIK).

Toutefois, cette analyse du marché du droit est soumise aux seuls économistes et, ceux-ci peuvent avoir une vision réductrice du Droit puisqu'ils sont, eux-mêmes, en compétition avec les juristes. De surcroit, la loi qu'ils imposent est celle du droit de la concurrence absolue. Ce droit ignore l'avocat et ne connait que le producteur ou le prestataire de services. Ce droit de la concurrence est celui de l'Europe. C'est un droit de l'économie qui met en exergue le rôle des économistes.

Si l'on ne considère que ces règles de la concurrence applicables au marché du droit alors, le risque est celui de la fin des juristes (voir le livre de R. DREYFUSS « The end of lawyers »). Deux risques existent. En premier lieu, les avocats peuvent être exclus du marché en considérant qu'ils ne sont pas compétitifs, trop règlementés ou qu'ils ne prennent pas suffisamment en compte l'intérêt de leurs clients.

Ce risque est permanent. Il peut notamment jouer pour tous les actes répétitifs s'insérant dans le marché-prix. Ce marché existe dans certains domaines juridiques (contrats ordinaires, appels d'offres, logique répétitive, marché standard). Il existe dans ce cadre une confiance impersonnelle voire, dans le cadre des variantes autorité (tarifs des assurances juridiques ou de l'aide juridictionnelle) des pratiques d'indifférence dans le rapport entre l'avocat et le client.

Ce marché-prix est particulièrement fragile et c'est pour lutter contre cette pratique que la notion de singularité, de marché particulier est mise en exergue.

Le second risque est d'être absorbé par le marché. L'avocat perd alors toute particularité et son indépendance. Il n'a plus d'identité et n'est plus reconnu comme avocat.

Le critère de l'indépendance est fondamental (voir jurisprudences de la CJUE WOUTERS, KSO et autres) et doit s'apprécier dans toutes les situations et notamment concernant la question des structures (intervention de capitaux extérieurs à la profession, cotation boursière, sans indépendance, sans éthique,...) ou des activités.

L'avocat deviendrait strictement un marchand de droit.

Le défi pour les avocats est donc de continuer à exercer, de fournir des services sur un marché du droit singulier, exister individuellement et collectivement comme profession.

Relever ce défi c'est d'abord s'insérer dans l'économie de la concurrence. Les avocats sont définis par une prestation intellectuelle caractérisée par un degré d'expertise élevé, résultant de l'acquisition d'un savoir spécialisé et formalisé. Ils doivent donc continuer de bénéficier d'une haute formation initiale et doivent, nécessairement développer une formation continue de plus en plus importante. La spécialisation est une donnée essentielle dans la mondialisation industrielle ou financière. Les démonstrations ne sont pas récentes et il suffit de relire D. RICARDO (« Principes de l'économie politique de l'impôt » 1817) pour voir se développer la théorie de la spécialisation pour les produits industriels liée à la localisation ou l'attractivité d'un territoire.

Les avocats devront développer de véritables secteurs « recherche et développement » permettant la fourniture de nouveaux services sous l'impulsion de nouvelles techniques. Il faudra imaginer de nouveaux concepts répondant aux besoins ou anticipant ces besoins et donc travailler en interactivité avec les universitaires. Il conviendra d'utiliser internet pour donner plus d'informations aux consommateurs qui le souhaitent.

Le développement E-JUSTICE créé par l'Europe devra inciter les avocats à cette recherche de perfection et d'information.

Mais, la compétence ne suffit pas pour exister individuellement ou collectivement.

Il existe un risque moral.

Les avocats doivent avoir une conscience parfaite de la nécessité de fournir un service au public et de maintenir leur mission d'intérêt général. Ils doivent préserver un accès au droit sur tous les territoires et le maillage territorial et technologique est fondamental. Ils doivent permettre l'accès effectif à la justice des plus démunis en utilisant les textes légaux (Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, Charte des Droits Fondamentaux, législations nationales), en luttant pour le maintien des budgets d'aide juridictionnelle dans le monde et, au besoin, par le pro bono.

Ils doivent continuer à être les défenseurs des Droits de l'Homme et des individus et de la sureté des personnes physiques et morales contre les abus de l'Etat.

Cette mission de porte-parole du public est essentielle pour la définition collective de la profession d'avocat. Mais, elle ne suffirait pas si la déontologie et la morale ne venaient pas compléter ces éléments.

Il est donc nécessaire d'avoir une forte déontologie.

Dans tout le Monde, les avocats disposent de règles codifiées ou jurisprudentielles de déontologie. Ce vocable est un néologisme issu des écrits du philosophe anglais Jérémy BENTHAM et est apparu en France pour la première fois en 1825 lors de la traduction de son ouvrage « Essai sur la nomenclature et la classification des principales branches d'Art et Sciences ». Il poursuivra cette analyse dans un ouvrage intitulé « Déontologie et science de la morale » paru en 1834. Finalement, il considère que c'est « l'Art de ce qu'il est convenable de faire ».

Il est certain que la déontologie initiale était une morale individuelle. Or, aujourd'hui, nous sommes dans une morale collective propre à un groupe particulier, la profession d'avocat.

Cette morale est présentée comme la science des devoirs. Il s'agit essentiellement des devoirs envers les clients. Toutefois, cette déontologie n'est possible que si le groupe a des connaissances suffisantes, un savoir particulier, une science. Il y a, selon certains, une noblesse de la connaissance.

Certains rappellent que les boulangers n'ont pas de déontologie (voir M.A. FRISON-ROCHE « Déontologie et discipline dans les professions libérales in les professions libérales, travaux de l'Association Henri CAPITANT 1997, LGDJ 1998) et « la déontologie, l'impossible définition » par Valérie CABROL (RRJ - 2004).

Cette déontologie s'appuie sur la confiance du public intervenant dans des domaines inaccessibles aux citoyens. Toutefois, cela suppose que les professionnels investis ainsi de la confiance du public servent d'exemples. La confiance exige donc des garanties et en particulier des garanties collectives et c'est le rôle des Ordres des avocats dans le respect de valeurs nobles.

On constate également que cette déontologie est fondée sur une autorégulation qui bénéficie, également, de la confiance de l'Etat et génère un dialogue entre les autorités et la profession d'avocat.

Cette déontologie s'est imposée localement, selon les pays, depuis fort longtemps. En France, les avocats possèdent des règlements intérieurs par barreau depuis le Moyen Age dans lequel sont définis les devoirs du professionnel.

Pour les médecins, les chirurgiens dentaires, les architectes, des codes de déontologie sont nés au moment ou après la Seconde Guerre Mondiale.

Nationalement, la profession d'avocat a connu des codes ou des règles communes de déontologie selon les pays à partir des années 1990. Ainsi, les Pays-Bas ont des règles nationales depuis 1992, la Roumanie depuis 1995, la Tchéquie depuis 1996, la Chine depuis 1996, l'Estonie depuis 1999. L'Italie avait des règles datant de 1933 qu'elle a révisées en 2006. L'Espagne avait également des règles assez anciennes révisées en 2002. La France a établi un règlement intérieur national en 2004. L'American Bar Association avait établi des règles depuis fort longtemps qu'elle révise régulièrement. La dernière révision date de 2002 et est actuellement en cours. La Law Society avait des règles immuables qui ont été largement révisées en juillet 2007 et dont la révision s'est poursuivie par portion en 2009 et 2010.

Mais on constate également l'émergence de règles internationales. Ainsi, l'International Bar Association a édicté en 1956 un code international des règles éthiques valant pour les relations transfrontalières. Puis, elle a édicté en 1995 et en 2006 de nouvelles règles pour la profession d'avocat. Ainsi, sa Charte de 2006 repose sur 9 principes.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a promulgué en 1998 un code de conduite des avocats pour les relations transfrontalières (code de déontologie) puis en 2006 les principes essentiels de la profession d'avocats au nombre de 10. Il travaille actuellement à l'élaboration d'un code de déontologie qui s'appliquerait directement dans chacun des Etats membres.

L'Union Internationale des Avocats, ainsi que rappelé, a effectué un travail théorique à FEZ en 2005 et a repris ce travail à ISTAMBUL en 2010 avec l'élaboration d'un début de charte de principes essentiels autour de 6 articles. Ils ont été largement débattus lors du congrès.

Une déontologie mondiale peut-elle s'imposer ?

Les obstacles sont nombreux et évidents. En premier lieu, selon les Etats, la déontologie dépend de la profession (autorégulation), de normes étatiques ou de règles jurisprudentielles. Ainsi, les normes sont produites soit par les autorités législatives, ou les juges, soit par la profession elle-même. L'harmonisation est donc compliquée lorsque la norme est législative.

Dans certains pays - la Grande-Bretagne par exemple - il existe une séparation des autorités de règlementation (Legal Services Board) et de représentation de la profession (Law Society ou Bar Counsil).

Quel sera donc l'auteur légitime de cette déontologie mondiale ?

En second lieu, les cultures juridiques sont très différentes. Ainsi, sur une notion aussi importante que le secret professionnel, la Common Law et le Droit Continental n'ont pas la même vision des choses.

Des conflits de loi, des différences quant à l'organisation des barreaux empêchent cette harmonisation et cette réunification.

L'obstacle le plus absolu concerne les détails. « Le diable est dans les détails ». Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) consacre 12 lignes à la règle du conflit d'intérêt, l'American Bar en consacre 250 avec de nombreuses pages d'exemples.

On peut donc s'entendre sur les principes mais la rédaction des textes se fera difficilement.

Enfin, certains s'interrogent sur la nécessité de ces règles mondiales dès l'instant où la profession à d'autres problèmes plus urgents (indépendance, préservation du secret professionnel, maintien des règles de prévention et de résolution des conflits d'intérêt,...).

Pourtant, une déontologie mondiale aurait de nombreux avantages. En premier lieu, elle renforcerait le rôle des juristes. Nous vivons dans un monde de plus en plus petit. Les économistes ont un rôle essentiel. Certains développent des projets de « World Justice », outil d'harmonisation au profit d'une seule culture.

En second lieu, cette règle conforterait la confiance que le public a en la profession d'avocat. Cette confiance est essentielle et constitue le fondement de l'existence de la profession.

En troisième lieu, cette déontologie serait également un outil pour la mondialisation des services des avocats et préserverait du risque d'absorption dans un marché sans morale.

En quatrième lieu, la déontologie mondiale renforcerait le rôle des codes nationaux, régionaux et aiderait les barreaux qui n'ont pas de règles nationales. Cela constituerait une référence.

On peut penser que cette déontologie mondiale se fera certainement. On ne sait à quel moment et qui l'imposera ?

L'avenir des avocats est donc entre leurs mains et soit les avocats décident d'élaborer, progressivement mais avec acharnement, cette déontologie mondiale en commençant par des principes essentiels et une charte qui s'appliquerait dans tous les pays, soit ils se laisseront imposer par des tiers (Etat, autorité indépendante ou marché) ces règles ou cette absence de règles.

Antonio MACHADO, auteur espagnol, disait que : « se hace el camino al andar » (le chemin se fait en marchant).

Il faut que les avocats s'engagent avec détermination sur ce chemin en sachant néanmoins que « nul chemin semé de fleurs n'a jamais conduit à la gloire ».

Le travail sera donc difficile. Cela n'empêche nullement de l'entreprendre.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/02/11
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La Commission Européenne vient de publier - en janvier 2011 - son « Examen annuel de la croissance - Avancer dans la réponse globale apportée par l'Union Européenne à la crise ».

Les Etats membres sont invités à recenser et supprimer les restrictions indues qui pèsent sur les services professionnels tels que les quotas et l'affiliation obligatoire (« closed shops »).

Malheureusement, les termes « affiliation obligatoire » sont manifestement une erreur de traduction car « closed shops » (et adhésion syndicale) et affiliation obligatoire à une association professionnelle sont deux choses bien distinctes.

Mais, il convient d'être vigilant. En effet, les gouvernements de certains Etats membres qui ont demandé un soutien financier de l'Union Européenne et du Fonds Monétaire International pour faire face à la crise financière (la Grèce et l'Irlande), ont été poussés à accepter des réformes qui affecteront également la profession d'avocat. Ainsi, en Grèce, à la suite de la demande du FMI, le Gouvernement a proposé une législation pour supprimer les restrictions à la concurrence, aux affaires et au commerce des professions dites restreintes, et notamment la profession d'avocat, pour lever les restrictions inutiles (les tarifs minimaux fixes, interdiction de la publicité, restrictions territoriales concernant les lieux où les avocats peuvent exercer la postulation).

En Irlande, le Fonds Monétaire International est également intervenu pour aider le Gouvernement mais a demandé à celui-ci de proposer des modifications législatives visant à éliminer les restrictions au commerce et à la concurrence dans les secteurs protégés et notamment la profession d'avocat en créant un régulateur indépendant pour la profession et en mettant en oeuvre les recommandations d'un groupe de travail et celles de l'Autorité de la Concurrence aux fins de réduire les frais de justice. (Ces éléments sont téléchargeables en anglais sur le site internet du F.M.I.).

C'est le libéralisme économique qui inspire le Fonds Monétaire International et l'Union Européenne dans leur volonté effrénée d'abolir les règlementations, de déréguler et ce en dépit des enseignements de la crise financière.

Les considérations idéologiques et la menace d'une suppression des aides amènent les gouvernements à remettre en cause l'organisation de la profession d'avocat alors même que celle-ci est liée au fonctionnement de la Justice et de l'Etat de Droit.

Parallèlement, la Cour de justice de l'Union Européenne a examiné, dans un arrêt rendu le 3 février 2011 (affaire C-359/09, EBERT), la question de l'affiliation obligatoire à un ordre des avocats.

La CJUE a été saisie, à titre préjudiciel, par un Tribunal hongrois aux fins d'interpréter la Directive 89/48/CEE relative au système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d'une durée minimum de trois ans, directive modifiée par celle de 2001/19/CE et a examiné la directive 98/5/CE visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise.

Le litige opposait un avocat allemand inscrit au Barreau du Düsseldorf, à l'Ordre des avocats de Budapest. Maître EBERT, souhaitait utiliser le terme « ügyvéd » (avocat en hongrois) sans être membre de l'Ordre des Avocats.

Monsieur EBERT avait fait des études en droit et porté le titre de « rechtsanwalt » du fait de son inscription au Barreau de Düsseldorf. Depuis la fin des années 1990, il vivait en Hongrie, avait fait des études et avait acquis le titre de Docteur en Droit.

Il souhaitait travailler avec un cabinet d'avocats hongrois et avait été inscrit sur la liste des juristes européens conformément à la législation hongroise.

Puis, il a demandé que lui soit reconnu le droit d'utiliser le titre hongrois d'avocat sans être inscrit à l'Ordre.

La Cour de Budapest a rejeté cette demande. La juridiction d'appel a interrogé la Cour de Justice de l'Union Européenne concernant l'interprétation des deux directives et notamment sur la question de savoir si les Directives 89/48/CEE et 98/5/CE s'opposaient à une règlementation nationale instituant, pour exercer l'activité d'avocat sous le titre d'avocat de l'Etat membre d'accueil, l'obligation d'être membre d'une entité telle qu'un ordre des avocats.

La Cour de Justice, après avoir examiné, les directives invoquées, a conclu qu'un avocat d'un Etat membre peut accéder à la profession d'avocat dans un Etat membre d'accueil où cette profession est règlementée et l'exercer sous le titre professionnel décerné par celui-ci en vertu, soit de la Directive 89/48/CEE, soit de l'article 10 § 1 et 3 de la Directive 98/5/CE. Elle a considéré que les deux directives se complétaient en instaurant deux voies d'accès à la profession d'avocat dans un Etat membre d'accueil sous le titre professionnel de ce dernier.

Par ailleurs, sur la question de l'affiliation obligatoire, la CJUE a considéré que les directives ne s'opposaient pas à une règlementation nationale instituant, pour exercer la profession d'avocat sur le territoire d'un Etat membre, l'obligation d'être membre d'un Ordre d'avocats.

La Cour ajoute qu'il ressort de l'article 6 de la Directive 89/48/CEE qu'une personne accédant à une profession règlementée dans un Etat membre d'accueil sur le fondement d'une reconnaissance d'un diplôme, doit se conformer aux règles professionnelles dudit Etat membre, et notamment respecter la déontologie.

Ainsi, l'avocat exerçant sous son titre professionnel d'origine dans un Etat membre d'accueil est donc soumis aux mêmes règles professionnelles et déontologiques que les avocats exerçant sous le titre professionnel de cet Etat membre.

La Cour invoque le respect des dispositions nationales, qu'elles soient législatives, règlementaires ou administratives, notamment concernant l'accès à la profession, dans la mesure où ses dispositions sont justifiées par l'intérêt général, organisation de professionnels, la déontologie, le contrôle et la responsabilité.

Cette décision est parfaitement justifiée, les Ordres étant les garants de l'effectif respect des principes essentiels de la profession et sauvegardent notre identité collective.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 08/02/11
Dernier commentaire ajouté il y a 7 années 5 mois

La Cour de Justice de l'Union Européenne a rendu un arrêt le 22 décembre 2010 (affaire C-279/09) concernant l'application de l'article 47 de la Charte des Droits fondamentaux de l'Union Européenne relatif aux droits à l'aide juridictionnelle.

Elle avait été saisie par un tribunal allemand qui, interprétant le principe d'effectivité, tel qu'il a été consacré par la jurisprudence de la Cour de Justice, s'interrogeait aux fins de savoir si ce principe imposait d'accorder l'aide juridictionnelle aux personnes morales.

En l'espèce, une société avait sollicité l'aide judiciaire pour intenter une action en responsabilité contre l'Etat allemand qui avait mis en oeuvre, avec retard, la règlementation européenne relative au marché intérieur du gaz naturel. Cette aide juridictionnelle a été refusée à la société allemande qui a saisi la justice.

Celle-ci a souhaité interroger la Cour de Justice sur le point de savoir si le droit de l'Union Européenne et particulièrement le principe d'effectivité, s'opposait à ce qu'une règlementation nationale prévoit que l'aide judiciaire puisse être accordée à une personne morale. Il faut savoir qu'en Allemagne, il existe une avance sur frais imposée par la règlementation et que le ministère d'avocat est obligatoire dans la procédure envisagée par la société allemande.

Le droit à l'aide juridictionnelle et le principe de protection juridictionnelle effective sont consacrés par les articles 6 et 13 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme. Toutefois, depuis l'entrée en vigueur du Traité de LISBONNE, il faut également faire référence à la Charte des droits fondamentaux qui a la même valeur juridique que les traités et dont l'article 47 prévoit que « Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article. Toute personne a droit que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter. Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l'effectivité de l'accès à la Justice. »

La CJUE a relevé que le terme « personne », introduit dans l'article 47 de la Charte, peut concerner les personnes physiques ou les personnes morales.

Elle en conclut que ce droit peut être invoqué par les personnes morales et que l'aide octroyée en application de ce principe peut couvrir notamment la dispense du paiement de l'avance des frais de procédure et/ou l'assistance d'un avocat.

Toutefois, conformément à la jurisprudence de la CJUE, le droit d'accès aux tribunaux n'est pas absolu et doit faire l'objet d'un examen au cas par cas. Cela sera également le cas au regard de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux.

Une procédure de sélection pour les affaires peut donc être instaurée afin de vérifier si l'aide judiciaire peut être octroyée. Toutefois, cette procédure doit fonctionner d'une manière impartiale. Ainsi, le juge national pour apprécier cette demande d'octroi de l'aide juridictionnelle peut prendre en considération l'objet du litige, les chances raisonnables de succès du demandeur, la gravité de l'enjeu pour celui-ci, la complexité du droit et de la procédure applicables ainsi que la capacité du demandeur à défendre effectivement sa cause.

Il peut également tenir compte de l'importance des frais de procédure devant être avancés et du caractère insurmontable ou non de l'obstacle qu'ils constituent éventuellement pour l'accès à la Justice.

Concernant les personnes morales, le juge national peut tenir compte de la situation de celle-ci et prendre en considération, notamment, la forme ou le but lucratif ou non de la personne morale en cause ainsi que la capacité financière de ses associés ou actionnaires et la possibilité pour ceux-ci de se procurer les sommes nécessaires à l'introduction de l'action en justice.

Sous ces réserves, il incombe donc au juge national de vérifier si les conditions d'octroi de l'aide judiciaire constituent une limitation au droit d'accès aux tribunaux portant atteinte à ce droit dans sa substance même, si les conditions tendent à un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

Le principe de protection juridictionnelle effective est fondamental.

Ainsi, au moment où la quasi-totalité des Etats européens annoncent une baisse ou une limitation du budget de l'aide juridictionnelle, les citoyens sauront se prévaloir de ce principe pour pouvoir continuer à accéder à la Justice et défendre leurs droits.

Michel BENICHOU