michel.benichou

Par michel.benichou le 29/03/11
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(Seconde Pièce Jointe)

Par michel.benichou le 29/03/11
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L'Union Européenne a fait réaliser une étude en 2003 qui a fait apparaitre l'importance des couples transnationaux au sein de l'Union Européenne et les difficultés juridiques existant pour gérer les effets patrimoniaux des mariages, notamment lors de la séparation du couple ou du décès de l'un de ses membres.

Après cette étude, un Livre Vert sur le règlement des conflits de lois en matière de régimes matrimoniaux a été publié en juillet 2006 traitant, notamment, de la compétence judiciaire et de la reconnaissance mutuelle des décisions en matière d'effets patrimoniaux.

Finalement, l'audition publique - en 2009 - de nombreux experts a confirmé le besoin d'un instrument de l'Union en matière de régimes matrimoniaux couvrant notamment la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions.

Le 16 mars 2011, le Conseil Européen a publié une proposition relative à ces questions conformément à sa compétence pour arrêter les mesures relatives au droit de la famille ayant une incidence transfrontalière.

Les principales dispositions concernent les procédures judiciaires relatives aux régimes matrimoniaux et la compétence. Ainsi, le Conseil propose qu'en cas de décès de l'un des époux, la juridiction saisie puisse traiter à la fois de la succession de cet époux et de la liquidation du régime matrimonial.

De la même façon, le tribunal compétent pour traiter du divorce ou de la séparation de corps pourra, si les époux en sont d'accord, voir sa compétence étendue à la liquidation du régime matrimonial.

Concernant la loi applicable, le choix est celui d'un régime unitaire. Les biens des époux seront soumis à une seule loi, celle applicable au régime matrimonial. Elle sera choisie par les époux ou déterminée, à défaut de choix par d'autres dispositions et s'appliquera à l'ensemble des biens des époux - meubles ou immeubles - quelque soit leur localisation.

La disposition importante est celle qui renvoie aux époux la possibilité de choisir cette loi. Toutefois, ce choix doit être encadré afin de prévenir le choix d'une loi qui ne serait pas en rapport avec la réalité ou l'évolution de la situation du couple. Finalement, l'époux peut choisir la loi de la résidence habituelle ou de la nationalité d'un des époux. Ce choix peut être fait au moment de la formation du mariage ou au cours de la vie du couple. Lorsque le choix aura été fait au moment de la formation du mariage, les époux pourront ensuite décider de choisir une autre loi volontairement.

Ce changement ne produira d'effet que pour l'avenir à moins que les époux ne décident expressément de lui conférer un caractère rétroactif.

La proposition prévoit également la libre circulation des décisions, des actes authentiques et des transactions judiciaires en matière de régimes matrimoniaux.

Naturellement, les époux devront être conseillés et avertis des conséquences du choix de la loi applicable. Pour ce faire, il est évident que les avocats auraient pu jouer un rôle prépondérant compte-tenu de leur qualité de spécialistes du droit de la famille et du patrimoine.

L'acte contresigné par avocat, tel qu'institué par la loi de modernisation des professions judiciaires ou juridiques le 15 mars 2011 aurait pu être l'outil adéquat et fournir les garanties de nature à assurer que les époux ou futurs époux aient conscience des conséquences de leur choix.

Malheureusement, la proposition induit, déjà l'acte qui sera utilisé par les époux. On peut imaginer le lobbying intense qui s'est déroulé en amont de la préparation de ce règlement puisque celui-ci renvoie, pour les modalités formelles du choix de la loi applicable, à la forme prescrite pour le contrat de mariage soit par la loi applicable de l'Etat choisi, soit par la loi de l'Etat du lieu de rédaction d'acte.

Ainsi, en France, ce sera l'acte authentique. Il n'existerait pas la possibilité de choisir un acte d'effet comparable comme l'acte d'avocat. Une nouvelle fois, le notariat a démontré son efficacité. Il est conforté par le chapitre IV de cette proposition de règlement du conseil qui vise la liberté de circulation des actes authentiques en matière de régimes matrimoniaux. Elle considère que cette libre circulation, cette reconnaissance mutuelle, sont fondées sur la confiance qui résulte de l'intégration des Etats membres au sein de l'Union Européenne et se concrétisent par une procédure uniforme pour la reconnaissance de ces actes authentiques en provenance d'un autre Etat membre.

Cette procédure remplacera les procédures nationales actuellement mises en place. Les motifs de non-reconnaissance de l'acte authentique ont été réduits au minimum (atteinte à l'ordre public).

On s'aperçoit même qu'en comparant les articles 32 et 33 concernant la reconnaissance des actes authentiques et leur force exécutoire et les articles 26 et 27 concernant les décisions judiciaires et leur non-reconnaissance, que ces dernières sont plus fragiles et que les motifs de non-reconnaissance sont plus nombreux que pour les actes authentiques.

Ainsi, on a le sentiment que l'acte authentique circulera plus facilement qu'une décision prise par un juge !

Cette situation est troublante alors même qu'il y a quelques années différents rapports européens, d'une part, condamnaient le monopole dont bénéficiait dans certains pays le notariat au travers de la rédaction de ces actes authentiques et démontraient (voir le rapport Conveyancing) que la rédaction des actes authentiques dans le domaine de la vente immobilière par les notaires entrainait un surcoût par rapport à la liberté du marché dans la rédaction de ces actes par les solicitors ou les avocats.

Cette proposition - comme celle relative aux partenariats enregistrés et leurs effets patrimoniaux (PACS) (16 mars 2011) - constitue l'annonce d'une défaite claire de l'avocature face à la puissance du notariat européen. Le notariat bénéficie d'une gouvernance forte par une institution incontestable et toute sa puissance est orientée vers la conquête de nouveaux marchés, le monopole de nouveaux actes ou l'augmentation des tarifs.

Il serait indispensable que la profession entame une large promotion de l'acte contresigné par avocat nationalement et sur le plan européen aux fins de démontrer qu'il garantit sécurité juridique et concurrence sur le marché du Droit.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/03/11
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Le CNB, multipliant les initiatives heureuses, a enfin défini la profession d'avocat. J'ai prêté serment il y a 32 ans. Il ne me reste plus qu'une dizaine d'années d'exercice et je craignais de prendre, un jour, ma retraite sans connaitre ce moment d'intense émotion que constitue la définition de notre métier par notre institution représentative.

Le CNB après « plusieurs votes successifs » (d'après les comptes-rendus) est parvenu à une majorité. Il eut été terrible que nos élus ne parviennent pas à s'entendre sur la définition de notre profession. Heureusement, leur sens du service public et de l'intérêt général ont permis de surmonter les éventuelles divergences.

Ils ont donc arrêté cette définition qui change, au quotidien, notre vie :

« Professionnel du Droit, il conseille, défend, assiste et représente ses clients. Auxiliaire de Justice, il prête serment, est inscrit à un Ordre et se conforme à une déontologie stricte. Il est indépendant, tenu au secret professionnel et s'interdit tout conflit d'intérêt. »

On ne se méprendra pas quant à la richesse de cette définition et à sa fulgurante modernité.

Ainsi, nous sommes des « professionnels du Droit ». Cela est résolument fort.

Nous conseillons, défendons, assistons et représentons nos clients. Qui aurait pu s'en douter ?

Nous sommes toujours, en dépit des siècles qui passent, de simples auxiliaires de justice. Certains auraient pu imaginer qu'avec le temps nous soyons devenus des partenaires de justice. Non, envers et contre tout, nous ne restons que des auxiliaires subalternes. La vision de la profession émise par le CNB - sa majorité - est résolument dans le XXIème siècle, voir le XXIIème !

Le CNB rappelle, avec un lyrisme indéniable et dont je me complais à imaginer les accents, que nous prêtons serment, que nous sommes inscrits à un Ordre et que nous nous conformons à une déontologie stricte.

Il fallait évoquer ces fortes réalités et conjurer les mauvais esprits du Fonds Monétaire International ou de la Commission Européenne qui veulent transformer l'obligation d'inscription en une adhésion volontaire.

Enfin, nous sommes indépendants, tenus au secret professionnel et nous nous interdisons tout conflit d'intérêts. La Cour de Justice de l'Union Européenne (mais le CNB le rappellera certainement dans ses commentaires) fait de l'indépendance le point cardinal de la profession d'avocat. En indiquant que l'avocat est indépendant, le CNB ferme définitivement la porte à la discussion concernant l'avocat en entreprise. En effet, l'arrêt de la CJUE (AKSO du 14 septembre 2010) rappelait que l'avocat salarié en entreprise ne pouvait être indépendant.

En traitant de l'interdiction de tout conflit d'intérêts, le CNB nous annonce, certainement, une modification profonde de l'article 7 du Décret du 12 juillet 2005 et de l'article 4 du Règlement Intérieur National.

En effet, à examiner ces textes, on constate que l'avocat peut être en situation de conflit d'intérêts pourvu qu'il ait l'accord, écrit ou non, des parties. L'avocat peut s'occuper des dossiers de tous les clients concernés lorsque surgit un conflit d'intérêts dès lors qu'il a cet accord.

Le CNB a donc le choix, soit - par une nouvelle majorité - il adapte la définition de l'avocat aux textes actuels, soit - comme je l'espère - il mettra en conformité les textes visés avec cette définition admirable.

Certains mauvais esprits compareront la définition imaginée par le CNB à celle ouvrant le Code de Déontologie du CCBE :

« Dans une société fondée sur le respect de la Justice, l'avocat remplit un rôle éminent. Sa mission ne se limite pas à l'exécution fidèle d'un mandat dans le cadre de la loi. L'avocat doit veiller au respect de l'Etat de Droit et aux intérêts de ceux dont il défend les droits et libertés. Il est du devoir de l'avocat non seulement de plaider la cause de son client mais aussi d'être son conseil. Le respect de la mission de l'avocat est une condition essentielle à l'Etat de Droit et à une société démocratique.

La mission de l'avocat lui impose dès lors des devoirs et obligations multiples (parfois d'apparence contradictoires) envers :

- le client ;

- les cours et tribunaux et les autres autorités auprès desquelles l'avocat assiste ou représente le client ;

- sa profession en général et chaque confrère en particulier ;

- le public, pour lequel une profession libérale et indépendante, liée par le respect des règles qu'elle s'est donnée, est un moyen essentiel de sauvegarder les droits de l'homme face au pouvoir de l'Etat et aux autres puissances dans la société.»

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 17/03/11
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La question de la création d'un brevet européen se pose depuis plusieurs années. Malheureusement, les Etats membres, pour des raisons diverses, souvent de protection d'intérêts nationaux, n'ont pu s'entendre sur la mise en place d'un brevet unitaire et sur un régime de traduction.

Le Traité de LISBONNE a permis une coopération renforcée. Il s'agit, pour quelques Etats, de s'entendre pour créer un nouvel espace juridique. Le projet est soumis à la Commission Européenne puis doit être approuvé par le Parlement Européen et enfin une décision du Conseil intervient, autorisant cette coopération renforcée.

Tel a été le cas dans le domaine de la création d'une protection par brevet unitaire. Le Conseil de l'Union Européenne a pris une décision jointe au présent article. Cette décision correspond aux mesures qui avaient été prévues par l'article 118 du Traité concernant l'instauration d'une protection uniforme par brevet dans l'ensemble de l'Union Européenne. Des régimes d'autorisation, de coordination et de contrôle centralisés au niveau de l'Union devaient être mis en place.

La Commission Européenne y avait travaillé, sans succès puisque le Conseil de l'Union Européenne le 10 novembre 2010 avait pris acte de l'absence d'unanimité concernant la proposition de Règlement sur les dispositions relatives à la traduction, puis, le 10 décembre 2010, de l'existence de difficultés insurmontables concernant cette proposition de Règlement.

C'est dans ces conditions que cette demande de coopération renforcée est intervenue, souhaitée par la Belgique, la Bulgarie, la République Tchèque, le Danemark, l'Allemagne, l'Estonie, l'Irlande, la Grèce, la France, Chypre, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg, la Hongrie, Malte, les Pays-Bas, l'Autriche, la Pologne, le Portugal, la Roumanie, la Slovénie, la Slovaquie, la Finlande, la Suède, la Grande-Bretagne. 25 Etats membres ont donc demandé une coopération renforcée.

Cette coopération fournit le cadre juridique nécessaire pour la création d'une protection par brevet unitaire dans les Etats membres participants. Il s'agira d'un brevet qui serait délivré pour l'ensemble des Etats membres par l'Office Européen des Brevets. Les modalités de traduction devront être simples, présenter un bon rapport coût/efficacité et correspondre à la proposition faite par la Commission.

La Commission Européenne devrait présenter prochainement une proposition sur la création d'un brevet unitaire et une proposition sur le régime linguistique du brevet unitaire.

Il reste deux pays qui n'ont pas adhéré. Toutefois, l'Espagne et l'Italie pourront à tout moment rejoindre cette coopération renforcée.

Après le divorce et le règlement n° 1259/210 du Conseil en date du 20 décembre 2010 créant un cadre juridique dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, un nouvel exemple de coopération renforcée dans un domaine délicat existe.

Cette Europe à géométrie variable permettra de résoudre des conflits qui apparaissaient insolubles ou le blocage de certains membres. On ne peut donc que l'encourager.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/03/11
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Rien n'est plus beau que la paix ! Les gens y aspirent spontanément et espèrent que cela durera éternellement. Toutefois, cette situation est souvent factice. En effet, le conflit n'est pas un accident dans la vie des gens ou des sociétés. Il en fait partie intégrante. Les sociétés vivent et subsistent parce qu'elles comportent nécessairement des conflits.

Ceux qui prétendent que, pour structurer une société et lui assurer une longévité, il faut exclure les conflits, se trompent. Les plus grands sociologues de ces questions (Georges SIMMEL, Julien FREUND) pensent, au contraire, que les conflits contribuent à l'unité de la vie sociale.

Dans le domaine du Droit, certains ont les mêmes réflexes. Ils trouvent conforme à l'esprit du temps de rejeter l'idée de conflit débouchant, éventuellement, sur un procès.

De ce fait, ils accolent à l'avocat une image d'homme perpétuellement dans le conflit, de professionnel suscitant le conflit.

Cette image devient, avec le temps, singulièrement erronée. L'avocat est désormais surtout un rédacteur avant d'être un plaideur. Mais, il ne faut point nier notre implication dans le contentieux. En effet, au coeur du Droit apparait le conflit. Le Droit lui-même est source de conflit. Tenter de nier un conflit, c'est tenter de nier le Droit et donc l'identité et l'existence des juristes que nous sommes.

Dans la sociologie du conflit, le seul capable de résoudre la difficulté est le tiers. C'est l'intervention de ce tiers qui permet de résoudre le conflit. Certes, souvent cette image du tiers est associée à celle du juge qui se prononce « au nom du Peuple Français » et donc de l'Etat. Toutefois, le premier tiers intervenant est l'avocat qui a, dans le conflit, une place centrale.

En premier lieu, l'avocat est en conflit avec le client. Les rapports sont compliqués car l'avocat veut connaitre la vérité ou tout au moins s'en approcher. Il veut connaitre l'ensemble des éléments qui amènent le client à se précipiter dans le conflit. Il tente de l'apaiser. Tout peut être prétexte, dans ce cadre, à conflit y compris la question des honoraires. Il peut même y avoir, avec le client, conflit d'intérêts.

Mais l'avocat est également en conflit avec ses confrères. Certes, la déontologie, la confraternité permettent un certain apaisement de ces affrontements verbaux. Toutefois, on constate que certains avocats n'ont plus le recul nécessaire. Les relations cordiales, dignes, respectueuses qui devraient présider les rapports entre avocats sont souvent oubliées. Cela tient au nombre croissant de praticiens mais également à la perte de certaines valeurs au profit d'une rentabilité immédiate. Il faut faire plaisir au client car celui-ci est consommateur de litiges et d'avocats.

Il n'existe plus de fidélité dans les rapports entre le client et l'avocat. Si nous érigeons la loyauté en règle, cela n'est pas souvent réciproque dans les rapports avec le client.

Quant à la courtoisie, politesse de l'âme, dernier des principes essentiels énumérés par l'article 3 alinéa 2 du décret n° 2005/790 du 17 juillet 2005 relatif à la déontologie de l'avocat, repris dans le Règlement Intérieur National, elle devrait rester une tradition du Barreau et une condition nécessaire aux bonnes relations professionnelles. Mais, on sait que - de façon générale - dans la société, cette règle dépérit.

Enfin, de façon immémoriale, l'avocat est en conflit avec le juge. Le conflit a certainement débuté le jour où François 1er décida, pour améliorer les finances publiques et régler la facture des guerres d'Italie de procéder à la vente des charges dont celle de juge. Les avocats qui, au terme d'une carrière brillante, accédaient aux fonctions de juge, se sont vus fermer cette voie sauf à posséder les finances nécessaires. Le fossé, depuis cette date, n'a cessé de se creuser. Certes, parfois, des alliances temporaires ont pu exister contre tel ou tel roi ou pour conserver un pouvoir. On a pu également constater que les Parlements, en fonction de leurs intérêts, pouvaient instrumentaliser les avocats.

L'Ecole Nationale de la Magistrature a mis un point final à cette rupture en creusant un fossé quasiment infranchissable entre avocats et magistrats. Lorsque j'ose encore parler en public de « communauté judiciaire », je vois un regard mêlé d'étonnement et d'incompréhension chez nombre de confrères. Il faut dire que l'accès au juge devient un véritable parcours du combattant.

Le contentieux est conçu aujourd'hui, comme une sorte de tsunami, une catastrophe naturelle qu'il faudrait endiguer. L'avocat est perçu comme un intrus. On lui impute cette explosion judiciaire sans examiner si l'inflation législative, la mauvaise rédaction des lois et règlements n'en sont pas les causes premières.

Or, ce ne sont pas les conflits ou les procès qui sont inacceptables. Le fait de tenter de régler, devant un tribunal, la question de savoir si on possède ou non un droit constitue un progrès de la société. A défaut, on a recours au pouvoir et à la force.

Ce qui n'est pas acceptable, c'est la longueur des procès, l'ésotérisme des décisions, la difficulté d'accéder à la justice, le découragement des justiciables.

Les avocats n'ont qu'un objectif. Il faut que les dossiers que leurs clients leur confient trouvent rapidement une solution soit amiable, soit judiciaire. Un dossier dans un cabinet génère, même inerte, des frais généraux importants. Si on évoque la rentabilité d'un cabinet d'avocats - comme on évoque la rentabilité d'une entreprise - le dossier doit trouver une solution rapide et satisfaisante pour le client.

C'est pour cela que les avocats doivent éviter les procès artificiels. Cette artificialité du droit est souvent due à l'imperfection des lois qui favorise des conflits inutiles et couteux. On se souvient de la multitude des instances en justice concernant les accidents de la circulation ou de la construction. Or, il a suffit de deux lois simplificatrices pour faire baisser le contentieux.

Il faut également se méfier de la volonté de certains d'instrumentaliser le procès, le judiciaire poursuivant - par d'autres voies - ce que le juridique n'a pu faire.

Il faut enfin écarter les procès non-réalistes dans lesquels le comportement conflictuel est une fin en soi, une attitude à adopter servant à libérer une hostilité latente et souvent accumulée depuis fort longtemps. On voit ce type de comportement dans certains conflits familiaux ou de voisinage. Le procès est alors une sorte de catharsis.

Enfin, la justice doit retrouver sa fonction d'accueil. A une époque, la justice était accessible du fait de sa gratuité et de sa proximité. Aujourd'hui, la Justice a une fonction de dissuasion. Les justiciables sont découragés de saisir les tribunaux et d'encombrer les audiences. Il faut multiplier les obstacles, imaginer des tickets modérateurs en matière d'aide juridictionnelle, décourager les avocats en les empêchant de plaider, éloigner les juridictions, multiplier la durée et le coût par l'intervention des huissiers ou des experts.

Pourtant le Droit participe du conflit parce que souvent il en est l'objet. Droit et conflit sont corrélatifs l'un de l'autre.

Finalement, que peut faire l'avocat devant le conflit. ?

Il doit, en premier lieu, tenter de l'apaiser et a un rôle nécessaire de pacificateur et de régulateur social. Ensuite, il doit nécessairement informer ses clients de la possibilité d'utiliser des modes alternatifs de règlement des conflits et notamment de la médiation et de la procédure participative. Il doit encourager le compromis qui n'est pas la compromission.

Certes, cela semble être l'opposé de la victoire mais, dans l'ensemble, le compromis est l'une des plus grandes inventions de l'Humanité et nous l'utilisons, dans tous les actes de notre vie quotidienne. Le compromis, mode objectif, prépare la réconciliation, mode purement subjectif.

Les avocats - comme le Droit - sont au coeur du conflit. Leur rôle, bien compris, est celui de régulateur de ce conflit, de pacificateur.

S'il ne peut résoudre le conflit par la négociation directe ou l'utilisation d'un mode alternatif de règlement des litiges, alors il doit faire trancher le différend par le Juge.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 08/03/11
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Le Gouvernement italien a publié un Décret législatif le 4 mars 2010 concernant la matière de la médiation et de la conciliation dans les domaines civils et commerciaux. Il s'agit de la transposition de la Directive 2008/52/C.E. du Parlement et du Conseil européen en date du 21 mai 2008.

Le Décret procède à des clarifications terminologiques indispensables. Celles-ci concernent notamment la médiation, le médiateur et la conciliation.

Il est expressément prévu une information donnée par l'avocat à son client de la possibilité de procéder à une médiation. Cette information doit être donnée clairement et par écrit. Dans le cas de violation de cette obligation d'information, le contrat entre l'avocat et le client peut être annulé.

Cette disposition est acceptée par les avocats italiens. Cela fait partie de l'information nécessaire donnée au client. Certes, l'annulation du contrat passé entre l'avocat et son client pour cette absence d'information constitue une sanction extrêmement lourde et inutile. Toutefois, j'ai toujours indiqué que, ne pas informer le client au moment opportun, en considérant le dossier et la personnalité dudit client, de la possibilité de recourir aux modes alternatifs de règlement des conflits, constituerait, pour un avocat, une faute susceptible d'engager sa responsabilité.

En revanche, ce qui n'est pas acceptable car contraire à l'esprit de la Directive, est la volonté du Gouvernement italien de rendre obligatoire la médiation dans certains domaines avant de recourir à la Justice. Cette entrave à l'accès à la justice est prévue par l'article 5 de ce Décret-loi italien et concerne de nombreuses matières (succession, droit de la famille, location, circulation routière, responsabilité médicale, diffamation, assurances, droit bancaire et financier). Une personne ne peut recourir directement à la justice et doit passer par une procédure de médiation ou de conciliation lorsque cette dernière est prévue (Décret-loi du 8 octobre 2007). Le non-respect de cette procédure obligatoire entrainerait l'irrecevabilité de la demande judiciaire.

Cette disposition, qu'elle intervienne en Italie ou dans d'autres pays, est inacceptable. La médiation est un processus volontaire, comme l'a rappelé la Directive européenne et non une procédure obligatoire. Cela peut être la différence avec la conciliation qui peut être rendue obligatoire. Toutefois, on connait le sort de ces conciliations obligatoires qui existaient devant le Tribunal d'Instance et qui demeurent devant le Conseil de Prud'hommes avec un taux de réussite extrêmement faible.

De surcroit, la décision de la Cour de Justice du 18 mars 2010 dans les affaires conjointes C-317/08, C-318/08, C-319/08 et C-320/08 fournit quelques informations sur les conditions dans lesquelles un mode alternatif de règlement des conflits pourrait être obligatoire.

En premier lieu, ces arrêts sont ambigus dans la terminologie. S'agit-il d'une conciliation obligatoire ou d'une médiation ?

En second lieu, la Cour a déclaré qu'une législation nationale qui imposerait la mise en oeuvre préalable d'une procédure extra-judicaire était compatible avec les principes de la protection juridictionnelle effective, principes prévus par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et par la Charte des Droits Fondamentaux, si cette procédure n'aboutissait pas à une décision contraignante pour les parties, n'entrainait pas de retard substantiel pour l'introduction d'un recours juridictionnel, suspendait la prescription des droits concernés et ne générait pas de frais ou des frais peu importants pour les parties. De surcroit, la voie électronique ne devait pas constituer l'unique moyen d'accès à cette « procédure de conciliation » et les mesures provisoires n'étaient envisageables que dans des cas exceptionnels où l'urgence de la situation l'imposerait.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a donc clairement limité cette procédure de conciliation obligatoire à des cas extrêmement précis et avec des garanties aux fins de ne pas porter atteinte au droit d'accès à la justice que possède chaque citoyen.

A juste titre, les avocats italiens, qui n'ont constaté - dans le décret-loi - aucune mesure garantissant la présence d'un avocat et qui craignent que les citoyens ne se voient privés d'un droit constitutionnel essentiel, ont décidé de déclencher une grève contre le détournement de l'esprit de la médiation et les nouvelles entraves imposées aux justiciables.

En revanche, d'autres dispositions de ce Décret-loi doivent être approuvées (règlementation de la durée de la médiation, obligation de secret professionnel, réserve, impartialité, toutes obligations à la charge du médiateur et institutionnalisation des organismes de médiation, inscrits sur un registre, chargés de l'effectivité de la formation et devant garantir le niveau élevé de compétence du médiateur).

Ces dispositions devront être étudiées au moment où la France tente de transposer la Directive. Il ne convient pas d'aller au-delà du texte et de l'esprit de cette directive. Il faut résoudre les questions complexes de terminologie, de qualité des médiateurs, de formation initiale et continue et d'obligations déontologiques.

La voie tracée par le Conseil d'Etat dans son rapport sur la transposition de la Directive est intéressante. Il s'agit d'éviter la fonctionnarisation et l'institutionnalisation des médiateurs, conserver cet esprit de liberté qui constitue l'essence de la médiation tout en évaluant et contrôlant la qualité de la prestation de médiation fournie par les personnes physiques ou morales.

Les avocats sont des prescripteurs de la médiation. Ils ont la chance de bénéficier de la confiance de leurs clients. Depuis de longues années, ils soutiennent le développement et la promotion de la médiation. Ils ont créé des centres de médiation, se sont massivement engagés dans la formation, assistent - comme partenaires - aux médiations et conseillent à leurs clients d'utiliser les modes alternatifs de règlement des conflits.

Transformer leur adhésion en hostilité ou en méfiance, ne favorisera pas, en France comme en Europe, le développement de cette justice apaisée.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/03/11
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Le débat, en France, concernant la création des actions collectives avait été intense notamment au cours de l'année 2005. Un rapport préparé par Messieurs CERUTTI, directeur général de la concurrence, et Marc GUILLAUME, directeur des Affaires Civiles et du Sceaux, avait été remis le 16 décembre 2005 aux Ministres de l'Economie et de la Justice. Il envisageait la création d'une action de groupe et deux mécanismes avait été proposés. Il s'agissait soit d'une action inspirée de la Class Action des Etats-Unis et du recours collectif existant au QUEBEC soit d'une action en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse. La voiE paraissait tracée.

Suite à ce rapport, le MEDEF a exercé un lobbying intense. Il a étouffé toute velléité, notamment ministérielle, et ce en dépit de l'action des associations de consommateurs.

Le Barreau Français, de son côté, avait émis un avis favorable à la création de cette action collective. Toutefois, il considérait nécessaire de ne pas réserver la future action de groupe aux seules associations de consommateurs et estimait que cette procédure était du ressort du Tribunal de Grande Instance compte-tenu de l'importance de l'action.

Enfin, concernant la question de la constitution du groupe, le Barreau Français avait estimé qu'entre l'option « Opt In » (groupe constitué des seuls consommateurs ayant adhéré à l'action) ou « Opt Out » (consommateurs présumés adhérer à l'action, excluant les seuls consommateurs s'étant manifestés comme ne voulant pas s'y joindre), il était important, pour des raisons notamment constitutionnelles, de choisir l'option « Opt In » et donc l'adhésion volontaire du consommateur à l'action.

Le Barreau avait exprimé le souci d'éviter les dérives américaines de ces Class Action (pacte de quota litis, démarchage, publicité interne, dommages-intérêts punitifs, ...) qui nuisent à l'image des avocats outre-atlantique.

En dépit de ces avancées, depuis 5 années, la réflexion était toujours stagnante en France et dans certains autres pays européens. Dès lors, il était normal que la Commission Européenne agisse.

Dans la Directive 98/27/C.E. du Parlement Européen et du Conseil en date du 19 mai 1998, il était question d'établir une procédure commune aux organismes de représentation et de défense des consommateurs pour leur permettre d'intervenir en justice et de mettre un terme à des pratiques qui pourraient être illicites et préjudiciables aux intérêts collectifs des consommateurs dans l'Union Européenne.

Puis, la Commission Européenne a publié un Livre Vert le 19 décembre 2005 traitant des actions en dommages-intérêts pour les infractions aux règles de concurrence en matière d'entente et d'abus de position dominante. Ce Livre Vert a recensé l'ensemble des obstacles concernant la création de ces actions. Il a lancé des pistes pour introduire les actions en dommages-intérêts punitifs, pour réfléchir à la création de procédures nouvelles en recherche de preuve, ... et a envisagé la création de Class Action permettant de regrouper plusieurs plaintes de faible ampleur ce qui permettrait aux consommateurs d'économiser du temps et de l'argent.

Cette démarche s'inscrivait dans le cadre du Droit de la concurrence qui est considéré comme la pierre angulaire du développement de l'économie européenne.

A la suite de la diffusion de ce Livre Vert, la Commission Européenne a reçu nombre de réponses et a publié une Communication le 13 mars 2007 sur la stratégie communautaire en matière de politique des consommateurs pour la période 2007-2013. Une nouvelle fois, à cette occasion, la Commission Européenne a traité des voies de recours en justice et a considéré qu'il fallait créer les mécanismes adaptés pour gérer les réclamations des consommateurs en évitant des coûts et des délais disproportionnés par rapport aux valeurs en litige.

Elle s'était alors engagée à présenter un rapport. Elle a pu recenser les procédures de recours collectifs en indemnisation introduite dans certains Etats membres. On constate que la majorité des Etats de l'Union Européenne connaissent ces mécanismes de réparation pour les justiciables victimes de pratiques illicites.

Toutefois, chaque système national de réparation est unique. Ainsi, certains Etats ont fait le choix de créer des procédures qui ne s'appliquent qu'à des secteurs spécifiques (Allemagne et le recouvrement sur les pertes de capitaux de placements ; Grande-Bretagne et les recours quant aux préjudices liés aux pratiques anticoncurrentielles ; Espagne et les procédures de recours collectifs). Certains Etats ont investi les autorités publiques du pouvoir de mettre en oeuvre ces recours (en Finlande OMBUDSMAN) ou des associations de consommateurs (la Bulgarie par exemple) ou enfin des individus agissant au nom d'un groupe (le Portugal). Certains systèmes sont mixtes.

Enfin, les effets du jugement sur les membres du groupe concerné ne sont pas les mêmes. Dans la plupart des Etats membres la décision n'a d'effet que sur les justiciables ayant expressément consenti à la procédure (opt-in : Suède, Italie). Dans d'autres Etats membres, la décision va lier tous les membres du groupe à moins qu'ils n'aient refusé cette possibilité (opt-out : Portugal, Danemark, Pays-bas).

Il existe de notables différences concernant le financement des procédures collectives, la répartition des procédures, l'utilisation des modes alternatifs de règlement des conflits, le moment d'identification des consommateurs ayant la capacité de revendiquer leurs droits, ...

La Commission Européenne a donc l'objectif de parvenir à une approche plus cohérente des recours collectifs en vue d'améliorer la mise en oeuvre du droit de l'Union Européenne.

La Commission a donc lancé une consultation publique concernant une approche européenne des actions collectives qui se conformera aux principes de subsidiarité et de proportionnalité énoncés par l'article 5 du Traité de Lisbonne.

La Commission Européenne pose 34 questions extrêmement diverses. Il s'agit de définir, notamment, un socle de principes communs, de rechercher les pratiques efficaces dans le domaine des recours collectifs, de définir précisément les caractéristiques d'un système de recours collectifs effectifs ainsi que la réparation réelle en évitant une procédure longue et inéquitable.

La Commission Européenne s'intéresse particulièrement au rôle des corps représentants (associations notamment) et pose la question de l'organisation d'une représentation efficace des victimes notamment pour les litiges transfrontaliers.

Enfin, elle tente d'introduire les modes alternatifs de règlement des conflits. Elle aborde, alors que cela n'est pas directement liée à la question principale, le fait de savoir si - et dans quels domaines - les modes alternatifs au règlement des conflits pourraient devenir une obligation légale pré-requise avant tout engagement d'une procédure judiciaire (voir système contesté mis en place en 2011 en Italie) et annonce qu'un projet sur les modes alternatifs traitant tant des plaintes individuelles que les plaintes collectives dans le domaine de la consommation est en cours de préparation.

La Commission attend donc des contributions pour le 30 avril 2011 à l'adresse électronique suivante : EC-collective-redress@ec.europa.eu, le document de consultation étant publié sur les sites de la Commission Européenne à l'adresse suivante : http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_publi....

Il est triste de constater que, dans les interrogations de la Commission Européenne, les avocats ne trouvent nullement leur place. En particulier, il faudrait poser la question de l'introduction de l'action et de la représentation des consommateurs. La réponse est essentielle pour la profession d'avocat.

Il serait anormal que les avocats soient exclus et que seules les associations de consommateurs aient la capacité juridique de lancer des actions. Cela constituerait un frein à l'accès à la justice et on pourrait s'interroger sur son caractère constitutionnel en France. En effet, un ou plusieurs consommateurs qui ne voudraient pas adhérer à une association ou ne souhaiteraient pas se mettre sous la tutelle d'une association de consommateurs, ne pourraient alors engager un recours collectif. Ce serait une entrave à l'accès à la justice, principe constitutionnel reconnu. Il est essentiel que tout groupe constitué puisse agir par l'intermédiaire de l'avocat choisi.

Il importe donc de répondre aux interrogations de la Commission Européenne sur ces questions essentielles.

Michel BENICHOU