michel.benichou

Par michel.benichou le 21/04/11
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Le Gouvernement entend présenter un projet de loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et au jugement des mineurs. Il s'agit de tirer au sort des personnes, chaque année, à partir de listes électorales, aux fins que celles-ci fassent partie - après qu'elles aient fourni toutes garanties de moralité et d'impartialité et qu'elles démontrent leur aptitude - de juridictions pénales en tant que citoyens assesseurs.

Le Tribunal Correctionnel sera donc composé de trois magistrats et de deux citoyens assesseurs pour juger des atteintes violentes aux personnes (violences aggravées, agressions sexuelles, vols avec violences, ...) relevant du Tribunal Correctionnel collégial. Ce seront les délits plus graves. Les deux citoyens assesseurs feront également partie du Tribunal d'Application des Peines pour se prononcer sur les demandes de libération conditionnelle et d'aménagement de peines concernant les peines d'emprisonnement d'au moins cinq ans. Il en sera de même en appel.

Ce projet a été préparé de toute urgence. En effet, le Président de la République s'était engagé, devant l'opinion publique, à faire cette réforme. Il ne s'agit, comme d'autres réformes annoncées mais jamais mises en place, d'attendre trop longtemps. L'objectif est de mettre en oeuvre cette réforme avant 2012 et pour le Président de la République et le Ministre de la Justice, d'appliquer le principe d'une Justice rendue au nom du Peuple et par le Peuple.

On étend donc le champ de l'intervention directe des citoyens. Ceux-ci sont présents comme jurés dans les Cours d'Assises et comme assesseurs au Tribunal pour Enfants. Il reste à trouver des citoyens capables de s'engager pendant un temps indéterminé dans ce type de procès.

Pour les délits graves, cela voudrait dire la participation à plus de 40.000 jugements par an.

Par ailleurs, il faudra former ces jurés et leur donner les bases de la procédure pénale et du droit pénal. Il va falloir mobiliser des magistrats, des greffiers, ... et on sait qu'on en manque.

Enfin, cette situation de participation des jurés aux tribunaux existait préalablement et notamment sous la Révolution Française. Cela n'a pas duré fort longtemps. Le Gouvernement espère, par la mise en place de ces jurés-citoyens, avoir un durcissement des peines. Toutefois, avec le système des peines-plancher et la pression qui existe actuellement sur les magistrats, on pourra difficilement faire davantage. Les prisons sont pleines, en surcharge. Je ne sais comment on pourra continuer à entasser les détenus dans ces conditions, dénoncées régulièrement par le Contrôleur des Prisons.

En bref, nous sommes toujours dans cette « rage sécuritaire » décrite par le Bâtonnier CHARRIERE-BOURNAZEL.

De dérive en dérive, nous allons vers une société de répression et de contrôle. Parallèlement, le Ministère va créer un véritable fichier généralisé concernant les mineurs (dossier unique de personnalité commune aux différentes procédures pouvant concerner le mineur poursuivi ou suspecté).

Les français parlent beaucoup de leur sécurité. Il est probable que, prochainement, ils parleront encore davantage de leur sureté, c'est-à-dire leur défense contre les abus de l'Etat.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/04/11
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L'année 2010 a vu un nombre considérable, voire record, de demandes de brevets auprès de l'Office Européen des Brevets.

La France n'est pas si mal placée. Ainsi, elle a déposé auprès de cet Office Européen 11.692 brevets. Elle est toutefois loin derrière l'Allemagne qui en a déposé 33.139.

L'année précédente les chiffres étaient à peu près semblables et l'écart comparable (11.605 brevets français pour 30.501 brevets allemands). L'écart industriel entre nos deux pays, les déficits de la France en recherche et développement, le recul des exportations s'expliquent donc.

De leur côté, les pays émergents mettent l'accent sur ce dépôt nécessaire de nombreux brevets. Ainsi, la Chine s'est dotée d'un objectif d'un million de brevets à déposer en 2015.

Les BRICS (Brésil, Russie, Inde, Chine et Sud Afrique), pays émergents, entendent devenir les pays de l'innovation.

La Commission Européenne doit créer un brevet européen unique.

Elle a commencé d'en examiner les modalités. Il sera mis en place dans 25 pays. L'Espagne et l'Italie ont refusé d'y participer pour des raisons linguistiques.

Les langues de travail de ce brevet seront l'anglais, le français ou l'allemand.

Grace au règlement qui sera adopté, le brevet permettra la protection de l'invention avec une seule procédure, valable dans les 25 pays de l'Union Européenne signataires.

Il n'y aura donc plus à homologuer et traduire le dossier de brevet dans tous les Etats de l'Union où le déposant veut le protéger.

Il reste à examiner les demandes des entreprises de voir ce brevet européen s'accompagner de la création d'une juridiction unique en Europe pour trancher les litiges.

Il s'agirait de créer un Tribunal européen spécialisé. Or, la Cour de Justice de l'Union Européenne a manifesté son désaccord. Les avocats français devront être vigilants.

Si l'Union Européenne veut, demain, être compétitive en matière d'innovation, il faut passer par cette simplification que les entreprises et les inventeurs attendent.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/04/11
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Le projet de loi sur la Bioéthique, voté par l'Assemble Nationale, a été largement revu par le Sénat. Contre l'avis du Gouvernement parfois, les sénateurs ont imposé nombre de modifications.

Ainsi, les sénateurs ont voté l'ouverture de l'assistance médicale à la procréation à tous les couples.

Cela revient, sans le dire, à l'autoriser aux couples de femmes alors que, jusqu'à présent, cette aide était strictement limitée aux couples hétérosexuels.

Si cette disposition devait être maintenue par l'Assemblée Nationale, on devrait espérer la fin des « bébés-Thalys » puisque certains couples se rendent, notamment, en Belgique où cette procréation est possible.

Le Gouvernement reste hostile et le débat sera intense devant l'Assemblée Nationale. Toutefois, une autre disposition pourrait, également, être insérée. L'article 22 du projet tend à ouvrir aux époux et aux concubins qui, pour procréer, recourent à une assistance médicale nécessitant l'intervention d'un tiers donneur, la possibilité de donner préalablement leur consentement par un acte.

Dans sa rédaction actuelle, le dernier alinéa de l'article L2141-10 du Code de la Santé Publique prévoit que ce consentement peut être reçu au choix des époux ou des concubins soit par le Président du Tribunal de Grande Instance, soit par un notaire.

Ils utiliseront donc l'acte authentique, lourd, rituel et couteux.

Il serait possible d'adopter un nouvel acte, créé par la volonté du Gouvernement et du Président de la République : l'acte d'avocat.

Celui-ci est particulièrement adapté puisqu'il atteste du conseil donné par l'avocat. C'est une « garantie de qualité et de sécurité ». Les avocats sont déjà présents lors des différentes étapes de la bioéthique et l'ont démontré.

L'article 1157-2 du Code Civil, déjà, ne réserve pas aux seuls notaires le pouvoir de recueillir le consentement des époux ou des concubins. Ceux-ci peuvent se présenter devant le Président du Tribunal de Grande Instance à cette fin. Or, cette démarche est compliquée et difficile. Il ne s'agirait donc pas de remplacer le notaire mais de permettre aux époux ou aux concubins de franchir la porte des Cabinets d'avocats, ce qui est beaucoup plus facile et courant, que de se rendre chez le Président du Tribunal de Grande Instance.

Par ailleurs, donner aux époux et aux concubins la possibilité de donner leur consentement par le biais de l'acte d'avocat est une liberté de choix supplémentaire. Or, dans le cadre de l'Union Européenne, la « Directive Services » proclame la fin des monopoles de services qui entraine un renchérissement des coûts et des formalités. C'est l'esprit de cette directive que de mettre des offres supplémentaires en matière de services à la disposition des citoyens de l'Union Européenne.

L'acte d'avocat permettra de vérifier le libre consentement des époux ou des concubins, les éclairer sur les conséquences de leur décision. Il sera opposable aux ayants-droits.

Enfin, dans le cadre de la concurrence, dans notre pays, comme dans l'Union Européenne, refuser l'acte d'avocat serait une atteinte au principe de libre et égalitaire concurrence.

Il conviendrait que la profession d'avocat se mobilise. Un amendement, en ce sens, a été porté par Monsieur le Sénateur Jean-René LECERF. Il s'est heurté à l'hostilité du Gouvernement. Le débat va revenir devant l'Assemblée Nationale.

Les avocats pourraient utilement contacter leur député pour faire valoir la nécessité d'ouvrir des choix aux français et résidents de ce pays. C'est la simple liberté.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/04/11
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On se souvient que la Commission Européenne avait manifesté une large hostilité aux tarifs lors des rapports des deux commissaires à la Concurrence : Monsieur MONTI et Madame KROES.

La CJCE, d'une part, puis la CJUE, d'autre part, n'ont pas eu cette même attitude.

Dans des affaires concernant l'Italie, la Cour de Justice, dans un premier temps, a décidé de ne pas condamner les tarifs (arrêts ARDUINO, puis CIPOLLA).

Enfin, récemment, dans un arrêt commenté en ce même blog (CJUE 29 mars 2011 - C565/08), lors d'un recours en manquement de la Commission Européenne contre la République italienne, la Cour de Justice a considéré que le tarif italien, proposé par le Conseil National Italien au Gouvernement pouvait être, soit adopté, soit refusé ou modifié par ce dernier, puis pouvait faire l'objet, d'une part, d'un contrôle par le Juge, d'autre part, d'une convention avec le client permettant de l'écarter et donc n'était pas contraire aux dispositions du Traité visant la Concurrence.

Cet arrêt relance le débat sur les tarifs. En France, nous l'avions rapidement écarté à la suite des positions de la Commission Européenne. La Conférence des Bâtonniers, en 2003, avait voté une disposition favorable au tarif. Le Conseil National des Barreaux n'avait pas, finalement, statué.

La question se pose surtout en matière de contentieux puisqu'on constate la pression considérable des clients institutionnels (banques, compagnies d'assurances, sociétés de recouvrement, ...) sur leurs réseaux d'avocats aux fins qu'ils acceptent des tarifs dérisoires. Le développement des contrats d'assurance protection juridique va conduire à une pression croissante.

Naturellement, le tarif ne protège complètement ni le client, ni l'avocat puisque, d'une part, il peut faire l'objet d'une convention contraire et que, d'autre part, les honoraires sont toujours soumis au contrôle du Juge. Toutefois, cela pourrait être une base de travail.

Le Gouvernement, lorsque cela lui convient, utilise cette possibilité. En 2008, lors du débat au sein de la commission GUINCHARD, la question de la tarification de la procédure de divorce avait été posée. Le Conseil National des Barreaux avait estimé que cette clarification ne pouvait exister que dans l'hypothèse d'un divorce par consentement mutuel, simple, sans patrimoine, sans enfant. En pareille hypothèse, le Conseil National des Barreaux avait voté favorablement à l'établissement d'un barème.

Finalement, cette idée a prospéré et le Gouvernement l'a reprise sous une forme large. En effet, il envisage - à l'occasion d'un futur débat parlementaire - de compléter l'article 10 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, par un alinéa ainsi rédigé : « l'avocat est tenu de conclure avec son client une convention d'honoraires pour les procédures de divorce. Des barèmes indicatifs des honoraires pratiqués par les avocats pour ces procédures, établis à partir des usages observés dans la profession, sont publiés par arrêté du Garde des Sceaux pris après avis du Conseil National des Barreaux ».

Il n'est plus question de divorces « simples ». Oubliant le vote précédent et les réserves émises, le Conseil National des Barreaux a voté le nouveau texte gouvernemental sans rechigner.

On se trouve dans une situation assez proche du tarif italien. En ce pays, le Consiglio Nazionale Forenze prépare un tarif qu'il adresse au Ministère de la Justice. Des discussions ont lieu. Finalement, le Ministère publie ce tarif.

Il s'agit, également, d'un barème indicatif puisque l'avocat ou le client ne sont pas tenus de s'y conformer strictement. Les conventions peuvent y déroger et le contrôle du juge intervient.

Certains s'exprimeront, immédiatement, contre de tels barèmes. Toutefois, la question se pose de savoir :

- Si, en matière contentieuse, de tels barèmes ne seraient pas utiles dans les circonstances actuelles dès lors qu'ils assureraient l'indépendance économique de l'avocat ?

- Si de tels barèmes n'amélioreraient l'image de la profession d'avocat en donnant une plus grande transparence au coût ?

- Si de tels barèmes ne faciliteraient pas également les débats portant sur les contestations d'honoraires soit devant le Bâtonnier, soit devant le Juge ?

- S'ils ne serviraient pas de fondement à la discussion sur l'aide juridictionnelle ?

Il faut se souvenir qu'il y a quelques années, les Autorités de Concurrence et les juges français avaient condamné ces barèmes indicatifs sur saisine des administrations.

L'Histoire fait, parfois, de jolis tours de pirouettes !

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/04/11
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La première étape est désormais terminée et l'avocat assistera la personne suspectée lors des interrogatoires. Cette personne aura également le droit de se taire. Il y aura moins de gardes à vue puisque celles-ci ne seront possibles que lorsque la personne encourra une peine d'emprisonnement. Ces éléments sont importants.

Toutefois, il faut se préparer aux futurs combats.

Le Ministre de l'Intérieur avait, dès le 2 avril, écrit au Premier Ministre pour lui indiquer que le projet lui semblait « porteur de risques qui n'avaient pas sans doute étaient pleinement mesurés ».

Il semblerait que le Premier Ministre partage l'avis de son Ministre de l'Intérieur en considérant que le texte ne correspond pas, sur certains points, aux souhaits qu'avait exprimé le Gouvernement. Il a donc chargé les Ministres de l'Intérieur et de la Justice d'une mission d'audit et de suivi. Ainsi, selon le Gouvernement, c'est une loi « provisoire » que le Parlement a voté. Ce serait une jurisprudence « provisoire » qui a été adoptée par la Cour de Cassation, le Conseil Constitutionnel et la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Enfin selon le même Gouvernement, ce seraient des droits « provisoires » qui auraient été créés par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.

Et pourtant, ce texte ne correspond toujours pas aux préconisations européennes. Le Procureur de la République contrôle toujours cette garde à vue et ce contrairement aux préconisations de l'arrêt MEDVEDYEV de la CEDH qui a condamné la France le 29 mars 2010. Cet arrêt rappelait que le Parquet est dépendant du pouvoir politique pour sa nomination, qu'il recevait des consignes sur certains dossiers sensibles, qu'il n'était donc pas indépendant et ne pouvait être chargé de vérifier la légalité de la garde à vue.

Or, le Procureur pourra reporter l'arrivée de l'avocat de 12 heures pour des raisons « impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête ». Dans le cas des régimes dérogatoires (terrorisme, criminalité organisée, ...), la présence de l'avocat pourra être différée de 48 heures et de 72 heures.

On en revient, ainsi, au mépris de la jurisprudence européenne, aux régimes dérogatoires. Une nouvelle fois, le Procureur - seul - va définir l'infraction puis va décider si un avocat peut être présent ou ne peut l'être.

Cette formulation va nécessairement conduire à des contentieux.

L'accès au dossier n'est toujours pas possible. Or, le projet de Directive européenne sur les garanties procédurales pour les personnes suspectées prévoit qu'on devra leur donner un document écrit pour indiquer les charges qui sont retenues à leur encontre. Or, comment l'avocat va-t-il contrôler la réalité des charges invoquées dans ce document s'il n'a pas accès au dossier... ? Comment assister, conseiller, défendre sans accès au dossier ?

Les droits de la victime ne sont pas oubliés. Elle a le droit d'être assistée par un avocat lors d'une confrontation si le gardé à vue à un avocat. Cela n'est pas suffisant.

Pourquoi cette règle au nom d'un prétendu équilibre ? Imaginons le cas contraire et une victime qui n'aurait pas la volonté de prendre un avocat, va-t-on imposer à la personne gardée à vue de ne pas avoir d'avocat lors des interrogatoires ou des confrontations ?

Ce traitement défavorable de la victime n'est pas acceptable alors même que les pouvoirs publics n'arrêtent pas de proclamer leur volonté de défendre les victimes et leur donner les mêmes droits.

La victime doit pouvoir se faire assister, dès le dépôt de sa plainte, par un avocat et, à tout moment et à tous les stades de la procédure, même si la personne suspectée n'a pas d'avocat.

L'hypocrisie est donc la règle. Il ne s'agit que de question de financement.

La question du financement de l'aide juridictionnelle n'est toujours pas sérieusement prévue et il est imaginé, maintenant, de faire régler une taxe aux justiciables.

Les avocats assumeront leurs responsabilités. Toutefois, il ne conviendrait pas qu'à cette occasion cela entraine une telle charge sur la profession et sur les cabinets que ceux-ci ne soient menacés de disparition parce qu'on ne peut pas procéder à leur rémunération.

Enfin, rien ne changera si les conditions matérielles de la garde à vue ne changent pas. Le respect de la dignité des personnes, une nutrition correcte, des locaux de garde à vue aptes à recevoir les personnes dans des conditions de propreté minimales, la fin de la culture de l'aveu par la police, tout cela fera que la France retrouvera sa place comme Patrie des Droits de l'Homme.

A défaut, nous serons toujours - en matière de Libertés et Droits de l'Homme - l'Homme malade de l'Europe.

Il restera donc, après la publication et la mise en application de ce texte dans les conditions insatisfaisantes que nous connaissons du fait de la résistance inutile du Gouvernement, à recourir - à nouveau - à la question prioritaire constitutionnelle et surtout à retourner devant la CEDH pour dénoncer les manquements de ce texte.

Ce seront les futurs combats que les avocats devront mener pour que les citoyens et résidents de ce pays aient plus de droits et garanties.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/04/11
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L'indépendance des barreaux est prévue dans la loi. C'est certainement une excellente chose lorsqu'elle permet aux Barreaux de résister aux pressions de l'Etat, de la Magistrature ou du marché.

Toutefois, on peut s'étonner que lorsque des droits supplémentaires sont accordés aux personnes suspectées, on entende - sur toutes les ondes - un Bâtonnier qui décide de juger que l'arrêt rendu par la Cour de Cassation est « illégal » ou amène son Barreau à refuser d'assurer la défense des personnes suspectées en n'appliquant pas immédiatement les mesures prévues pour les assister en garde à vue.

Selon les radios, ce bâtonnier, décidemment médiatique, dira que l'arrêt de la Cour de Cassation change la date de l'application de la loi prévue et, est donc « illégal ». Or, on sait que cet arrêt ne se prononce nullement sur la loi votée par les parlementaires mais sur l'application immédiate de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, ce qui entre dans les prérogatives de la Cour de Cassation.

On entendra ce même bâtonnier indiquer que les avocats de son barreau, couvrant tout un département, n'interviendront pas dans « l'urgence » alors même que partout ailleurs il était souligné la coordination, l'engagement des avocats au côté des personnes suspectées. C'est finalement ce seul bâtonnier qui refuse ce que nous avons réclamé depuis de très longues années qui sera le plus entendu sur les radios.

C'est un coup médiatique pour ce barreau. C'est un mauvais coup pour les avocats.

Cela me renforce dans l'idée qu'un Ordre National est indispensable. Cet Ordre National ne fera pas disparaitre les Ordres. Ceux-ci garderont l'intégralité de leurs compétences localement dans leur rapport avec les pouvoirs locaux, les magistrats et les avocats.

Mais, en aucune façon, l'Ordre local ne peut dicter une politique nationale. L'Ordre National devra se charger de la coordination de l'ensemble des barreaux quant à l'application des nouvelles lois et la définition de la position du Barreau Français à l'égard de l'opinion publique.

Ce sont des choses simples. Elles permettent l'efficacité et la lisibilité indispensables au XXIème siècle.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/04/11
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Durant toute cette fin de semaine, radio et télévision ont manifesté leur « surprise » quant aux décisions de la Cour de Cassation.

Or, elles étaient parfaitement attendues et même connues.

Depuis plus de deux années, la Cour Européenne des Droits de l'Homme multiplie les décisions contraires au système français de la garde à vue. Ainsi, l'arrêt du 27 novembre 2008, concernant la Turquie, rappelait qu'un avocat doit être présent dès le premier interrogatoire.

En 2009, la pression s'intensifie. Enfin la France est condamnée dans l'arrêt du 29 mars 2010 (MEDVEDYEF) puis dans l'arrêt BRUCO (14 octobre 2010) et enfin dans l'arrêt MOULIN du 23 novembre 2010.

C'est le rôle du Parquet, l'absence de droit au silence, l'absence d'avocat au côté de la personne suspectée qui est mis en cause.

Il faut compléter cette litanie par l'arrêt rendu par le Conseil Constitutionnel qui a demandé au Gouvernement de ce mettre en conformité avec les règles européennes et lui a donné un délai de 11 mois.

Ces mises en garde ont été complétées par la Cour de Cassation qui, dans son arrêt du 19 octobre 2010, a confirmé l'illégalité de la garde à vue au regard du droit européen.

Les décisions de la Cour de Cassation du 15 avril n'ont fait que respecter la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et les arrêts de la Cour Européenne. Il ne s'agit, comme on l'entend sur certains médias, pour la Cour de Cassation, de se substituer au législateur pour appliquer immédiatement la loi que celui-ci a voté.

Chacun connaissait donc le droit applicable. Il est incompréhensible que cette situation n'ait pas été anticipée qu'il s'agisse du Gouvernement, des policiers ou des avocats.

Michel BENICHOU.

Par michel.benichou le 18/04/11
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Le XXIème siècle a vu les règles ancestrales de la profession d'avocat concernant l'interdiction de la publicité et de la sollicitation exploser véritablement sous les coups de boutoirs divers, de la Commission Européenne et d'une partie de la profession qui considérait légitime de faire une publicité large auprès des consommateurs de Droit.

Au fur et à mesure, cette publicité a été permise puis encouragée.

Les textes autorisent donc expressément la publicité personnelle de l'avocat.

On restait avec la vision d'une publicité qui concourrait à l'information du public sur les domaines d'activité de l'avocat, son organisation, ses spécialités individuelles. Mais, le critère de la nécessité de l'information du public a disparu.

Nous sommes entrés dans le marché du Droit que certains veulent. Or, pour qu'il y ait marché, il faut qu'il y ait une demande et une offre. Il faut surtout que cette offre soit parfaitement connue et reconnue. La publicité fait partie du système.

Il fut un temps où il existait quelques limites.

Il semble, selon le Conseil National des Barreaux, que ces limites soient constamment repoussées et qu'il ne s'agisse plus que du respect des principes essentiels.

La surveillance est renvoyée aux Ordres. Je n'ai jamais vu, sauf en ce qui concerne les « Pages Jaunes » et les publications fantaisistes qu'on y voit, un quelconque contrôle des Ordres et lorsque ceux-ci s'aventurent à tenter de sanctionner un confrère, la jurisprudence leur rappelle le principe de liberté du « commerce » !

Le principe de « l'égalité » des avocats est totalement oublié. Plus vous disposerez de moyens financiers, plus vous pourrez communiquer. Les grandes firmes ont des attachés de presse, des communicants, ....

On en est au point où la publicité prime sur la spécialisation. Pourquoi se former, pourquoi se spécialiser dès lors que l'on peut diffuser une publicité sur des spécialisations dont on ne dispose pas ! Cela ressort des textes adoptés par le Conseil National des Barreaux.

Finalement, le Décret « déontologie » considérait que seul le démarchage pouvait être proscrit.

Telle était également la position du Conseil Supérieur de l'Ordre des Experts-Comptables. Le Code de Déontologie des professionnels de l'expertise-comptable (Décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007) interdit le démarchage. La société Fiduciaire Nationale d'expertise comptable FIDUCIAL a introduit une requête devant le Conseil d'Etat pour solliciter l'annulation de ce Décret en ce qu'il interdit le démarchage. Cette société considère que l'interdiction générale et absolue de toute activité de démarchage était contraire à l'article 24 de la Directive 2006/123/C.E. du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.

Cet article intitulé « communications commerciales des professions règlementées » est ainsi rédigé :

« les Etats membres suppriment toutes les interdictions totales visant les communications commerciales de professions règlementées. Les Etats membres veillent à ce que les communications commerciales faites par les professions règlementées respectent les règles professionnelles, conformes au Droit Communautaire, qui visent notamment l'indépendance, la dignité et l'intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel, en fonction de la spécificité de chaque profession. Les règles professionnelles en matière de communications commerciales doivent être non-discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnées. »

ll est inséré dans le chapitre concernant la « qualité des services », visant à sauvegarder les intérêts des consommateurs.

La Cour de Justice de l'Union Européenne, saisie par question préjudicielle, a tenté de définir la notion de « communications commerciales » telle que prévue à l'article 4.12 de la Directive 2006/123. Il s'agit de toutes formes de communications destinées à promouvoir, directement ou indirectement, les biens, les services ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant une activité commerciale... ou exerçant une profession règlementée.

S'agissant de la notion de démarchage, la Cour de Justice relève qu'il n'existe aucune définition de cette notion et que sa portée est susceptible de varier dans les ordres juridiques des différents Etats membres. En l'espèce, dans le Code de Déontologie des experts-comptables, est considéré comme un acte de démarchage une prise de contact avec un tiers qui ne l'a pas sollicité en vue de proposer des services à ce dernier.

La société FIDUCIAL considérait que le démarchage était une offre personnalisée de biens ou de services faite à une personne morale ou physique déterminée qui ne l'avait pas sollicitée. Cette définition était approuvée par le Gouvernement français qui proposait néanmoins de distinguer deux éléments :

Un élément de mouvement résidant dans le fait de prendre contact avec un tiers qui ne l'a pas sollicité, Un élément de contenu consistant en la délivrance d'un message à caractère commercial.

La question était donc de savoir si l'interdiction de démarchage pouvait être considérée comme une interdiction totale des communications commerciales au sens de l'article 26 § 1 de la Directive.

La Cour de Justice a relevé que cette interdiction de démarchage était conçue de manière large puisqu'elle prohibait toute activité de démarchage, quelque soit sa forme, son contenu ou les moyens employés et que cette interdiction comprenait la prohibition de tous les moyens de communication permettant la mise en oeuvre de cette forme de communication commerciale.

Dès lors, la Cour de Justice considérait qu'une telle interdiction devait être considérée comme une interdiction totale des communications commerciales telles que prohibées par l'article 24§1 de la Directive 2006/123.

Il s'agit donc d'une restriction à la libre prestation de services transfrontaliers.

La Cour de Justice a écarté l'argumentation du Gouvernement français soutenant que le démarchage portait atteinte à l'indépendance des membres de cette profession.

La profession d'expert-comptable, qui vient d'obtenir le droit d'exercer des activités commerciales, contrairement aux commissaires aux comptes, qui fait déjà de la publicité, se rapproche d'une pure activité commerciale.

Ainsi que l'indique un expert-comptable, vice-président d'un cabinet, c'est un « coup sévère porté à la moralisation et au contrôle de la profession d'expert-comptable... j'espère... que l'on n'en viendra pas à faire du porte-à-porte ».

La décision semble approuvée par l'IFEC qui, par sa présidente, s'est ainsi exprimée « notre plus grande protection, c'est notre compétence et notre sens du service client. Par ailleurs, cela mettrait fin à beaucoup d'hypocrisie. Il est important de dire la vérité, même la plus difficile, afin que nous puissions lutter à armes égales avec d'autres métiers qui peuvent déjà mettre en oeuvre de telles pratiques commerciales tout en nous concurrençant sur nos activités traditionnelles d'expertise comptable que de paie ou de conseil ».

D'ores et déjà se pose la question du démarchage pour le commissaire aux comptes.

Il est évident que cette décision pourrait recevoir un écho dans la profession d'avocat.

Toutefois, il sera aisé de rappeler que la sollicitation a été acceptée ainsi que la publicité.

La profession d'expertise comptable est en train de s'orienter vers l'activité commerciale. C'est son choix. Je ne souhaite pas ce sort à la profession d'avocat. Toutefois, il est possible que l'un de nos confrères, personne physique ou personne morale, saisisse à son tour une juridiction pour pouvoir recourir, comme d'autres professions, à ces pratiques commerciales et ce au nom de la loi du marché et celle du profit au détriment de notre loi professionnelle et notre éthique !

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 14/04/11
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Une rumeur incroyable, mieux invraisemblable, se développe. Des avocats pratiqueraient la censure à l'encontre d'autres avocats sur le réseau « blogosphere avocats ».

Il s'agirait de profiter que les avocats, confiant dans l'outil qui leur était proposé, utilisent ce réseau offert par le Conseil National des Barreaux pour leur imposer certaines normes et une totale conformité à certaines idées.

On ne pourrait faire une quelconque allusion au RPVA ou à une société X (j'hésite même à la nommer !). On ne pourra, peut être, ensuite critiquer ou s'interroger concernant la politique du Conseil National des Barreaux ou d'autres institutions.

Naturellement, personne ne le croira. Il s'agit, certainement, d'une de ces folles rumeurs qui court sur le Net comme elle bruissait à Orléans. Je n'en ferai pas l'analyse comme l'avait fait, en son temps et avec talent, Edgard MORIN.

Qui pourrait imaginer qu'un ou des avocats puissent priver de la liberté d'expression des confrères ? Qui pourrait penser qu'en « blogosphere avocats », espace de liberté puisque créé par des avocats pour des avocats, on puisse être privé du droit de critiquer ? Qui pourrait songer, un instant, dans notre profession, que ce réseau a été créé pour mieux le contrôler, ou pour servir les intérêts, assurément commerciaux, d'une société quelle qu'elle soit ? Qui pourrait écrire, avec un semblant de vérité, que sur ce réseau serait imposée une charte dans laquelle on ne pourrait porter atteinte à « l'ordre public», aux droits d'un tiers ou à l'image de la profession d'avocat ?

Nous nous battons, en permanence, contre cette notion imbécile utilisée à de nombreuses occasions d'ordre public impérieux qui permet toutes les fantaisies liberticides. Je ne sais pas encore, après 30 années de carrière, qu'elle est « l'image de la profession d'avocat ». Chaque avocat a sa conception de cette image et celle-ci varie dans l'espace et dans le temps.

Je sais que les confrères sont des majeurs adultes qui connaissent la Loi et le Droit. S'il leur prenait la fantaisie ou l'envie de critiquer une société ou des tiers, ils en assumeraient la responsabilité. Ils le savent.

Il n'existe nul censeur dans notre profession qui pourrait se substituer au juge pour faire taire un avocat et la liberté d'expression d'un avocat est garantie par la Loi et la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.

Cet avocat qui prendrait la responsabilité immense de censurer un autre avocat, de le priver de sa liberté d'expression sur un blog, romprait l'engagement solennel que constitue notre serment. Personne ne peut le faire et si cela était fait, cela ne peut être qu'une erreur technique.

Il serait bon qu'on se souvienne qu'il existe un seul mot qui nous réunit individuellement et collectivement et que ce mot s'appelle « confraternité ».

Michel BENICHOU.

Par michel.benichou le 11/04/11
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Récemment, une directive européenne a été publiée relative à la médiation civile et commerciale.

Elle n'est pas encore totalement transposée dans l'ensemble des pays de l'Union Européenne.

Toutefois, déjà, la Commission Européenne reprend l'initiative concernant les modes alternatifs de règlement des conflits.

Elle publie une consultation qui vise le rapport entre les MARC et les consommateurs.

Elle contient 16 questions très diverses.

Malheureusement, comme souvent, dans cette matière, il existe des confusions terminologiques entre conciliation et médiation.

L'objectif de la Communauté Européenne est de développer l'utilisation de ces MARC par les consommateurs aux fins que ceux-ci puisse, rapidement, avoir accès à une solution sans passer par les juridictions.

A cette occasion, la Communauté repose la question de la médiation obligatoire.

Il importe de répondre que, naturellement, il doit exister une obligation d'informer les consommateurs de cette possibilité d'utiliser des modes alternatifs à la justice.

Toutefois, il faut rappeler que la médiation est différente de la conciliation ou de l'arbitrage.

Imposer à des parties en conflit une tentative obligatoire de résolution par les MARC pourrait entraver leur accès à la justice.

Si ces parties ne sont pas assistées par un avocat, elles pourraient accepter les restrictions inadmissibles de leurs droits et perdre leur possibilité de réparation devant une juridiction.

Tel est également le sens de la réponse faite par le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) à cette consultation.

Il convient de s'en inspirer.

Michel BENICHOU

PJ : Réponse CCBE à la Commission Européenne