michel.benichou

Par michel.benichou le 16/05/11
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Décidemment, en matière pénale, l'avocat ne peut facilement accéder au dossier. Cette remarque serait inconcevable en matière civile. Imaginerait-on le tribunal, un expert, un confrère cacher ses pièces à l'adversaire ou dénier l'accès à l'intégralité du dossier !

En matière de liberté individuelle et publique, cela semble possible.

La loi du 8 décembre 1897 avait permis à l'avocat, lors des instructions, de consulter la veille de chaque interrogatoire le dossier. Il a fallu attendre 1981 pour avoir le droit d'en obtenir une copie. Puis, ce droit a fait l'objet de réitération et de précision lors de plusieurs textes législatifs.

Toutefois, la Cour de Cassation chambre criminelle, dans un arrêt du 1er février 2011, a rappelé que l'accès au dossier d'instruction était encadré par le Code de Procédure Pénale et que l'article 114 ne visait pas l'accès à ce dossier devant le juge des libertés et de la détention.

La Cour de Cassation a été saisie de cette difficulté par une personne mis en examen qui n'avait pas eu le droit à consulter l'intégralité du dossier au cabinet du JLD. L'appelant faisait valoir à juste titre que l'absence du dossier complet dans le cabinet du JLD au moment de l'audience ne permettait pas à celui-ci d'avoir une vue complète du dossier et, de surcroit, cela ne permettait pas à un juste débat contradictoire et un exercice effectif des droits.

La Cour de Cassation, dans l'arrêt précité du 1er février 2011, a refusé d'étendre la garantie offerte par le Code de Procédure Pénale au cabinet des juges des libertés et de la détention. Ainsi, la Cour de Cassation considère qu'un juge peut prendre une décision sans avoir, à son cabinet, un entier dossier alors qu'il s'agit de la liberté d'une personne.

L'avocat et la personne mise en examen ne peuvent consulter un dossier complet avant l'audience du JLD.

La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et la Charte des droits fondamentaux qui prévoit un exercice effectif des droits sont bafouées.

On ne respecte ni les droits de la défense, ni le principe du contradictoire. Il reste à espérer que cette affaire puisse être évoquée devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme. On peut se douter du résultat. Une nouvelle fois, la France sera condamnée.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/05/11
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La Cour Européenne vient de rendre un arrêt important le 5 mai 2011 dans l'affaire « Société métallurgique LIOTARD Frères ». La France est condamnée pour la violation de l'article 6 §1er de la Convention.

En l'espèce, en 2006, l'autorité de la Concurrence soupçonne la société LIOTARD de pratiques anticoncurrentielles et va saisir le Juge des libertés d'une requête tendant à la mise en oeuvre de son droit de visite et de saisie (L450-4 du Code de Commerce).

Le Juge, par ordonnance, autorise l'administration à procéder ou faire procéder dans les locaux de l'entreprise aux visites et saisies prévues par ce code. La société a contesté et les juridictions françaises ont rejeté le recours (deux arrêts rendus par la Cour de Cassation le 28 novembre 2007).

La Cour Européenne relève que le régime de l'article L450-4 du Code de Commerce (comparable à celui de l'article L.16B du Livre des Procédures Fiscales autorisant les visites domiciliaires des agents du fisc) ne prévoyait qu'un recours devant le Juge qui avait rendu la décision puis un pourvoi en cassation. Or, la CEDH considère que le recours devant le Juge qui a autorisé la visite ne garantit pas un contrôle juridictionnel effectif de la régularité et du bien fondé de l'ordonnance d'autorisation répondant aux exigences d'indépendance d'un Tribunal posées par l'article 6 §1 de la Convention

Le Juge européen va conclure à la violation de l'article 6 §1 de la Convention.

Ainsi, pour chaque décision, le Juge européen rappelle la nécessité de l'indépendance du Juge qui contrôle des opérations portant atteintes aux droits et libertés des personnes.

Seul ce Juge, bénéficiant d'une garantie institutionnelle et constitutionnelle d'indépendance, peut procéder au contrôle utile.

Sommes-nous réellement, toujours, dans ce cas en France ? Il conviendra de répondre rapidement à cette question pour éviter d'autres condamnations. Je pense notamment au contrôle de la garde à vue...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/05/11
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Le Parlement et le Conseil Européen vont définir le droit à l'information de la personne suspectée ou arrêtée.

Ce projet de Directive - qui a déjà été évoqué dans ce blog - pourra améliorer les droits procéduraux des personnes et les droits de la défense dans la procédure pénale.

La principale disposition prévue concerne l'obligation d'informer les personnes de leurs droits oralement ou par écrit dans une langue qu'elles comprennent et ce dans une déclaration. Cette déclaration contiendra grand nombre d'informations (durée de la privation de liberté avant la comparution devant une autorité judiciaire indépendante, droit à l'assistance d'un avocat, droit à un interprète, droit de garder le silence, ...). Naturellement, tous ces droits devront être conformes à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme puisque, concomitamment, l'Union Européenne négocie son adhésion à cette Convention.

Le Parlement veut ajouter le droit à être informé des chefs d'accusation. Dans le projet, il est indiqué qu'un document devra être remis à la personne suspectée avec l'ensemble des chefs d'accusation. Toutefois, le Conseil Européen (naturellement !) s'oppose à ce nouveau droit.

Les conséquences seront importantes. Si un document est remis à la personne suspectée et faisant l'objet d'un interrogatoire et s'il comprend l'ensemble des charges retenues à son encontre, nous allons directement vers le droit d'accès au dossier.

C'est ce que pense la Commission Européenne et dans le document préalable qui a été préparé, le droit d'accès au dossier serait prévu.

Une nouvelle polémique est entrain de naître. La situation est différente d'un pays à l'autre. En France, on sait qu'en dépit de la nouvelle loi sur la garde-à-vue, le droit d'accès au dossier n'est toujours pas possible.

En Allemagne, le suspect a accès à son dossier. Il en est de même en Espagne ou en Italie. En revanche, en Grande-Bretagne, l'avocat ou la personne suspectée n'a accès au dossier qu'avec de nombreuses restrictions.

Une des solutions serait de prévoir que certaines pièces du dossier pourraient être retranchées lorsque leur connaissance serait susceptible d'entrer un risque grave pour la vie d'une tierce personne ou porter atteinte à la sécurité.

Naturellement, selon une formule généralement utilisée par l'Union Européenne, cela ne serait explicable qu'en vertu de « circonstances exceptionnelles ».

Il est important de se mobiliser pour que ce texte européen donne les droits nécessaires à la défense. Il faut que l'accès au dossier puisse intervenir. Une restriction concernant l'éventuelle protection de tierces personnes serait concevable et, pour certaines infractions (terrorisme), la question de la sécurité intérieure pourrait se poser.

Le lobbying auprès des parlementaires européens doit s'organiser au travers de nos institutions d'avocat nationales et européennes ainsi que des défenseurs des Droits de l'Homme.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/05/11
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Le succès de la Cour Européenne des Droits de l'Homme est constant. En 2010, elle a enregistrée 61.300 nouvelles requêtes. C'est une augmentation de près de 7%. Toutefois, le 1er juin 2010 est entré en vigueur le protocole n° 14 qui avait été adopté dès 2004 par le Conseil des Ministres du Conseil de l'Europe mais qui n'a été ratifié que lors de la Conférence d'INTERLAKEN le 18 février 2011. Ce protocole a permis d'introduire un nouveau critère de recevabilité (existence d'un préjudice important) et permet dorénavant à un Juge unique de siéger pour les affaires manifestement irrecevables.

Depuis juin 2010, plus de 19.000 décisions ont été rendues à Juge unique et seules 149 requêtes ont donné lieu à un arrêt de 3 Juges en vertu de la nouvelle procédure.

La productivité de la Cour est donc améliorée grâce à ce système de filtrage. Les pays les plus souvent condamnés sont la Turquie, la Russie, la Roumanie, l'Ukraine et la Pologne. En général, les droits qui sont mis en exergue par la Cour concernent le droit à être jugé et à bénéficier d'un procès équitable (article 6 de la Convention), le droit à la liberté et à la sureté (article 5), l'interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains (article 3).

Le rapport contient une brève analyse des principaux arrêts et décisions rendus par la Cour en 2010. Ces arrêts sont fondamentaux.

On peut citer un arrêt dont nos dirigeants politiques devraient prendre connaissance (arrêt KOUZMIN contre RUSSIE du 18 mars 2010). La Cour appelle à la prudence et à la retenue les autorités politiques et les personnalités publiques lorsqu'elles commentent l'arrestation d'une personne suspectée et considère que les propos qui ont pour effet d'inciter le public à croire en la culpabilité d'une personne et qui préjuge de l'appréciation des faits à laquelle allait procéder les autorités compétentes, sont contraires à l'article 6 § 2 de la Convention.

On se souvient que certains de nos gouvernants, parmi les plus éminents, ne se sont jamais gênés pour commenter l'arrestation de telle ou telle personne et la déclarer coupable avant même que l'instruction ou le procès ne commence.

Enfin, il faut - une nouvelle fois - évoquer l'arrêt MEDVEDEYEV rendu le 29 mars 2010 et qui aboutit à la condamnation de la France. La Grande-Chambre de la Cour a rappelé l'importance des garanties de l'article 5 §3 pour la personne arrêtée, garantissant le Droit Fondamental à la liberté et à la sureté, droit revêtant une grande importance dans une « société démocratique » au sens de la Convention.

L'article 5 §3 conduit à ce que toute personne arrêtée ou détenue doit être traduite devant un Juge ou un autre magistrat habilité par la Loi à exercer les fonctions judiciaires et a le droit d'être jugé dans un délai raisonnable...

Or, c'est le Parquet qui - en France - examine les conditions de l'arrestation et de la garde-à-vue. La Cour Européenne considère que « l'autorité judiciaire compétente » - juge ou magistrat habilité par la Loi à exercer les fonctions judiciaires - doit présenter parmi les garanties requises, l'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties, ce qui exclut qu'il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale à l'instar du Ministère Public et il doit avoir le pouvoir d'ordonner l'élargissement après avoir entendu la personne et contrôler la légalité et la justification de l'arrestation et de la détention.

Les membres du Parquet en France ne sont pas considérés comme ces magistrats indépendants. Or, la nouvelle loi consacrant la garde-à-vue continue dans les mêmes errements. Nous irons donc vers de nouvelles condamnations de la France.

Dans les pays voisins - comme l'Italie, la garde-à-vue n'existe pas. Dès que la personne est arrêtée, elle est immédiatement transférée devant un Juge qui l'interroge. Les policiers n'interrogent pas directement les personnes arrêtés ou suspectées. C'est le rôle du Juge et ce Juge est indépendant.

Malheureusement, le Gouvernement et le Parlement n'entendent pas respecter la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et les décisions de la Cour. Les avocats devront donc, une nouvelle fois, conclure à l'inconventionalité de cette nouvelle procédure et saisir la juridiction européenne.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/05/11
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Monsieur Michel PRADA, inspecteur général des finances honoraire, a été désigné par le Ministère de la Justice pour établir un rapport sur deux points :

- la compétitivité juridique de la place de PARIS et son renforcement,

- la possibilité pour le juriste d'entreprise de devenir avocat.

C'était, on peut le penser, le premier point qui devait mobiliser l'attention de Monsieur PRADA. Toutefois, la question a été réglée par des modifications quant aux règles d'arbitrage et des accords avec les institutions d'arbitrage, avant même qu'il ne dépose son rapport. Il lui restait donc la réflexion, maintes fois menée, sur le juriste d'entreprise et son devenir.

Le rapport a un mérite. Il écarte la solution mise en oeuvre en Belgique par la création d'une profession organisée de juristes d'entreprise avec un Institut.

Pour le reste, rien n'est acceptable. Le rapport PRADA envisage un avocat en entreprise inscrit sur une liste particulière. Il serait tenu de respecter la déontologie mais ne serait pas soumis au secret professionnel ! Rien n'est prévu concernant le respect et la prévention des conflits d'intérêts. Ainsi, deux piliers fondamentaux de la déontologie des avocats seraient écartés pour l'avocat en entreprise qui aurait ainsi une obligation déontologique moindre.

Il est vrai que Monsieur PRADA se heurte, dans sa réflexion, à une difficulté majeure. Il s'agit de l'arrêt AKZO de la CJUE.

Cet arrêt avait clairement indiqué que l'avocat interne n'était pas indépendant et ne pouvait bénéficier de la confidentialité et du secret professionnel.

Pour contourner cette difficulté, Monsieur PRADA préconise une nouvelle Directive aux fins de définir la portée du « legal privilege ».

Dans son souci simplificateur, il prétend que l'arrêt AKZO serait un arrêt de circonstance. Cela est naturellement faux. Cette jurisprudence s'inscrit dans la suite de l'arrêt WOUTERS, de l'arrêt AM&S, et précède l'arrêt JAKUBOWSKA. Tous ces arrêts rappellent que l'indépendance est essentielle pour l'avocat. C'est la pierre cardinale sur laquelle il fonde son activité et son existence. Or, les conclusions de l'Avocat Général dans l'affaire AKZO sont claires : l'avocat interne n'est pas indépendant. Il n'a donc pas le droit à la confidentialité et au secret professionnel.

Par ailleurs, le rapport PRADA - dans l'hypothèse de cette Directive nouvelle - évoque aussi la possibilité de lever le secret de l'avocat interne pour des motifs d'ordre public. C'est la négation du secret professionnel qui doit être absolu et surtout opposable à tous les enquêteurs.

Pour intégrer les juristes d'entreprise, on baisserait le niveau de protection du client par le secret et la confidentialité.

De surcroit, Monsieur PRADA a le souci de donner quelques gages au MEDEF. Dans ses conclusions, il indique que, salarié de l'entreprise, l'avocat serait un collaborateur sans autre spécificité que son appartenance au Barreau...

Ainsi, si on lit entre les lignes, l'avocat resterait sous la subordination de l'employeur, sans indépendance, et ne serait pas soumis à la discipline du Barreau. En effet, le MEDEF craignait d'avoir, au sein de l'entreprise, une personnalité indépendante. Il n'en était pas question. Monsieur PRADA va dans ce sens.

Il tente aussi de donner quelques gages aux avocats en indiquant que l'avocat en entreprise garderait l'exclusivité de ses prestations à son entreprise (pas de possibilité de clientèle extérieure !) et n'aurait pas la capacité de plaider devant les Tribunaux où la représentation par un avocat est obligatoire. Or, on sait que la représentation est une peau de chagrin.

Il ne reste plus que certaines chambres du Tribunal de Grande Instance et de la Cour d'Appel, en matière civile.

Cela veut dire que l'avocat en entreprise pourrait intervenir pour son propre employeur devant la juridiction prud'homale et sociale, devant les juridictions répressives, devant les juridictions commerciales, ... on se moque largement des avocats et de la règle du conflit d'intérêt.

Les seuls éléments qui pourraient être retenus dans une perspective lointaine seraient le débat sur la proposition de suppression de l'article 98 de la Loi permettant l'entrée des juristes d'entreprise dans la profession au « tour extérieur ».

Enfin, il est proposé une extension du monopole de la représentation obligatoire par un avocat devant les tribunaux de commerce pour tous les contentieux excédant 10.000 euros, à l'exception des procédures collectives. Cet élément avait été largement évoqué avec Monsieur Pascal CLEMENT alors Ministre de la Justice. Lors de la Convention des Avocats de MARSEILLE, nous avions demandé cette représentation obligatoire et nous étions proches d'un résultat.

La question était alors celle, lancinante, de l'aide juridictionnelle dont pourraient bénéficier les commerçants ou les chefs d'entreprise lors des procédures collectives. Le Ministère de la Justice ne voulait pas en entendre parler.

Pour le reste, le Ministre de l'époque n'était pas totalement hostile à cette nouvelle représentation obligatoire d'autant que les chiffres des tribunaux de commerce démontrent que des avocats interviennent largement et que le droit commercial devient de plus en plus complexe. Le chef d'entreprise ou le commerçant se présentant seul, a peu de chance dans le maquis de la législation commerciale sauf pour des questions de règlement de petits litiges.

Il conviendrait que la profession d'avocat se mobilise, de nouveau, pour obtenir cette représentation obligatoire qui n'est nullement une revendication corporatiste. Il s'agit d'assurer un accès égal des commerçants et chefs d'entreprise aux tribunaux de commerce en rendant l'assistance par un avocat obligatoire avec, naturellement, un système d'aide juridictionnelle comparable à ce qui existe actuellement.

Je suis certain que les Présidents et Juges consulaires et ainsi que les greffiers des tribunaux de commerce ne verraient que des avantages à cette représentation obligatoire qui éviterait des catastrophes pour certaines entreprises, non-assistées d'un avocat, ne parvenant pas à exposer leur thèse et soumises aux aléas judiciaires.

Il s'agirait donc d'une mesure d'intérêt général.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/05/11
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La décision-cadre du Conseil Européen du 13 juin 2002 relative au mandat européen a fait l'objet d'un rapport sur sa mise en oeuvre depuis 2007. Il apparait que, selon les statistiques existantes pour les années 2005 à 2009, 54.689 mandats d'arrêts européens ont été émis et 11.630 exécutés.

Entre 51 % et 62 % des personnes recherchées ont consenti à leur remise en moyenne dans un délai de 14 à 17 jours. Le délai moyen, pour les personnes ne consentant pas à leur remise, s'est élevé à 48 jours.

Selon les Autorités, il s'agit donc d'un progrès indéniable. Toutefois, le système est loin d'être parfait et il faut songer à de nouvelles modifications en considérant, d'une part, l'entrée en vigueur du Traité de LISBONNE, d'autre part, le caractère juridiquement contraignant de la Charte des Droits Fondamentaux. En outre, l'Union Européenne va adhérer, en tant qu'entité, à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.

En conséquence, la Commission s'est penchée sur ces imperfections et notamment l'absence d'un droit de représentation juridique dans l'Etat émettant pendant le déroulement de la procédure de remise dans l'Etat d'exécution. Elle a également examiné les conditions de détention. Son objectif est de renforcer les droits procéduraux des suspects ou des personnes poursuivies dans le cadre des procédures pénales. Un projet de Directive (déjà évoqué dans ce blog) est en cours d'adoption.

De surcroit, la Commission dénonce l'émission systématique de mandats d'arrêts européens en vue de la remise de personnes recherchées pour des infractions souvent très mineures. Elle estime qu'il existe une disproportion et que le mandat d'arrêt européen n'est pas approprié.

Le Réseau Judiciaire Européen en matière pénale lancera un nouveau site internet en 2011. Cela permettra aux autorités judiciaires d'avoir accès aux informations appropriées en ce qui concerne cette procédure. Toutefois, il faut rappeler que les avocats n'ont pas accès à ce Réseau Judiciaire en matière pénale, à la différence du réseau judiciaire civil et commercial qui s'est ouvert aux professionnels du Droit depuis le 1er janvier 2011. Cette situation est anormale.

Il est également anormal que le système EUROJUST soit totalement opaque. On sait que des réunions de coordination ont lieu et des décisions sur une stratégie globale de lutte contre la criminalité mais également des stratégies de combat contre telles ou telles bandes de malfaiteurs organisées sont adoptées. Des décisions quasi-individuelles sont prises. Les Juges d'Instruction utilisent largement le réseau EUROJUST ainsi que les parquets. Or, tout cela se passe dans la plus grande opacité et les avocats de la défense n'ont pas accès à ces procès verbaux de réunion, de décisions ou d'informations. Les Juges d'Instruction se gardent bien de les insérer dans les dossiers.

O, ces procès verbaux, ces décisions prises pour la poursuite de telle ou telle infraction qui se déroule dans plusieurs pays et pour la sanction de certains individus doivent être considérés comme des pièces de procédure.

Dès lors, elles doivent figurer dans les dossiers d'instruction.

Il s'agira, pour les avocats, de demander - dans le cadre de la procédure pénale - la production de ces pièces ou d'interroger le Juge d'Instruction sur leur existence.

Il en va du respect des Droits Fondamentaux et de leur effectivité, conformément à la Charte dont la valeur juridique contraignante est aujourd'hui établie.

Michel BENICHOU