michel.benichou

Par michel.benichou le 31/08/11
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La position de la Cour de justice de l'Union européenne à l'égard des avocats

La Cour de justice de l'Union européenne avait, dès son arrêt du 23 avril 1991 (Arrêt de la CJCE du 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser / Macrotron GmbH, aff. C-41/90, Rec. I p.1979), défini largement la notion d'entreprise et y avait inclus l'activité des professions libérales. Elle les considérait comme des entreprises, agissant en tant qu'opérateurs économiques indépendants offrant des services contre rémunération et assumant les risques financiers inhérents à l'exercice de ladite activité.

Les arrêts se sont succédés concernant les domaines visés par la Commission européenne comme devant être libéralisés (multidisciplinarité avec l'arrêt Wouters (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh et Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, aff. C-309/99, Rec I p 1577), le tarif avec des arrêts concernant la situation italienne : arrêt Arduino (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, Arduino, aff. C-35/99, Rec. I p.1529), arrêt Cipolla et Macrino (Arrêt de la CJCE du 5 décembre 2006, Cipolla et Macrino, aff. jointes C-94/04 et C-202/04, Rec. I p.11421), puis l'arrêt Commission / Italie (Arrêt de la CJUE du 29 mars 2011, Commission / Italie, aff. C-565/08),).

Depuis l'origine, la Cour de justice a tenté un délicat exercice d'équilibre et surtout a privilégié la notion de proportionnalité. Elle affine, avec le temps, sa position.

En premier lieu, l'importance de l'indépendance de l'avocat. A deux reprises, en peu de temps, la Cour de justice de l'Union européenne a contribué à renforcer les principes essentiels en matière d'indépendance mais aussi de secret professionnel, de confidentialité et de prévention du règlement des conflits d'intérêts.

L'arrêt Akzo (Arrêt de la CJUE du 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd / Commission, aff. C-550/07), rendu le 14 septembre 2010, a largement été commenté. Il a considéré que l'avocat-salarié d'une entreprise ne pouvait être indépendant car cela suppose l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client, ce rapport d'emploi entrainant dépendance hiérarchique et dépendance économique. Dès lors, la protection de la confidentialité des communications ou du secret professionnel ne peut s'étendre aux échanges au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises avec des avocats internes.

Dans un second arrêt, l'arrêt Jakubowska (Arrêt de la CJUE du 2 décembre 2010, Edyta Joanna Jakubowska / Alessandro Maneggia, aff. C-225/09), la Cour de justice de l'Union européenne a examiné les incompatibilités entre la profession d'avocat et d'autres emplois. Elle a rappelé le principe essentiel de la règle du conflit d'intérêts, indispensable à l'exercice de notre profession et impliquant que les avocats se trouvent dans une situation d'indépendance à l'égard des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu'ils ne subissent aucune influence. Il s'agit donc d'une défense de l'indépendance éthique que recherche la Cour de justice et, dès lors, le test de proportionnalité doit tenir compte de cet impératif.

La Cour de justice a également examiné l'indépendance économique. Face à la furia de la Commission européenne concernant les tarifs et la volonté de les supprimer complètement, la Cour de justice a recherché si, d'une part, ces tarifs étaient imposés et impératifs et, d'autre part, s'ils pouvaient être conformes à l'intérêt général.

Dans l'arrêt Arduino (précité), la Cour a jugé que les délibérations Consiglio Nazionale Forenze (CNF) fixant le barème des honoraires des avocats (fourchette minima et maxima) n'étaient pas des décisions d'entreprise relevant de l'article 81 §1 CE en se fondant sur le contrôle exercé par l'Etat sur ces décisions. Il ne s'agissait que de délibérations préparatoires.

Puis, dans l'arrêt Cipolla et Macrino (précité), elle a examiné l'interdiction, au regard du droit communautaire, de déroger aux tarifs minimaux fixés en Italie et a considéré que les règles communautaires ne s'opposaient pas à ce qu'un Etat membre adopta, sur la base d'un projet établi par un Ordre professionnel d'avocats, un tarif fixant une limite minimale pour les honoraires des avocats, mais toute règlementation interdisant de manière absolue de déroger aux tarifs constituerait une restriction à la liberté de prestation des services.

Enfin, la Commission a saisi la Cour de justice pour obtenir une décision d'interdiction des tarifs italiens. La Cour a répondu, dans son arrêt du 29 mars 2011 (précité), en considérant que les tarifs n'avaient pas porté atteinte à l'accès et aux conditions de concurrence normales et efficaces, du marché italien des services juridiques. La Cour a relevé que le régime italien sur les honoraires était caractérisé par une flexibilité et permettait une rémunération correcte de tous types de prestations fournies par les avocats. Elle a rappelé la possibilité de conclure un accord spécial avec le client pour fixer un montant d'honoraires libre et conventionnel. Le recours en manquement présenté par la Commission a donc été rejeté. L'indépendance économique des avocats est donc préservée.

Mais la Cour ne s'est pas seulement intéressée aux avocats. Elle a suivi le statut d'autres professions libérales et notamment celui des notaires au travers de l'obligation de nationalité maintenue par 6 pays de l'Union européenne (Arrêts de la CJUE du 24 mai 2011, Commission / Belgique, aff. C-47/08, France, aff. C-50/08, Luxembourg, aff. C-51/08, Autriche, aff. C-53/08, Allemagne, aff. C-54/08, et Grèce, aff. C-61/08). La Commission européenne avait saisi la Cour de justice d'un recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce concernant l'existence, dans la législation de ces pays, d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire. Elle considérait que ces Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1er CE relatif à la liberté d'établissement. Ces Etats faisaient valoir l'application de l'article 45 CE sur l'exercice de l'autorité publique en estimant qu'il excluait de l'application des dispositions de la liberté d'établissement les activités participant, dans l'Etat membre, même à titre occasionnel, à l'exercice de cette autorité publique.

La question se posait de façon nette : les notaires sont-ils des délégataires de l'autorité publique ou sont-ils des professionnels libéraux ? La réponse de la Cour est nette. L'article 45 1er alinéa CE, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la liberté d'établissement, doit recevoir une interprétation stricte et la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. Tous les arguments soulevés, notamment par le Gouvernement français, ont été écartés (activité d'authentification, force exécutoire, ...). La Cour de justice rappelle que le pouvoir dans la création d'un acte authentique, avec force exécutoire, ayant un contenu particulier, est celui des parties et non celui du notaire. C'est la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, qui confère à cet acte la force exécutoire. Dès lors, le droit de la concurrence doit s'appliquer aux notaires. La condition de nationalité est interdite. Il faudra en tirer les conséquences notamment au regard de l'application de la directive « services » dont les notaires ont été exclus par le travail acharné du Ministère de la Justice français. Mais on peut penser que ce Ministère poursuivra la défense de cette profession avec la passion qu'on lui connait.

La jurisprudence de la Cour de justice est donc parfaitement équilibrée et sensible à deux éléments majeurs, d'une part, l'indépendance du professionnel libéral qui conditionne les services singuliers qu'il fournit, et d'autre part, l'intérêt général et celui des consommateurs de droit.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/08/11
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Les avocats et la Commission Européenne

En mars 2007, publiant un premier rapport dénommé « L'Europe, les avocats et la concurrence » présenté devant le Conseil National des Barreaux (Disponible à l'adresse suivante : www.cnb.avocat.fr/attachment/84936/), puis dans la Gazette du Palais, j'évoquais l'absence d'immunité sectorielle en matière de droit de la concurrence qui s'appliquait au secteur des professions libérales, bien que celles-ci se distinguent des commerçants par le fait qu'elles contribuent à l'intérêt général et ne recherchent pas la simple accumulation du profit.

Les étonnements que nous ressentions quant à l'application, sans discernement, de cette concurrence extrême, entrainant libéralisation totale, sont devenus des constatations banales. La concurrence est devenue compétitivité et productivité. Les cabinets d'avocats sont assimilés à des firmes à la recherche du profit et de nouveaux clients. Les règles éthiques sont parfois détournées ou contournées. On invente de nouveaux procédés (outsourcing) pour travailler plus vite, moins cher et facturer davantage. La mondialisation, c'est-à-dire dérégulation + internet, a encore accéléré ces pratiques.

Le droit de la concurrence, issu de l'économie, raisonnant sur les rapports producteur/consommateur de produits ou de services, a envahi notre monde et l'a considérablement modifié. Tout est compétition et malheur à celui qui refuse d'obéir à la prétendue « loi » du marché. Cette transformation est d'autant plus forte et absolue qu'elle s'appuie sur la volonté de la Commission européenne et l'assentiment judicaire de la Cour de justice de l'Union européenne. Je n'évoquerai pas le Parlement européen dont les résolutions contradictoires ne permettent pas d'éclairer le débat.

La Commission Européenne s'appuie très clairement sur la vision économique du Traité.

Le Traité de Rome avait pour objectif fondamental de promouvoir le libre échange et de protéger les consommateurs en établissant une concurrence non-faussée dans le marché intérieur. La stratégie de Lisbonne (Conclusions de la Présidence du Conseil européen des 23 et 24 mars 2005, disponibles à l'adresse suivante : http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/fr/ec/8433... ) est venue renforcer cette analyse en estimant que les services constituent un des facteurs de la croissance économique de l'Union européenne.

La directive de 1977 relative à la liberté de services (Directive 77/249/CEE du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, JO L 78 du 26 mars 1977, p.17.) et celle de 1998 relative à la liberté d'établissement (Directive 98/5/CE du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise, JO L 77 du 14 mars 1998, p. 36.) marquent, pour les avocats, l'ouverture du marché européen. Elles ont été complétées par la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (Directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, JO L 255 du 30 septembre 2005, p.22) et surtout, par la directive relative aux services dans le marché intérieur (ci-après « directive « services » ») (Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, JO L 376 du 27 décembre 2006, p.36-68), qui inclut les avocats et exclut les notaires et les huissiers. Elle nécessitera la reprise de toute règlementation nationale qui devra être appréciée au regard des trois critères suivants : absence de discrimination, nécessité et proportionnalité. Si elle ne répond pas à ces critères, elle devra être abolie.

Sur ces fondements juridiques, la Commission européenne s'est engagée pour l'application du droit de la concurrence aux professions libérales et ce, dès 1993. Le débat, sur la base de différentes études, a surtout été porté par Monsieur Monti en 2003 puis 2004, lorsqu'il était Commissaire en charge de la politique de concurrence. Son discours, destiné aux différents Etats membres de l'Union, demandait la révision de la règlementation pour supprimer tout ce qui relèverait d'une atteinte injustifiée à la libre concurrence dans le secteur des professions libérales. En 2004, la Commission a consacré un rapport aux professions de juristes, notaires, comptables, architectes, ingénieurs et pharmaciens (Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales du 9 février 2004, COM(2004) 83 final). Enfin, le débat a été repris par le successeur de Monsieur Monti au poste de Commissaire en charge de la politique de concurrence, Madame Kroes, dans une communication importante de 2005 (Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, Comité économique et social européen et au Comité des régions du 5 septembre 2005, Services professionnels - Poursuivre la réforme - Suivi du rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales, COM(2004) 83, du 9 février 2004 (SEC(2005) 1064), COM(2005) 405 final). Elle fixait comme échéance l'année 2010 pour réaliser la libéralisation attendue (suppression de certaines restrictions, fin des monopoles, ...).

Depuis, il semble que la Commission attende que les Etats, transposant la directive « services », fassent ce travail d'audit au sein de leur règlementation. Ce n'est, à mon avis, qu'à l'issue de ces transpositions que de nouvelles actions (recours en manquement,) seront entreprises. Toutefois, il est certain qu'elles le seront. Entre temps, la Commission a commandé la réalisation d'une étude sur les activités réservées liées aux qualifications professionnelles. L'objectif est d'évaluer leur impact économique au niveau national et européen.

Cette étude constitue le suivi de l' « Acte pour le marché unique » (avril 2011) qui annonce dans la partie « services » des évaluations sur les activités réservées. Par ailleurs, le Conseil Européen de mars 1991 qui concernait le processus d'évaluation mutuelle de la Directive « services » (point n° 10) avait conclu à la reconnaissance que des exigences injustifiées ou disproportionnées réservant l'accès à certaines activités de services aux fournisseurs de services titulaires d'un diplôme particulier, constituait des obstacles majeurs pour le marché unique, notamment dans les situations transfrontalières. Cette étude sera accès sur les services rendus aux entreprises par certaines professions dont les avocats. Les règles professionnelles des avocats vont être analysées dans 13 Etats membres dont l'Allemagne, l'Espagne, la France, la Grèce, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni et la Slovénie. La Commission veut vérifier l'étendue des activités réservées et la justification d'une règlementation, notamment dans le domaine des exigences de qualification dans le sens de la Directive relative aux qualifications professionnelles. Les efforts de libéralisation qui ont été réalisés au cours des 10 dernières années seront également soumis à analyse. Enfin, la règlementation et son impact sur le marché intérieur seront évalués d'un point de vue économique.

Cette attitude est le début de l'offensive de la Commission pour « libéraliser » les monopoles restant. Apparemment, parmi les professions visées, les autres professions judiciaires et juridiques (notaires, huissiers, avocats au Conseil, ...) ne semblent pas concernées. Il conviendra, nécessairement, de rappeler à la Commission que les avocats, et notamment en France, n'ont pratiquement plus d'activités réservées et certainement pas de monopoles. Les juridictions devant lesquelles la représentation est obligatoire sont rares et éloignées des principales préoccupations économiques des entreprises. Ainsi, la représentation n'est nullement obligatoire par des avocats devant les Tribunaux de Commerce, les Conseils de Prud'hommes ou les Tribunaux Administratifs traitant du contentieux fiscal.

Si cette question des monopoles et accès réservés est abordée, à nouveau, par la Commission dans un souci de disparition, il conviendra alors que tous les monopoles soient examinés à égalité et avec la même sévérité.

L'économie des services est trop importante dans l'Union européenne pour que le marché n'impose pas son absence de règles.

Il reste, parfois, à convaincre la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/08/11
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La Commission Européenne - et plus particulièrement sa DG concurrence - s'est à plusieurs reprises interrogée sur les monopoles et activités réservées des professions règlementées. Monsieur MONTI, Commissaire à la Concurrence, puis Madame KROES avaient diffusé des rapports circonstanciés concernant les professions libérales. Ils visaient parmi les éléments à examiner, les activités réservées, les tarifs, l'interdiction de la publicité, les structures (composition du capital et multidisciplinarité), l'accès à la profession (formation, diplômes nécessaires) et autres « entraves ».

En 2005, le rapport diffusé par Madame KROES annoncé un audit pour 2010. Puis, du fait de la crise et d'autres préoccupations, cette question a été remise. Or, l'Acte pour le Marché Unique (communication de la Commission au Parlement Européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et aux Comités des régions), diffusé le 13 avril 2011, évoque longuement la question des services. La Commission préconise une « action clé » soit, réviser la législation du système européen de normalisation afin de l'étendre aux services et rendre les procédures de normalisation plus efficaces, efficientes et inclusives. La Commission considère que la normalisation constitue un outil primordial pour permettre la liberté de circulation des marchandises. Il faut donc l'étendre aux services pour prendre en compte les besoins du marché.

La priorité immédiate est décrite comme la mise en oeuvre pleine et entière de la directive « services » par tous les Etats membres, y compris la mise en place des guichets uniques. Au-delà de cette application, la Commission annonce qu'au travers de « tests de performance » elle examinera de plus près le fonctionnement pratique du cadre règlementaire communautaire s'appliquant à certains secteurs porteurs (services aux entreprises, construction et tourisme). Elle va conduire des évaluations plus poussées sur les activités réservées, la détention du capital, la forme juridique et les exigences en matière d'assurance, autant « d'obstacles persistant à une meilleure intégration du marché des services ».

En 2012, la Commission décidera des prochaines étapes.

Après avoir posé les principes, la Commission lance des études.

La Commission a commandé, en juin 2011, une étude sur les activités réservées. Le contractant est le CSES (Centre for Strategy and Evaluation Services). L'objectif de cette étude est, selon la Commission, « de faire le point sur les activités réservées liées aux qualifications professionnelles et d'évaluer leur impact économique au niveau national et européen. L'étude comprendra deux parties principales : la première consistera principalement en une analyse juridique des activités réservées liées aux qualifications professionnelles, la seconde portera sur les impacts économiques de ces activités réservées. ».

Apparemment, l'étude sera axée sur les services rendus aux entreprises par les avocats, auditeurs, ingénieurs en construction, agents de voyage... Les règles professionnelles des avocats seront analysées dans 13 Etats membres, dont la France mais également l'Allemagne, la Grèce, l'Espagne, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni, la Slovénie...

La Commission veut vérifier l'étendue des activités réservées et la justification d'une règlementation. Les efforts de libéralisation réalisés au cours des 10 dernières années vont être soumis à une analyse.

Enfin, la règlementation et son impact sur le marché intérieur vont être évalués d'un point de vue économique.

En premier lieu, cela présage certainement d'une nouvelle offensive visant une « dérèglementation ». Pour les avocats, la question n'est pas d'une importance extrême. En effet, nous n'avons pratiquement plus, en France, de monopoles. La seule véritable activité réservée est la représentation en Justice devant quelques chambres du Tribunal de Grande Instance.

La plupart des juridictions concernant les entreprises (Tribunaux de Commerce, Conseils de Prud'hommes, Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale, ...) ne prévoit pas de représentation obligatoire par les avocats. Il ne s'agit donc pas d'un « monopole » et la suppression de cette règle ne s'opèrerait qu'au détriment d'une bonne administration de la justice. Les avocats jouent un rôle de « filtres ». Ils conseillent leurs clients et, enfin, souvent les découragent d'engager les instances inutiles.

En second lieu, le Barreau Français a déjà procédé à une large libéralisation. Les questions posées par la commission ne manquent de m'inquiéter (la question du capital et de son ouverture notamment). La Cour de Justice de l'Union Européenne a déjà, dans une affaire concernant les pharmacies, dit qu'une législation nationale interdisant les capitaux extérieurs pouvait être parfaitement conforme à la règlementation européenne dès l'instant où il s'agissait de préserver un élément majeur de la vie en société. En l'espèce, il s'agissait de la santé publique mais cela pourrait être la « sécurité juridique ».

De surcroit, la même Cour a statué, à de nombreuses reprises, pour indiquer que la vertu cardinale qui permet de distinguer un avocat des autres prestataires de services juridiques est l'indépendance (affaire AKSO, JABUKOWSKA,...).

Le seul point d'étonnement concerne l'absence, dans les listes évoquées, des véritables détenteurs de monopoles au niveau des services juridiques. Il ne semble pas envisager d'examiner les activités réservées aux notaires, aux huissiers, aux autres professionnels du Droit qui disposent de véritables monopoles inexpugnables et défendus avec force par le Gouvernement français.

La Commission avait fait un pas en procédant à une étude concernant les transactions immobilières (« Convenyancing »). Est-ce du fait de loobyings trop puissants (professionnels ou gouvernementaux) ? Est-ce pour des raisons de temps ou d'époque ? Quoiqu'il en soit, ce travail n'a pas été poursuivi et il ne semble pas que la nouvelle étude vise ces professions. Il serait peut être intéressant d'inciter la Commission à entreprendre une étude globale quant aux activités réservées dans le domaine des services et notamment juridiques.

Cette solution s'impose d'autant plus que la CJUE dans son arrêt sur la condition de nationalité des notaires (24.05.2011 Aff. C-50/08) indique que l'activité notariale constitue une activité concurrentielle.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/08/11
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La Commission Européenne a toujours considéré que la sécurité des échanges passait aussi par celle des transactions et paiements. Il convenait donc d'améliorer le recouvrement des créances. Certaines procédures ont été mises en place aux fins d'accélérer et faciliter ce recouvrement. Il s'agit, notamment, de l'injonction de payer européenne. Une nouvelle proposition émane du Parlement Européen et du Conseil. Il s'agit de créer une ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires, destinée à faciliter le recouvrement transfrontière de créances en matière civile et commerciale. Cette proposition s'inscrit dans le cadre du programme de Stockholm adopté lors de la réunion du Conseil Européen des 10 et 11 décembre 2009 et dans la voie de la création d'un véritable espace européen de justice civile (règlement C.E. n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale dénommé « règlement Bruxelles I » JO L12 du 16 janvier 2001 page 1) règlement actuellement en cours de révision (voir COM (2010) 748 final du 14 décembre 2010)).

Dans cette proposition de règlement, il a été relevé 4 lacunes principales dans le recouvrement des créances transfrontières :

- les conditions dans lesquelles les ordonnances de saisie-conservatoire des avoirs bancaires sont délivrées. Les droits nationaux varient considérablement au travers de l'Union Européenne et l'obtention d'une telle ordonnance et son exécution sont extrêmement difficiles.

- dans de nombreux Etats membres, il est difficile pour un créancier d'obtenir des informations sur la localisation du compte bancaire de son débiteur sans avoir recours aux services d'agences privées d'investigation. Il est donc stigmatisé ce manque de transparence.

- Les coûts d'obtention et d'exécution d'une ordonnance de saisie-conservatoire des comptes bancaires dans une situation transfrontière sont très supérieurs à ceux exposés dans les cas nationaux. Cela dissuade les créanciers à recouvrer leur créance à l'étranger à l'aide du système judiciaire.

- Les disparités entre les procédures nationales d'exécution et leur durée respective constituent problème pour les créanciers qui cherchent à faire exécuter une décision judiciaire et compromettent l'efficacité des mesures provisoires.

La proposition de règlement a pour objectif :

- de permettre aux créanciers d'obtenir des ordonnances de saisie-conservatoire des comptes bancaires sur la base de conditions identiques, quelque soit le pays où se trouve la juridiction compétente et d'obtenir des informations sur la localisation des avoirs bancaires de leur débiteur,

- de réduire les coûts et les délais pour les créanciers cherchant à obtenir et à faire exécuter une ordonnance de saisie-conservatoire des comptes bancaires dans les situations revêtant une dimension transfrontière.

Les institutions européennes ont opéré une large consultation, une étude juridique comparative, une enquête auprès d'entreprises européennes et une étude d'impact (voir http.//ec.europa.eu/civiljustice/publications/docs/enforcement_judicial_decisions_180204_en.pdf et http.//ec.europa.eu/yoeuvoice/ebtp/consultations/2010/cross-border-dept-recouvry/index_fr.htm).

Le projet de proposition comporte 6 chapitres et 52 articles. Il sera donc instauré une procédure européenne de mesures conservatoire permettant d'obtenir une ordonnance européenne conservatoire des comptes bancaires (L'OESC) visant à bloquer les fonds détenus par le débiteur sur un compte bancaire au sein de l'Union Européenne. Cela concernera des créances civiles en matière civile et commerciale ayant des incidences transfrontières. Il écarte les matières fiscales, douanières et administratives ainsi que les faillites, la sécurité sociale et l'arbitrage. En revanche, le règlement s'appliquera aux questions intéressant les régimes matrimoniaux, les effets patrimoniaux des partenariats enregistrés et les successions.

La délivrance est strictement prévue et on distingue les procédures avant l'obtention d'un titre exécutoire et après son obtention. Toute juridiction d'un Etat membre, dans lequel la procédure au fond doit être engagée conformément aux règles de compétence applicables, sera compétente.

Le Juge examinera :

- que la créance contre le défendeur semble bien fondée,

- que, sans la délivrance de l'ordonnance, l'exécution ultérieure d'un titre existant ou à venir contre le défendeur a des chances d'être empêchée ou rendue sensiblement plus difficile.

La demande se fera au moyen d'un formulaire (annexé à la proposition de règlement).

Cette demande pourra être introduite directement par la personne physique ou morale créancière.

Naturellement, le défendeur ne sera pas informé de la demande, ni entendu avant la délivrance de l'ordonnance, sauf demande contraire du demandeur (article 10 du projet). La juridiction pourra exiger du demandeur qu'il constitue un dépôt ou une garantie équivalente pour assurer la réparation de tout préjudice subi par le défendeur pour autant le demandeur soit tenu, en vertu du droit national, de réparer ce préjudice.

Enfin, après l'obtention de l'ordonnance, le demandeur devra introduire une procédure au fond dans les 30 jours.

Il sera également possible d'obtenir une ordonnance après un titre exécutoire dans des conditions assez semblables.

Le demandeur devra fournir les informations relatives à un compte bancaire ou peut solliciter de l'autorité compétente l'obtention des informations. Cette demande doit être formulée dans la demande d'OECS. L'autorité compétente devra alors utiliser tous les moyens appropriés et raisonnables existants dans l'Etat membre d'exécution pour obtenir les informations concernant le compte bancaire.

Dès la délivrance de l'OECS, celle-ci sera immédiatement exécutoire. L'article 23 de ce projet confirme la suppression de l'exéquatur. L'ordonnance devra être signifiée ou notifiée à l'établissement bancaire puis au défendeur.

Le défendeur a naturellement des voies de recours (voir article 34 du projet). Il peut demander un réexamen de l'OECS en considérant les conditions de sa délivrance ou au motif que le demandeur n'a pas engagé une procédure au fond dans le délai fixé. Il peut également demander que l'exécution de l'ordonnance soit limitée et qu'il soit mis fin à l'exécution de l'ordonnance pour des motifs déterminés.

Les voies de recours s'exercent dans l'Etat membre d'origine (juridiction qui a délivré l'ordonnance) ou dans l'Etat membre d'exécution (lieu où l'ordonnance a été exécutée). Enfin, il existe des voies de recours ouvertes au défendeur dans l'Etat membre de son domicile mais uniquement si le défendeur est un consommateur, un salarié ou un assuré. Il est également prévu un droit d'appel et des droits pour les tiers.

Le projet d'ordonnance prévoit expressément dans son article 41 que la représentation par un avocat ou un autre professionnel du droit n'est pas obligatoire dans la procédure de délivrance d'une OECS.

Cette proposition a été présentée le 25 juillet 2011. Elle doit être adoptée et sera applicable dans un délai de 24 mois après la date d'entrée en vigueur.

Michel BENICHOU