michel.benichou

Par michel.benichou le 28/09/11
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L'Union Européenne compte 1.400.000 praticiens du Droit (Juges, Avocats, Notaires, Huissiers, Greffiers, ...). La Commission Européenne vient de fixer un objectif ambitieux. Elle entend former au droit de l'Union Européenne 700.000 professionnels du secteur du Droit soit la moitié de ceux qui exercent aujourd'hui et ce d'ici à 2020.

Elle souhaite également que les praticiens du Droit bénéficient tous d'au moins une semaine de formation en droit de l'Union pendant leur carrière.

Naturellement, pour réaliser cet objectif, elle a besoin de l'aide des Gouvernements nationaux, des Conseils supérieurs de la magistrature, des organes professionnels et des instituts de formation judiciaire au niveau européen et national. Elle leur demande d'intégrer le droit de l'Union dans les programmes de formation et à augmenter le volume des cours.

Elle entend faciliter l'accès au financement de l'Union en faveur de projets de formation de haute qualité dont l'apprentissage en ligne.

La formation judiciaire européenne devient une priorité. 20.000 praticiens du droit par an doivent être formés d'ici à 2020.

La Commission va lancer un programme d'échange de deux semaines pour les nouveaux juges et procureurs à partir de 2014. Le portail e-justice européen, guichet unique de l'Union, permettant déjà de s'informer sur les législations et d'avoir accès à la Justice de tous les pays membres, va être un vecteur pour les méthodes de formation et leur évaluation. La Commission va également encourager les partenariats publics privés et utiliser tous les réseaux (réseau européen de formation judiciaire, réseau européen des conseils de la justice, association des Conseils d'Etat et des juridictions administratives suprêmes de l'Union Européenne, Conseil des Barreaux Européens (CCBE), Conseil des notariats de l'Union Européenne (CNUE), ...).

Il s'agit de lever des blocages et de lancer une innovation en matière de formation.

Des axes de formation prioritaires, souhaités par les professionnels à l'occasion de la grande consultation lancée en 2010 par la Commission Européenne, sont : le droit de l'environnement, le droit civil, le droit des contrats, le droit de la famille et le droit commercial, le droit de la concurrence, les droits de propriété intellectuelle, le droit pénal (en particulier la mise en oeuvre du mandat d'arrêt européen), la criminalité au dépens des intérêts financiers de l'Union, les droits fondamentaux et la protection des données. Par ailleurs, la maitrise d'une langue étrangère et de sa terminologie juridique est importante et doit faire partie intégrante de la formation continue des praticiens du droit.

La Commission Européenne envisage d'organiser un rassemblement annuel de toutes les professions juridiques pour ouvrir de nouvelles perspectives sur les activités et faciliter les échanges de bonne pratique.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/09/11
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La profession d'avocat a travaillé pendant près de 6 années à l'élaboration d'une nouvelle formation (mandatures du C.N.B. 1996-1999 puis 1999-2002). La mandature élue en 2003 a trouvé un projet bouclé qui prévoyait, notamment, la suppression du stage et l'allongement de la durée des études, après l'examen d'entrée dans les écoles, à deux années. Ce projet avait déjà été validé par le Ministère de la Justice. C'est donc ce texte qui a été transformé en loi et publié en 2004. Il y a été ajouté l'obligation de formation continue.

Il a eu pour avantage de permettre le regroupement des écoles et nous sommes passés de 20 centres de formation à une dizaine d'écoles. Toutefois, les critiques sont nombreuses. Ainsi, la scolarité pendant l'Ecole de formation du Barreau de plus de deux années, est souvent estimée comme beaucoup trop longue. Le projet individuel qui devait permettre aux élèves avocats de faire des stages hors le barreau et découvrir le monde de l'entreprise, le monde associatif ou syndical, celui des collectivités locales, ne joue pas pleinement son rôle. De nombreuses écoles ont renoncé à aider les élèves avocats à trouver des stages. Finalement, on les oriente vers les cabinets d'avocats. Au lieu de faire un stage de 6 mois, ils font un stage d'une année. On ne tente même pas, visiblement, de trouver des stages à l'étranger ou dans l'Union Européenne ce qui constituerait une intéressante expérience. Les élèves avocats ne sont pas suffisamment aidés financièrement. Je crains, à terme, que, ce système se pérennisant, seules les catégories financièrement supérieures de la population puissent accéder à la profession d'avocat.

Sept ans sont donc passés depuis l'instauration de ce nouveau système. Il est temps de procéder à un audit complet de notre formation.

Une enquête a été réalisée par les deux représentants des élèves-avocats auprès de 400 étudiants de l'EFB. 80 % d'entre eux, ayant suivi les cours de la dernière promotion, ont qualifié la formation de « moyenne » ou « mauvaise ». Les étudiants en sont mécontents. Ils dénoncent les cours trop « théoriques ». Un rapport avait déjà évoqué les amphis déserts. De leur côté, des avocats parisiens interrogés avaient, à 63 %, considérés que la formation initiale était insuffisante voire très insuffisante pour préparer l'arrivée dans la profession.

Il faut donc réformer la formation. Les questions sont nombreuses. Doit-on maintenir un examen d'entrée géré par l'université ? Je considère qu'il y faut, dans les jurys, des tiers (universitaires et magistrats) mais il faut reprendre l'étude d'un examen organisé par la profession.

Il faut modifier l'examen d'entrée qui devrait porter sur les qualités que l'on attend d'un futur avocat plutôt que, uniquement, sur les connaissances universitaires de l'élève. Par ailleurs, on pourrait également adapter chaque année ou tous les deux ans, l'arrêté définissant les matières de l'examen aux fins de répondre aux besoins de spécialisation de la profession.

Doit-on maintenir deux années de formation à l'école alors même que, concomitamment, la loi de 2004 a créé la formation continue et que celle-ci fonctionne plutôt bien ?

Il faudrait songer à une formation en alternance. L'examen permettrait à l'impétrant d'entrer dans la profession d'avocat.

A ce stade, deux possibilités sont envisageables :

- une période courte (3 mois ou 6 mois) de formation à l'école, formation uniquement pratique (déontologie, plaidoirie, préparation des dossiers, pratique du conseil et de la consultation, obligations d'un avocat à l'égard de ses clients, des confrères et de la profession, histoire et organisation des avocats, ...). Cette période se terminerait pas l'examen du CAPA. Toutefois, l'impétrant ne pourrait prêter serment et exercer s'il n'a pas de stage (2 - 3 ans ?) dans un cabinet. Cela règlerait, définitivement, l'éternel débat du numerus clausus.

- la seconde possibilité serait véritablement une formation en alternance entre l'école et le cabinet d'avocat. Après l'examen d'entrée, l'avocat prêterait serment. Puis pendant une période à définir (deux ou trois années) il serait collaborateur dans un cabinet et suivrait des cours en formation en raison d'un quota qu'il conviendra de définir. Cette formation continue serait obligatoire. Ainsi, il pourrait acquérir immédiatement une expérience pratique et contrôler cette expérience grâce à l'école. Il sera rémunéré.

Il faudra examiner les conditions financières tant pour le jeune avocat que pour le cabinet qui l'emploiera. Toutefois, il faut rappeler que la profession dépense plus de 10 millions d'euros pour la formation dans les écoles. Or, de nombreux élèves-avocats qui suivent ces deux ans de cursus ne trouvent pas de collaboration après le CAPA. D'autres sont attirés par d'autres professions et vont parfois travailler dans des cabinets d'expertise comptable ou sociétés de recouvrement comme juristes qualifiés. Ainsi, nous formons et payons la formation non seulement de nos concurrents dans la profession, ce qui est normal, mais également des concurrents de la profession ce qui est profondément anormal.

Il faut que l'inscription au tableau ne soit possible que si l'avocat dispose d'une collaboration, manifestant ainsi le souci de s'engager et de poursuivre dans cette voie. Nous avons la chance d'avoir des écoles bien organisées et des formateurs dévoués. Il ne faut décourager personne. Toutefois, il est temps auprès cette longue période d'essai de la nouvelle formation, de faire un audit et d'en tirer les conséquences pour générer un débat dans toute la profession aux fins de savoir ce que nous voulons en terme de qualité de formation, de coût pour la profession et d'avenir pour les élèves-avocats. Il faut que nous réfléchissions à l'entrée dans la profession et aux qualités que nous demandons à un avocat. Il faut préparer l'avenir. Nous sommes aujourd'hui 54.000 avocats. Nous savons parfaitement quel est l'état économique de la profession. Nous savons que, dans beaucoup de secteurs, trop d'avocats se bousculent alors que dans d'autres il existe une véritable déshérence ayant entrainé l'émergence d'autres professions et d'autres services. Nous n'ignorons pas que le répétitif est, à terme, condamné et que seule la prestation singulière pourra subsister. Il nous faut des avocats mieux formés, plus compétitifs, plus entrepreneurs et audacieux.

Il nous faut des avocats considérant que la déontologie est une plus value pour la profession et que seule cette déontologie nous permettra de subsister collectivement. Il nous faut des jeunes avocats qui croient en le serment qu'ils prêtent, le prononcent avec ferveur et le mettent en exercice dans chacun de leurs actes quotidiens. Je souhaite que la prochaine mandature du Conseil National des Barreaux ait le courage de ce travail. Toutefois, « la lucidité est la blessure la plus proche du soleil ».

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/09/11
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La Directive relative à la médiation en matière civile et commerciale du 21 mai 2008 n'est pas transposée dans tous les Etats. La France, en particulier, prend son temps.

Le Parlement Européen a adopté une résolution le 13 septembre 2011 sur la mise en oeuvre de cette Directive, ses effets et sur la médiation et son adoption par les tribunaux. Le Parlement Européen rappelle, à cette occasion, que le principal atout de la médiation est la flexibilité. Il convient, lors de la transposition de la Directive, de prendre en compte cette qualité essentielle.

Le Parlement entend également intégrer la législation sur la médiation à la volonté exprimée par le programme de Stockholm. Or, le plan d'action de la Commission mettant en oeuvre ledit programme, prévoit une communication sur l'application de la Directive relative à la médiation en 2013. Pour les Etats qui n'ont pas encore transposé, ce bilan risque d'être maigre (République Tchèque, Autriche, Finlande, Suède, France, ...).

Le Parlement Européen s'intéresse à la procédure visant à conférer un accord issu d'une médiation la même force qu'une décision judiciaire, revient sur les délais de prescription, reprend les initiatives de certains Etats européens en vue de fournir des incitations financières aux parties qui ont recours à la médiation (exemples : Bulgarie, Hongrie).

Le Parlement Européen, tout en relevant que la médiation obligatoire semble avoir atteint son objectif dans le système juridique italien en désengorgeant les tribunaux qui étaient particulièrement connus pour leur situation sinistrée, souligne qu'il convient de promouvoir la médiation comme une forme alternative, viable, moins couteuse et plus rapide de justice, plutôt que comme un aspect obligatoire de la procédure judiciaire. Le Parlement évoque un florilège de bonnes initiatives (exemple : conseil de la médiation institué en Roumanie - autorité nationale de pratique de la médiation constitué en tant qu'entité juridique et autonome ; les incitations financières prévues par la loi bulgare ; ...). Il demande d'accroitre la sensibilisation à la médiation et sa compréhension et notamment par les entreprises et de prévoir les exigences fermes pour l'accès à la mission de médiateur.

Il s'agit donc de promouvoir une médiation de meilleure qualité et de garantir des normes élevées en matière de formation professionnelle des médiateurs.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/09/11
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Le 9 septembre 2011, la CEDH a rendu un arrêt dans une requête engagée contre la France. Les faits étaient assez simples. Un ressortissant français, harki, avait engagé une instance en diffamation à la suite de propos de Monsieur Philippe de Gaulle qui avait évoqué l'existence de 100.000 harkis qui avaient rejoint l'armée algérienne.

Une instance avait été engagée sur le fondement de l'article 29 de la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Le tribunal de première instance avait prononcé la relaxe du prévenu. La Cour d'Appel, par arrêt du 23 mars 2006, avait infirmé le jugement sur les seuls intérêts civils, avait considéré que le délit de diffamation était constitué et avait condamné les prévenus à régler aux parties civiles 1 euro de dommages-intérêts. Un pourvoi en cassation a été interjeté et par un arrêt du 23 janvier 2008, la Cour de Cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions, sans renvoi, l'arrêt de la Cour en considérant que « les propos en cause ne visaient pas des personnes formant un groupe suffisamment restreint pour qu'un soupçon plane sur chacun de ses membres et leur donne le droit de demander réparation du préjudice résultant de l'infraction dénoncée ».

Or, cela pouvait constituer un revirement de jurisprudence de la Cour de Cassation puisque celle-ci, dans un arrêt du 29 janvier 2008, avait au contraire estimé que les harkis constituaient un « groupe suffisamment restreint ».

Les plaignants ont donc saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme, sur le fondement de l'article 6 § 1er, en considérant ce revirement de jurisprudence décidé de manière « injustifiée et arbitraire ».

La Cour observe d'abord que les exigences de la sécurité juridique et de la protection de la conscience légitime des justiciables ne constitue pas un droit acquis à une jurisprudence constante (voir CEDH UNEDIC c/ FRANCE n° 20153/04 §74 du 18 décembre 2008).

Une évolution de la jurisprudence n'est pas en soi contraire à une bonne administration de la Justice dès lors que l'absence d'une approche dynamique et évolutive empêcherait tout changement ou amélioration. Elle fait référence à un arrêt du 14 janvier 2010 rendu contre l'ex-République Yougoslave de Macédoine. Toutefois, dans cette décision, la CEDH indiquait que la juridiction suprême avait l'obligation de donner des raisons substantielles pour expliquer son revirement de jurisprudence, sauf à violer les droits du justiciable d'obtenir une décision suffisamment motivée.

Dans l'affaire française, la CEDH doute de l'existence d'une jurisprudence bien établie puisque le requérant ne se fondait que sur un seul arrêt, celui du 12 septembre 2010. De surcroit, devant la Cour de Cassation, l'avocat reconnaissait que la qualification de « groupe restreint » dépendait de l'appréciation, par le juge, des caractéristiques d'un groupe considéré comme chaque cas d'espèce et que la jurisprudence était diverse.

Dès lors, la CEDH estime qu'il n'y avait pas de « jurisprudence bien établie » tout en admettant qu'une motivation plus étayée des raisons de l'infirmation de la solution retenue par la Cour d'Appel eut été souhaitable pour le requérant.

Elle a donc rejeté la requête fondée sur les exigences de l'article 6 § 1er de la Convention. Toutefois, à contrario, dans l'hypothèse d'une « jurisprudence bien établie » et en l'absence d'une motivation sérieuse concernant les raisons substantielles pour expliquer le revirement, un requérant - avec succès - engager une action devant la CEDH.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/09/11
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Les agents immobiliers représentent, en France, 48.000 entreprises et 170.000 emplois, le chiffre d'affaires annuel généré est de 18 milliards d'euros.

La loi Hoguet, depuis 1970, régit le statut des agents immobiliers. Toutefois, ceux-ci font l'objet de critiques particulièrement véhémentes depuis quelques mois soit du fait de consommateurs individuels, soit par des associations diverses.

Régulièrement, sur les chaines de télévision ou sur les ondes des radios, on constate de véritables procès à l'égard de ces professionnels compétents, même si, comme dans chaque profession, il peut y avoir des gens indélicats.

Leurs deux grandes organisations, la FNAIM et l'UNIS, ont proposé une réforme de leur métier pour répondre à ces critiques. Elles ont de surcroit faire face à une montée des transactions sur internet qui perturbent le marché.

Elles ont proposé l'instauration d'un conseil national des professions immobilières et la création d'un code de déontologie applicable à l'ensemble de la profession.

Naturellement, élaborer des règles déontologiques suppose la mise en place de sanctions disciplinaires. Il est sollicité la mise en place d'une commission nationale avec un système d'échevinage. Un magistrat présiderait cette commission avec la présence d'agents immobiliers. Le pouvoir serait important puisqu'il serait possible, en cas de faute, de retirer la carte professionnelle à l'agent immobilier, celui-ci étant alors dans l'impossibilité, conformément à la loi précitée, d'exercer son métier.

Par ailleurs, les mêmes organisations ont appelé à un renforcement des compétences professionnelles. Il est imaginé la mise en place de « qualification ». On va donc peut être vers un véritable examen pour accéder aux fonctions de négociateurs employés dans une agence immobilière. Il manque un élément à cette analyse : la mise en place d'une véritable formation continue. En effet, on demande maintenant aux agents immobiliers beaucoup de notions comptables, fiscales et juridiques. L'acheteur, compte-tenu de la tension existante sur le marché, veut connaitre les règles de la fiscalité locale, veut avoir des éléments concernant les charges de copropriété, les assemblées générales qui se sont déroulées, les différents éléments d'urbanisme dans le quartier. Cela suppose une mise à jour constante de la formation et des informations obtenues par les agences immobilières et confiées à leurs clients.

Nous sommes, avec le secteur des agents immobiliers, comme avec les professions libérales, dans une économie de « singularité ». Seule la qualité du service comptera et permettra la survie de ces professions. A défaut, leur disparition est programmée du fait du développement d'internet.

Organisation forte et représentation sur le plan national, code de déontologie appliqué, compétence, nous connaissons - comme avocats - ces problématiques.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/09/11
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La Commission Européenne a entrepris une vaste enquête concernant l'informatique en nuage (cloud computing) aux fins de définir une stratégie sur cette question. La Commission Européenne entend développer une économie numérique « florissante » d'ici à 2020. Tel est l'objet de l' « Agenda Numérique ».

Il s'agit de maximiser le potentiel social est économique des technologies de l'information et des communications notamment via internet.

De ce fait, la préoccupation porte actuellement sur l'informatique en nuage qui est déjà une réalité commerciale puisque le taux d'adoption de cette forme de service est en nette croissance (annuellement de 19,5 %). La Commission Européenne entend développer une industrie forte dans ce secteur. Elle a donc choisi de diffuser, largement, un questionnaire aux entreprises et aux professions libérales aux fins de savoir si, d'une part, celles-ci sont utilisatrices des services d'informatique en nuage et quelle place les entreprises et les professions libérales entendent consacrer à cette informatique dans les années futures.

La réponse est importante. Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) en a largement discuté lors de son comité permanent du 9 septembre 2011.

En effet, les cabinets d'avocats - tout comme les entreprises - envisagent d'utiliser ou utilisent déjà l'informatique en nuage pour de nombreuses raisons (la réduction des coûts, la simplification du système informatique pour de nombreux cabinets d'avocats, la souplesse de ce système puisque les systèmes d'informatique en nuage sont accessibles de n'importe quel endroit, à n'importe quel moment moyennant une simple connexion au réseau internet).

Toutefois, les avocats ont une priorité. Il s'agit de conseiller et défendre leurs clients et les secrets qui leur sont confiés. La sécurité des données des clients est donc essentielle.

Or, avec ce système de « Cloud computing », les avocats ont recours à un fournisseur de stockage tiers en lieu et place de stocker les données sur leur propre ordinateur ou serveur.

Le fournisseur de services et de stockage possède des centres de données énormes qui peuvent être situés dans des pays en-dehors de l'Union Européenne et parfois dans des lieux exotiques. Dans certains pays, l'Etat de Droit n'est qu'un voeu pieu, la sécurité juridique n'existe pas.

De ce fait, les données des avocats pourraient être hébergées sur les serveurs d'un tiers se trouvant dans un pays sans protection et la sécurité ne pourrait alors être assurée, les avocats pouvant subir vols, pertes ou divulgations d'informations confidentielles. Les avocats ont un devoir déontologique de protection des données de leurs clients. Souvent, cela est oublié. On défend le secret professionnel lorsqu'il s'agit de ne pas dénoncer nos clients dans le cadre de luttes diverses (blanchiment, fraude fiscale, ...). Mais, ceux qui, par ailleurs, sont les plus acharnés dans cette défense, utilisent dans leurs rapports quotidiens avec leurs clients des outils d'internet sans aucune protection (Smartphone, ordinateur sans verrouillage, système informatique aisément victime de piratage, ...).

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a exprimé clairement à la Commission Européenne ses réticences. Il a également fait des propositions précises pour que les avocats puissent utiliser massivement l'informatique en nuage. En premier lieu, les fournisseurs d'informatique en nuage pourraient être soumis à des règles locales les obligeant à protéger les données d'avocats européens sur un service en nuage.

L'accès serait non-autorisé pour les données confidentielles des clients pour les employés de ces fournisseurs ou pour des tiers. Le stockage des données devrait se faire dans des pays garantissant des protections juridiques aux données stockées électroniquement.

Il faudrait également la mise en place de politique d'avertissement des clients concernant les failles de sécurité et une politique de destruction des données lorsqu'un avocat ne veut plus que certaines données soient disponibles. De même, le fournisseur devrait informer l'avocat lorsque le cryptage des données est trop faible.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a appelé à une mise à jour de l'actuelle directive communautaire sur la protection des données en considérant l'informatique en nuage aux fins de préserver le niveau de protection des éléments stockés.

Il est donc sollicité que les institutions de l'Union Européenne prennent en compte la situation spécifique des avocats, conseils et défenseurs d'une partie, soumis à des règles déontologiques et juridiques strictes, faisant bénéficier leurs clients d'un secret professionnel absolu, reconnu par la jurisprudence de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme mais également de la Cour de Justice de l'Union Européenne, soit prise en compte et que ces éléments l'emportent sur toutes les règles de protection des données.

Il apparait donc nécessaire que la Commission Européenne s'engage dans la négociation d'accords internationaux contraignants avec les pays non-membres de l'Union Européenne aux fins d'augmenter l'étendue de la protection des données personnelles à l'échelle internationale.

On sait que les autorités américaines, en vertu du Patriot Act (législation anti-terroriste), peuvent accéder à des données personnelles que des entreprises dont le siège se situe aux Etats-Unis, stockent. Or, ces données peuvent venir de citoyens de l'Union Européenne.

La législation américaine, dans ce cas, prévaut sur la législation protectrice de l'Union Européenne.

Les serveurs devraient donc être localisés et accessibles uniquement sur le territoire de l'Union Européenne ou que des clauses protectrices, particulièrement fortes et négociées internationalement, soient prévues.

Il faut également mettre en place des mécanismes pour isoler les données des avocats des autres données. Il est important, dès à présent, et avant le développement massif du recours - par les avocats - à ce Cloud Computing, que des règles soient fixées. Elles ne suffit pas qu'elles le soient au niveau d'un Etat. Il faut donc qu'elles le soient au niveau de l'Union Européenne. Il est même nécessaire que nos institutions européennes élaborent des conditions modèles pouvant être incorporées dans les contrats entre les fournisseurs d'informatique en nuage et leurs clients, conditions devant régir la propriété et l'emplacement physique des données stockées, les politiques de sauvegarde du fournisseur, l'accessibilité des données stockées par les employés ou sous-traitants du fournisseur, le respect de la part du fournisseur des lois nationales régissant la confidentialité des données, le type de cryptage des données, ...

Il faut un niveau de sécurité technologique maximale qui passe par une règlementation forte et des contrats protégés.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/09/11
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L'article 86 du Traité de Lisbonne prévoit la possibilité, pour le Conseil de l'Union Européenne, de créer un Parquet européen. Il s'agit de remédier aux disparités qui existent dans les Etats membres de l'Union Européenne en matière pénale pour les infractions et les sanctions.

Il n'y a pas de procédure pénale uniforme bien que l'article 6 de la Convention Européenne et la jurisprudence de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme ainsi que celle de la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent des facteurs d'unification et des garanties procédurales minimales.

L'action pénale est disparate au niveau de l'Union Européenne. Lorsque des infractions sont commises, concomitamment, sur plusieurs Etats membres par des bandes organisées, la réunion des preuves, l'arrestation des personnes suspectées et la répression ne sont pas facilitées du fait de ce morcellement.

Le programme de Stockholm prévoit la mise en place d'un plan d'action sur 5 ans autour du thème « L'Union Européenne espace de liberté, de sécurité, de Justice ». L'aspect sécuritaire est donc présent et doit être traité.

Le Conseil d'Etat a diffusé un rapport dénommé « Réflexions sur l'institution d'un Parquet européen ».

Il estime que la création de cette institution constituerait une réponse aux attentes des citoyens, surtout dans un climat de « rareté budgétaire et de rigueur généralisée ». Il estime également que cela participerait au renforcement des droits des justiciables et contribuerait au meilleur respect de principes aussi essentiels que ceux de sécurité juridique, de transparence, d'indépendance et de droit à un recours juridictionnel effectif.

Après avoir posé ces principes, le Conseil d'Etat va examiner les deux modèles imaginables.

Un premier modèle est dit « réaliste ».

Le Parquet européen serait constitué, d'une part, d'un organe de décision collégial composé d'un représentant par Etat membre participant et, d'autre part, d'une structure de mise en oeuvre composée de Procureurs européens délégués, décentralisé dans les Etats membres. Le Conseil d'Etat estime que ce schéma est compatible avec le respect des exigences constitutionnelles relatives à la souveraineté nationale.

Naturellement, le Conseil d'Etat ne peut éviter de traiter la question de l'indépendance du Parquet européen. Il estime que cette indépendance implique que son pouvoir d'instruction sur les délégués nationaux, soit dans son domaine de compétence, exclusive de toutes instructions que ces délégués pourraient recevoir des autorités nationales. En bref, les Procureurs délégués auprès du Parquet européen ne pourraient recevoir d'instructions de leurs Gouvernements.

Cela parait naturel pour les autres pays de l'Union Européenne dans leur grande majorité, il va être difficile de convaincre le Gouvernement français et le Président de la République. Toutefois, le Conseil d'Etat estime que ce modèle est le plus réaliste et le mieux à même de réunir un large consensus entre les Etats membres.

Le second modèle est dit « extensif ».

Il s'agirait de la création d'un Parquet européen « centralisé ». On créerait un organe comprenant une seule structure, un Procureur unique, éventuellement assisté d'une équipe légère. Le Conseil d'Etat considère que cela va se heurter à de fortes réticences politiques (considérations de souveraineté nationale) et que, par ailleurs, ce serait une quasi institution de l'Union Européenne mais qui n'aurait pas de prise sur les services d'enquête nationaux et sur les services de police judiciaire.

Parallèlement, on peut penser qu'il serait plus indépendant.

Dans son rapport, le Conseil d'Etat a ensuite examiné les questions concrètes soulevées par l'institution effective d'un Parquet européen au regard du droit national :

- La saisine du Parquet européen,

- La saisine des services d'enquête,

- La conduite centralisée ou déconcentrée des enquêtes,

- Le choix de la juridiction nationale de renvoi,

- La décision de classement ou de non-lieu,

- Les règles d'administration de la preuve,

- Les règles procédurales communes aux Etats membres,

- Les mesures de sureté,

- La phase postérieure au jugement sur le fond.

Malheureusement, on cherche en vain, dans toutes ces mesures étudiées, la place de la défense. On pourrait imaginer lorsqu'on regarde les règles d'administration de preuve qu'il soit fait expressément référence aux avocats de la défense ou des plaignants. Tel n'est pas le cas.

De même, en matière de règles procédurales communes aux Etats membres, aucune mesure n'est proposée pour constituer des contre-pouvoirs à ce Parquet européen.

Or, le Parquet européen bénéficiera d'un large droit d'accès aux bases de données et aux fiches dont disposent les Etats membres. Il pourra diligenter des actes d'enquête portant atteinte à la liberté individuelle (bien que le Conseil d'Etat préconise que cet acte soit soumis à l'autorité préalable de l'autorité judiciaire nationale).

Les enquêtes auront un caractère confidentiel voir secret.

Ainsi, selon le Conseil d'Etat le Parquet européen constitue une progression dans la voie du renforcement d'un espace judiciaire européen.

On ne peut, dès lors, que s'étonner de constater l'absence totale de mention des droits de la défense ou des plaignants dans ce système et l'absence de recherche d'un équilibre entre les différents pouvoirs.

Le rapport du Conseil d'Etat a eu une suite directe puisque l'Assemblée Nationale, le 14 aout 2011, a adopté une résolution européenne sur la création du Parquet européen.

Les députés reprennent certains termes utilisés par le Conseil d'Etat. L'Assemblée Nationale soutient la création d'un Parquet européen conformément aux dispositions de l'article 86 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne et souhaite que ce Parquet soit compétent en matière de lutte contre la criminalité grave ayant une dimension transfrontière. C'est le système préconisé par le Conseil d'Etat qui est adopté par l'Assemblée Nationale (forme collégiale comprenant en son sein un Président et s'appuyant sur des délégués nationaux dans chaque Etat membre).

Le pouvoir du Parquet européen est défini : compétence pour rechercher, poursuivre et renvoyer ensuite en jugement devant les juridictions nationales compétentes les auteurs et complices d'infraction relevant de son domaine de compétence, les actes de procédure qui seraient amenés à faire devant être soumis à un contrôle juridictionnel étendu.

Il est souhaité qu'une réflexion soit engagée sur les modalités de contrôle de ces actes au niveau européen afin d'assurer à la fois l'efficacité des procédures et du contrôle, et la garantie uniforme des droits des justiciables.

Enfin, l'Assemblée Nationale recommande que les règles minimales sur l'admissibilité mutuelle des preuves entre les Etats membres soient rapidement adoptées et qu'une harmonisation minimale des législations pénales en matière d'incrimination et de sanctions soient, dès à présent, mises en oeuvre.

L'attitude de l'Assemblée Nationale et, de façon générale, des autorités françaises est étonnante. Il est appelé à une harmonisation des procédures pénales mais lorsque Madame Viviane REDING, commissaire à la Justice, propose une Directive visant l'accès à l'avocat ou une Directive concernant les droits des personnes suspectées, le Gouvernement français - par la voix de son Ministre de la Justice - s'oppose fermement à l'instauration de ces normes minimales de sureté des citoyens.

Ainsi, au niveau européen comme au niveau français, on privilégie la sécurité et on oublie la sureté des citoyens, c'est-à-dire leur droit d'être protégés des abus de l'Etat.

Michel BENICHOU

sep
13

MORALE

Par michel.benichou le 13/09/11
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Monsieur Luc CHATEL, Ministre de l'Education Nationale, veut réintroduire la morale dans les collèges et lycées. Chaque semaine, le professeur (j'allais dire le maitre d'école) définira une phrase sur laquelle les élèves auront à méditer et s'exprimer.

C'est une excellente idée !

Je me demande si le Gouvernement ne pourrait dès à présent la mettre en pratique sans attendre l'assentiment des enseignants. Le Président de la République, chaque semaine, lors du Conseil des Ministres, choisirait une phrase qui serait commentée par un ou plusieurs de ses ministres.

L'affaire de la violation des sources des journalistes du quotidien « Le Monde » et « le Repérage », avoué par Monsieur GUEANT, Ministre de l'Intérieur, dont ils ont fait l'objet par l'intermédiaire des services secrets pourrait être un champs intéressant de réflexion morale sur le respect des secrets protégés, le respect de la Loi, sur l'abus de pouvoir, ...

Je pense que le Président de la République pourrait choisir comme première phrase de ce débat moral : « les tyrans ont toujours quelque ombre de vertu. Ils soutiennent les lois avant de les abattre » (Voltaire)...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 12/09/11
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Le règlement CE n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires est entré en vigueur le 18 juin 2011. Il a pour objectif d'accroître la sécurité juridique et s'applique aux obligations alimentaires découlant des relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance entre personnes ressortissantes des Etats membres.

Après les traditionnelles définitions (article 2 du règlement), le texte va rappeler les règles de compétence, la loi applicable et va renforcer le processus de coopération entre autorités centrales.

L'article 3 va reprendre, en matière d'obligations alimentaires dans les Etats membres, les compétences traditionnelles.

Les juridictions compétentes sont celles du lieu où le défendeur ou le créancier ont leur résidence habituelle ou la juridiction compétente selon la loi du for pour connaître d'une action relative à l'état des personnes lorsque l'obligation alimentaire est accessoire à cette action ou pour connaître d'une action relative à la responsabilité parentale dans les mêmes cas.

Le règlement est extrêmement complet et je ne peux que vous renvoyer à l'examen des juridictions compétentes et la détermination de la loi applicable.

La mesure fondamentale est contenue dans l'article 17 qui prévoit expressément la suppression de l'exequatur.

Une décision rendue dans un Etat membre est reconnue dans un autre Etat membre sans qu'il soit nécessaire de recourir à aucune procédure et sans qu'il soit possible de s'opposer à sa reconnaissance.

Cela anticipe la révision du règlement BRUXELLES I qui a pour objectif de supprimer, dans toutes les procédures, cette exigence de l'exequatur.

Il existe néanmoins quelques motifs de refus de reconnaissance (voir article 24).

Enfin, le règlement rappelle la nécessaire coopération entre les autorités centrales qui doivent être désignées par chaque Etat membre (voir articles 49, 50 et 51 du règlement).

Il s'agit, pour la France, du Ministère de la Justice.

Les autorités centrales vont fournir une assistance lorsqu'elles sont saisies par des créanciers d'obligations alimentaires.

Ainsi, elles ont pour tâche de faciliter l'exécution de décisions en matière d'aliments y compris les arrérages, de faciliter le recouvrement et le virement rapide des paiements d'aliments, de faciliter l'obtention d'éléments de preuves documentaires ou autres (voir article 51 du règlement).

Un créancier qui poursuit le règlement d'aliments peut présenter un certain nombre de demandes à l'autorité centrale et notamment l'exécution d'une décision rendue ou reconnue dans l'Etat membre requis (voir article 56).

Les éléments des demandes sont extrêmement sommaires (déclaration relative à la nature de la demande, nom et coordonnées du demandeur, du défendeur ...).

Les autorités centrales pourront accéder à un certain nombre d'informations (l'adresse du débiteur ou du créancier, les revenus du débiteur, identification de l'employeur du débiteur et/ou des comptes bancaires dont le débiteur est titulaire, patrimoine du débiteur ...).

Ces informations seront transmises aux juridictions compétentes, aux autorités compétentes chargées de notifier des actes et aux autorités compétentes chargées de l'exécution d'une décision.

Ainsi, le ministère de la Justice français, saisi par un créancier allemand, agissant en vertu d'une décision fixant une créance alimentaire dont il sera inutile de solliciter l'exequatur, pourra obtenir grand nombre d'informations et les transmettre à l'autorité chargée des poursuites (huissier de justice).

Certes il est prévu à l'article 62 que l'autorité ou la juridiction à laquelle des informations ont été transmises ne peut utiliser celles-ci que pour faciliter le recouvrement de créances alimentaires. Naturellement, le débiteur n'est pas informé de la collecte des informations et de la communication de tout ou partie de celles-ci au créancier car cela risque de porter préjudice au recouvrement effectif de la créance alimentaire. L'avis de cette collecte peut être différé pendant 90 jours à compter de la date à laquelle les informations ont été fournies à l'autorité centrale requise.

C'est pour les avocats des créanciers alimentaires la possibilité, pour recouvrer cette créance, de saisir l'autorité centrale aux fins d'obtenir un certain nombre de renseignements.

Le ministère de la Justice français aura des contacts avec les autres autorités centrales désignées et pourra obtenir les informations utiles.

Il est évident que ce qu'un huissier aura du mal à découvrir (patrimoine du débiteur, nombre de comptes bancaires et établissements où ils se trouvent...), le ministère compétent pourra le faire par une simple interrogation au ministère de l'Economie et des Finances par exemple.

Il est probable que cela entraînera de nombreuses exécutions mais, également, de nombreuses procédures.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/09/11
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Le Parlement Européen et la Commission ont manifesté leur souci de traiter les retards de paiement qui constituent un obstacle sérieux au succès du marché unique.

De nombreuses publications ont été effectuées soit par le Parlement Européen (résolution concernant le programme intégré en faveur des PME et de l'artisanat - J.O. C 323 du 21 novembre 1994, page 19 ; résolution concernant les délais de paiement dans les transactions commerciales - J.O. C 211 du 22 juillet 1996 page 43), soit par la Commission (recommandation du 12 mai 1995 concernant les délais de paiement - J.O. L 127 du 10 juin 1995 page 19).

Ces efforts ont été consacrés par la directive 2000/35/CE du Parlement Européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

Cette directive se limite aux transactions commerciales mais couvre les protections libérales.

Elle définit la notion de « titre exécutoire » sans réglementer les différentes procédures d'exécution forcée d'un tel titre, ni fixer les conditions du déroulement de cette exécution forcée. L'objectif est donc que les procédures de recouvrement pour des dettes non contestées soient menées à bien dans un bref délai.

La directive prévoit des intérêts lors du retard de paiement, rappelle l'intérêt de la clause de réserve de propriété et évoque les procédures de recouvrement pour les créances non contestées.

Elle prévoit que les Etats membres doivent veiller à ce qu'un titre exécutoire, quelque soit le montant de la dette, puisse être obtenu normalement dans les 90 jours après que le créancier ait formé un recours ou introduit une demande auprès d'une juridiction ou d'une autre autorité compétente lorsqu'il n'y a pas de contestation portant sur la dette par des procédures.

Cette directive devait être mise en vigueur avant le 8 août 2002 (J.O. L 200 du 8 août 2000 pages 0035-0038).

Dans le cadre de l'Acte Unique, cette nécessité du recouvrement des créances dans un délai rapide a été rappelée.

La directive du 29 juin 2000 prévoyait que la Commission, deux ans après le 8 août 2002, procèderait à un examen du taux légal, des délais contractuels de paiement et des retards de paiement, pour évaluer les incidents sur les transactions commerciales et les effets de la législation dans la pratique.

Cet examen a conduit la Commission à proposer au Parlement Européen et au Conseil l'adoption d'une nouvelle directive.

Il s'agit de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (refonte).

Les institutions européennes font le constat suivant : « les retards de paiement constituent une violation du contrat qui est devenue financièrement intéressante pour les débiteurs dans la plupart des Etats membres en raison du faible niveau ou de l'absence des intérêts pour retard de paiement facturés et/ou de la lenteur des procédures de recours ».

En conséquence, les institutions préconisent de prendre les dispositions limitant les délais de paiement fixés par le contrat entre entreprises à 60 jours civils en général.

Des exceptions peuvent exister permettant aux parties contractantes de convenir explicitement de délais de paiement supérieurs si cette prolongation ne constitue pas un abus manifeste à l'égard du créancier.

La directive rappelle qu'il est nécessaire de prévoir une indemnisation équitable des créanciers pour les frais de recouvrement exposés en cas de retard de paiement de manière à décourager lesdits retards.

Les frais de recouvrement devraient également inclure « la récupération des coûts administratifs et l'indemnisation pour les coûts internes encourus du fait de retards de paiement pour lesquels la présente directive devrait fixer un montant forfaitaire minimal susceptible d'être cumulé aux intérêts pour retard de paiement »

La directive s'intéresse également aux transactions entre entreprises et pouvoirs publics.

Il est demandé que, dès le délai fixé pour les paiements (30 jours), les intérêts légaux pour retard s'appliquent sans rappel nécessaire.

Concernant l'indemnisation pour les frais de recouvrement, la directive estime le montant forfaitaire de 40 € comme minimum.

Cette somme serait exigible sans qu'un rappel soit nécessaire.

Par ailleurs outre le montant forfaitaire, le créancier sera en droit de réclamer au débiteur une indemnisation raisonnable pour tous les autres frais de recouvrement venant en plus dudit montant forfaitaire et encourus du fait de ce retard (dépenses engagées pour faire appel à un avocat ou à une société de recouvrement de créance).

La directive s'est également intéressée aux clauses contractuelles et pratiques abusives à l'égard du créancier.

L'article 12 de cette directive prévoit que la transposition doit avoir lieu au plus tard le 16 mars 2013.

Cette directive du 16 février 2011 s'inscrit dans les efforts déjà entrepris (règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, (règlement actuellement en cours de révision), règlement CE n° 805/2004 du Parlement Européen et du Conseil du 21 avril 2004 portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées ; règlement CE n° 1896/2006 du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer et le règlement CE n° 861/2007 du Parlement Européen et du Conseil du 11 juillet 2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges).

Michel BENICHOU