michel.benichou

Par michel.benichou le 07/09/11
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L'Union Européenne a considérablement favorisé les rapports entre assurés et assureurs en promulguant la directive 87/344/CE du Conseil en date du 22 juin 1987 concernant l'assurance-protection juridique (Journal Officiel L 185 du 4 juillet 1987).

Cette directive a été publiée dans un souci de protection des assurés et pour écarter tout conflit éventuel d'intérêts entre un assuré couvert par une assurance protection juridique et son assureur où, si un tel conflit apparaissait, rendre possible sa solution.

Cette directive, dans son préambule, rappelle que l'intérêt de l'assuré, implique que ce dernier puisse choisir lui-même son avocat dans le cadre de toute procédure judiciaire ou administrative.

L'article 4 prévoit que « tout contrat de protection juridique reconnaît explicitement que :

a) lorsqu'il est fait appel à un avocat ... pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l'assuré, dans toute procédure judiciaire ou administrative, l'assuré a la liberté de le choisir ;

b) l'assuré a la liberté de choisir un avocat ... pour servir ses intérêts chaque fois que surgit un conflit d'intérêts ».

L'article 10 de la directive prévoit que les Etats membres devaient prendre, avant le

1er janvier 1990, les mesures nécessaires pour se conformer aux règles fixées et en informer immédiatement la Commission. Ils devaient appliquer ces mesures au plus tard le 1er juillet 2010.

En France, la loi n° 2007-210 du 19 février 2007 a porté réforme de l'assurance de protection juridique.

L'article L 127-3 du code des assurances (modifié par cette loi) prévoit que « tout contrat d'assurance de protection juridique stipule explicitement que, lorsqu'il est fait appel à un avocat ou à toute autre personne qualifiée par la législation et la réglementation en vigueur pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l'assuré, dans les circonstances prévues à l'article L 127-1 (en cas de sinistre), l'assuré a la liberté de le choisir ».

Le contrat doit stipuler que l'assuré a la liberté de choisir un avocat ou, s'il le préfère, une personne qualifiée pour l'assister, chaque fois que survient un conflit d'intérêts entre lui-même et l'assureur. Aucune clause du contrat ne doit porter atteinte, dans les limites de la garantie, au libre choix ouvert à l'assuré par les deux cas précédents. L'assureur ne peut proposer le nom d'un avocat à l'assuré sans demande écrite de sa part.

L'article L 127-5-1 édicte que les honoraires de l'avocat sont déterminés entre ce dernier et son client, sans pouvoir faire l'objet d'un accord avec l'assureur de protection juridique.

Enfin, l'article L 127-8 prévoit que le contrat d'assurance de protection juridique stipule que « toute somme obtenue en remboursement des frais et des honoraires exposés pour le règlement du litige bénéficie par priorité à l'assuré pour les dépenses restées à sa charge et, subsidiairement, à l'assureur dans la limite des sommes qu'il a engagées ».

On sait parfaitement qu'il existe encore de grandes réticences quant à l'application du code des assurances. Toutefois, la protection juridique reste un formidable facteur d'accès au droit. Elle doit, comme l'ont prévu les institutions européennes, rester encadrée afin de protéger le consommateur contre ses dérives possibles.

Des discussions ont eu lieu dès l'année 2002 entre les avocats et les assureurs, sous l'égide de la Chancellerie. Ces négociations n'ont pas abouti car les assureurs n'entendaient pas corriger leurs pratiques souvent contraires aux principes dégagés par la directive européenne.

Il a donc fallu l'intervention du législateur et l'objet de la loi de 2007 a été de protéger l'assuré des conflits d'intérêts dont il était la victime et du non respect du secret professionnel dont l'assuré doit bénéficier.

Ces principes ne peuvent être garantis que par un libre-choix effectif de l'avocat.

Les assureurs avaient un comportement différent à l'égard de l'assuré selon qu'il choisissait son avocat ou que cet avocat était désigné par la compagnie d'assurances. Dans un premier cas, l'assureur contraignait l'assuré à avancer les honoraires qu'il lui remboursait à concurrence de l'indemnité prévue par la police pour la prestation en cause et selon un délai indéterminé.

Dans le deuxième cas, l'assureur réglait directement l'avocat avec lequel il était convenu d'honoraires faibles, voire très faibles, mais compensés (disait l'assureur) par l'envoi d'un volume important de dossiers.

Le libre choix de l'avocat était donc bafoué car l'assuré avait un intérêt évident à prendre l'avocat qui lui avait été désigné par la compagnie du fait de la prise en charge directe de ses honoraires.

La loi du 19 février 2007 s'est donc attaché à rompre le lien étroit et ambigu organisé par les compagnies d'assurance avec leur réseau d'avocats.

La loi nationale est donc claire. Toutefois, cette situation est toujours fragile.

Ainsi, en 2010, une plainte aurait été déposée auprès de la DG Concurrence près de la Commission Européenne par un groupement d'assureurs aux fins de remettre en question la loi française.

Les assureurs prétendaient que cette loi entraînait une augmentation du coût de l'accès au droit et qu'elle avait donc sur le plan économique des effets néfastes.

Or, il n'est nulle part démontré que les frais juridiques seraient sensiblement plus élevés dans le cas où l'assuré est représenté par un avocat librement choisi par rapport aux situations dans lesquelles la demande est gérée par l'assureur ou par l'avocat désigné par l'assureur.

Les deux avocats ont pour client le justiciable. Les honoraires sont libres et doivent faire l'objet d'une convention écrite obligatoire.

C'est finalement dans les rapports entre l'avocat et le client que l'accord se fait et permet d'assurer une défense efficace et conforme aux règles déontologiques.

Le lien de confiance entre l'avocat choisi et le client est naturellement plus fort.

Après une analyse générale de la loi et après avoir interrogé le CCBE (Conseil des Barreaux Européens) et obtenu une réponse, notamment de la délégation française, la plainte a été classée.

Le droit français a donc été validé comme conforme à la règlementation européenne et surtout qu'il était conforme aux intérêts de l'assuré.

Toutefois, le débat continue concernant certaines clauses de contrat d'assurance de protection juridique.

Ainsi, la CJUE a eu à trancher, par un arrêt du 26 mai 2011, la validité de la clause figurant dans les conditions générales d'un assureur protection juridique qui prévoyait que l'assuré ne pouvait choisir, pour la représentation de ses intérêts dans les procédures, qu'une personne professionnellement habilitée, et ayant le siège de son cabinet dans le lieu où se trouvait la juridiction pour connaître de la procédure de première instance.

C'est le principe de la postulation repris dans un contrat d'assurance protection juridique.

En effet, en Autriche, il existe, comme en France, le principe de postulation. Le contrat reprenait le texte de la loi autrichienne sur le contrat d'assurance.

Un conflit a opposé l'assuré et l'assureur sur l'application des honoraires d'avocat. En Autriche, les avocats sont tarifés. Ce tarif est strictement défini et précis.

Mais, si un avocat fournit une prestation hors du ressort du siège de son cabinet, la rémunération peut être doublée et tel était le cas.

L'assureur a refusé d'appliquer le doublement des honoraires.

La question est donc venue devant une juridiction autrichienne qui a posé une question préjudicielle à la CJUE.

La Cour de justice a considéré que la directive 87/344 devait être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une disposition nationale en vertu de laquelle il peut être convenu que l'assuré en protection juridique ne peut choisir, pour la représentation de ses intérêts dans les procédures administratives ou judiciaires, qu'un avocat qui a son cabinet au lieu du siège de la juridiction ou de l'administration compétente en première instance. Pour autant, afin de ne pas vider de sa substance la liberté du choix, par l'assuré, de la personne mandatée pour le représenter, cette limitation ne concerne que l'étendue de la couverture par l'assureur de la protection juridique, des frais liés à l'intervention d'un représentant et que l'indemnisation effectivement payée par cet assureur soit suffisante.

Ainsi, l'assureur de protection juridique peut fixer une limite à l'étendue de sa garantie mais il faut que « l'indemnisation effectivement payée par l'assureur soit suffisante ».

L'article L 127-3 du Code des assurances n'interdit pas aux assureurs de prévoir des clauses de limitation du montant de la garantie. C'est la pratique du plafond de remboursement des honoraires de l'avocat en cas de libre choix par l'assuré, application habituelle des assureurs.

L'assureur peut faire respecter le principe de la postulation mais il ne doit pas en tirer profit.

La disposition la plus intéressante est l'appréciation du caractère suffisant de l'indemnisation.

Nous n'avons pas de tarif légal en France. Les contrats d'assurance limitent à des plafonds variables de remboursement l'intervention de l'avocat. L'assuré, lors de la souscription du contrat, connaît les limites de ce remboursement. L'avocat qui a conclu la convention d'honoraires avec ce client les connaît également.

Toutefois, il serait intéressant que cette condition de suffisance de l'indemnisation des honoraires puisse être traitée et qu'on prenne en compte le travail et les frais qu'engagent un cabinet d'avocats dans la défense de l'assuré.

C'est cela le caractère « suffisant » de la rémunération.

Or, les tarifs pratiqués par les compagnies d'assurance protection juridique sont très bas et parfois même inférieurs au tarif de l'aide juridictionnelle.

Il faudra tirer toutes les conséquences de cet arrêt de la CJUE du 26 mai 2011.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/09/11
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La Commission Européenne, à plusieurs reprises, s'est prononcée en faveur de la publicité pour les professions réglementées et notamment les professions du chiffre ou du droit.

La Cour de Justice de l'Union Européenne, ne considérant pas la singularité des professions réglementées et n'écoutant que les lois de l'économie de marché, a, le 5 avril 2011, considéré comme contraire à la réglementation européenne et notamment la directive 2006/123/CE du Parlement Européen et du Conseil en date du 12 décembre 2006 relatif aux services dans le marché intérieur, l'interdiction totale du démarchage.

Elle a donc fait droit à la démarche de la Société FIDUCIAL qui avait contesté l'article 24 du Code de déontologie des professionnels de l'expert-comptable et notamment

son article 12 visant le démarchage.

Le Conseil d'Etat, après cet arrêt de la CJUE, a entériné la situation par une décision

du 22 juin 2011.

Quelles seront les conséquences de cette libéralisation prochaine du démarchage pour les experts-comptables ?

De nombreux professionnels du chiffre, répondant à une enquête, ont estimé que cette libéralisation aura un profond impact négatif sur la profession.

Ce sentiment est partagé par une immense majorité puisque seuls 3 % des experts comptables considèrent que l'autorisation de démarchage aura des effets « très positifs ».

Les autres, avec une justesse de vue qu'on doit souligner, considèrent que cela donnera une image commerciale de la profession et donc négative.

Par ailleurs, cette autorisation du démarchage, et c'est l'objectif poursuivi, va accentuer la concurrence et favoriser les grands cabinets.

Selon le même sondage, les cabinets les plus importants (plus de 49 salariés) envisagent cette forme de communication à près de 40 %.

Une idée est partagée par l'essentiel des cabinets sondés : le démarchage va tirer les prix vers le bas (88 % des experts-comptables interrogés).

Ainsi, dans leur volonté de libéraliser le marché et d'instituer une concurrence extrême, les institutions européennes vont d'une part nuire à ce service de proximité qui fait aussi la singularité des professions réglementées mais également favoriser les grands cabinets instaurant, de fait, des prémisses de monopole.

A moyen terme, le marché risque d'être dominé par quelques grands structures qu'il s'agisse de cabinets dédiés au chiffre ou au droit, qui empêcheront une réelle concurrence et fixeront les conditions d'accès aux services (prix, conditions, ...).

Trop de libéralisation de la concurrence favorise donc le développement de conglomérats importants qui, à leur tour, cassant toute concurrence vont dominer le marché et imposer leurs règles, leur position dominante.

Il faut méditer sur ces éléments.

Il est important que notre réglementation actuelle concernant le démarchage puisse subsister et être confortée par une nouvelle analyse que feraient nos institutions nationales.

Il faut définir précisément le démarchage pour justifier son interdiction totale.

Il faut rappeler, constamment, que nous avons libéralisé la publicité depuis de longues années et même la sollicitation mais qu'il convient de s'arrêter à ce stade pour conserver notre singularité et notre dignité.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/11
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Le Ministre de la Justice nous annonce un projet de texte aux fins d'introduire, dans l'entreprise, comme salarié, l'avocat.

Il s'agirait, surtout, de permettre aux directeurs juridiques des sociétés et aux juristes d'entreprises de devenir avocats.

Il est certain que cela facilitera une passerelle entre l'entreprise et le barreau.

Toutefois, encore faut-il résoudre la principale question, celle de la déontologie de « l'avocat en entreprise ».

Or, la vertu cardinale de l'avocat est son indépendance.

Certes, certains glosent sur ce critère d'indépendance.

L'indépendance pourrait se combiner avec un statut de salarié. Il s'agirait d'une indépendance « intellectuelle ».

Toutefois, parallèlement, le MEDEF annonce son opposition claire à tout statut « particulier » de l'avocat en entreprise et donc toute clause qui garantirait, à l'égard de l'employeur-payeur un statut d'indépendance réelle (clause de conscience par exemple).

Cela constitue, selon moi, un frein insurmontable à la volonté du Ministre de la Justice ou d'autres d'imposer ce statut au barreau et aux entreprises.

En effet, la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne est claire : il n'existe pas d'avocat sans indépendance.

Nous connaissons tous les arrêts qui ont été rendus par la Cour (175/79 AM & S EUROPE contre Commission ; affaire C 550/07 P AKZO contre Commission ...).

Ces affaires traitaient surtout des questions du secret professionnel et de la confidentialité des écrits des avocats en entreprise par rapport à la Commission et aux Etats.

Toutefois, ils énonçaient clairement que l'exigence de l'indépendance d'un avocat impliquait qu'il n'y ait aucune relation de travail salarié entre l'avocat et son client.

Dans une ordonnance rendue par la Cour (C-174/96 P LOPES contre Cour de justice) il a été signifié qu'une partie et son avocat ne pouvaient être une seule et même personne.

Il faut ajouter l'intéressante décision concernant la représentation en justice d'une société par un « avocat en entreprise ».

A l'occasion d'un litige entre une société et la Commission Européenne, une entreprise a fait déposer, par son avocat salarié, un recours devant le tribunal de première instance.

Le recours avait été signé par la directrice juridique de l'entreprise « en sa qualité d'avocat ».

Le Tribunal a rejeté le recours comme étant irrecevable.

En effet, l'article 19 du Statut de la Cour prévoit les règles de représentation.

Une partie n'est pas autorisée à agir elle-même mais doit utiliser les services d'une tierce personne habilitée à exercer un recours devant une juridiction d'un Etat membre ou d'un Etat qui est partie à l'Accord sur l'Espace Economique du 2 mai 1992.

Cette exigence est fondée sur une conception du rôle de l'avocat comme collaborateur de l'administration de la Justice et comme étant nécessaire pour fournir, en toute indépendance et dans l'impérieux intérêt de la Justice, l'assistance légale dont le client a besoin.

Une telle conception correspond aux traditions juridiques communes aux Etats membres et doit également être trouvée dans l'ordre juridique de l'Union Européenne, comme le montre l'article 19 du Statut de la Cour.

La société a alors saisi la Cour de justice de l'Union Européenne aux fins de déclarer nulle la décision du Tribunal, statuant sur l'irrecevabilité.

Devant la Cour, le statut de cette directrice-avocate salarié a été détaillé.

La société indiquait que le Tribunal avait mal appliqué les critères d'appréciation d'un avocat en tant que tierce partie, c'est-à-dire l'exigence d'indépendance à l'égard des clients.

Il était indiqué « qu'en raison de sa position indépendante au sein de la structure organisationnelle de l'association, l'employeur n'avait pas le pouvoir de lui donner des instructions en ce qui concerne ses tâches de gestion ».

En conséquence, son statut de « partie active de l'administration de la Justice » d'une part et sa position nominale en tant que directrice juridique pour des fonctions de supervision, d'autre part, pouvaient être distingués les unes des autres.

En bref, la société indiquait qu'elle était indépendante pour représenter la société devant la Justice mais qu'elle était dépendante dans ses fonctions de supervision.

La Commission Européenne défendait l'idée que le Tribunal n'avait commis aucune erreur de droit.

Elle reconnaissait que la directrice juridique-avocate avait une fonction d'encadrement au sein de l'association et qu'elle avait l'autorité nécessaire pour représenter dans l'exercice de ses fonctions tant à l'intérieur que vers le monde extérieur.

Toutefois, ce n'était pas un tiers indépendant.

La Cour de justice a longuement examiné ce dossier et a rendu une ordonnance le 29 septembre 2010 (C-74/10 P et C/75/10 P).

Quelle que soit la nature des responsabilités spécifiques de la directrice juridique-avocate, son statut n'était pas compatible avec la représentation de la société devant une juridiction.

Paradoxalement et contrairement à une argumentation qu'on entend actuellement, en l'espèce, ce directeur juridique-avocat avait de larges pouvoirs administratifs et financiers, plaçant cette fonction à un « haut niveau de direction au sein de l'entreprise » et dans ces conditions, la Cour de justice considère que « eu égard à la portée des pouvoirs qui ont été conférés à ce directeur juridique-avocat », il ne pouvait agir comme le représentant légal de la société devant les Tribunaux de l'Union Européenne en tant que tierce partie indépendante.

Ainsi, si l'avocat salarié par l'entreprise dispose de larges pouvoirs, il n'est pas considéré comme indépendant du fait de son implication dans la structure. S'il ne détient aucun pouvoir, il n'est pas indépendant du fait de son statut.

La Cour reprend textuellement l'exigence d'indépendance.

Le recours introduit par l'avocat en entreprise a été déclaré irrecevable.

Il faut donc attendre, sans impatience mais avec inquiétude, le projet de texte qu'élaborera le Ministre de Justice et la façon dont il va répondre à cette exigence européenne d'un avocat indépendant, sans mécontenter le MEDEF.

C'est un exercice difficile.

Il est probable que le choix sera, pour le Ministre de la Justice, comme souvent, d'ignorer l'Europe.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/11
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La situation des Avocats français

Il convient de faire un état des lieux en 2011 de la position des avocats français par rapport aux principes évoqués par le Traité de ROME et leur application par la Commission Européenne et la Cour de Justice.

1. Sur les monopoles et tâches réservés

Les avocats ont toujours eu, en France, un monopole judiciaire partiel et ils ont conservé le principe de la postulation, bien que la multipostulation se développe à la suite de la modification de la carte judiciaire et du fait de la loi du 28 mars 2011 (Loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, JORF n°74 du 29 mars 2011 p.5447).

Certains craignaient ou souhaitaient que la directive « services » puisse conduire à un abandon de la théorie dite du « périmètre du droit » et de la défense des professionnels du droit quant à leur activité principale. Certains prédisaient déjà que cette notion ne passerait pas le tamis de la proportionnalité. Les Etats membres, au regard des articles 15 et 16 de la Directive « services » doivent examiner que les exigences posées pour la liberté de prestation des services ou la liberté d'établissement doivent éviter des exigences incompatibles avec ces libertés européennes. En particulier, l'exigence posée ne peut être directement ou indirectement discriminatoire en raison de la nationalité ou, dans le cas de personnes morales, en raison de l'Etat membre dans lequel elles sont établies. Les exigences doivent être justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l'environnement. Elles doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (proportionnalité).

Toutefois, les récentes décisions de la Cour de justice de l'Union européenne ont rappelé les notions fondamentales d'indépendance, de qualité du service, de formation et de déontologie. Cela justifie le maintien de la règle posée par l'article 54 de la Loi du 31 décembre 1971 (Loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, JORF du 5 janvier 1972 p.131). De surcroît, il n'y a jamais eu d'interdiction générale, en France, de donner des conseils juridiques, puisque cette activité est possible pour les experts-comptables et d'autres professions, mais à titre accessoire. Cette réserve est justifiée par la nécessaire protection des destinataires des prestations juridiques. Il existe en effet une asymétrie de l'information entre le professionnel et le consommateur de services juridiques. Or, seules la déontologie et la qualification professionnelle peuvent permettre de corriger cette asymétrie et de garantir aux consommateurs la fiabilité et la régularité de ces conseils.

La Cour de Justice (arrêt RESEBÜRO BROEDE - CJCE 12 décembre 1996, aff. C-3/95) a jugé que l'interdiction pour un bureau de recouvrement de procéder lui-même à titre professionnel, sans l'intervention d'un avocat, au recouvrement judiciaire de créances, n'était pas discriminatoire dès lors qu'elle s'appliquait indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres. La Cour a considéré qu'une telle règlementation visait à protéger, d'une part, les destinataires des services en question contre le préjudice qu'ils pourraient subir du fait de conseils juridiques qui leur seraient donnés par des personnes n'ayant pas les qualifications professionnelles ou morales nécessaires, et, d'autre part, pour protéger la bonne administration de la Justice. La Cour a considéré que la règlementation était de nature à atteindre cet objectif (proportionnalité) en raison de la garantie de compétence qu'assure le recours à un avocat et ne saurait être qualifié de disproportionné même si elle n'existe pas dans d'autres Etats membres. La Cour a estimé qu'il rentrait dans la compétence d'un Etat membre de décider quel devait être l'étendue du champ d'activité réservé aux avocats.

2. Sur les honoraires

Il n'existe, en France, pas de tarif pour la profession d'avocat, à la différence des professions d'huissier et de notaire. Toutefois, l'Assemblée Nationale a adopté, en première lecture, l'article 14 du projet de la loi du 4 juillet 2011 ajoutant un alinéa à l'article 10 de la Loi 71-1130 du 31 décembre 1971 concernant certaines professions judiciaires et juridiques. Il contraint l'avocat, dans les procédures de divorce, à conclure avec son client une convention d'honoraires. Cet article prévoit que les barèmes indicatifs des honoraires pratiqués par les avocats pour ces procédures, établis à partir des usages observés dans la profession, seront publiés par arrêté du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, pris après avis du Conseil National des Barreaux. Ces barèmes seront révisés au moins tous les deux ans.

Ainsi, le modèle italien est importé. Le Conseil National des Barreaux ferait une proposition au Ministère de la Justice qui, après examen, procèderait à la publication de ce barème par voie d'arrêté.

Par ailleurs, nous avons toujours un tarif de la postulation issu de la Loi (Article 10 de la loi du 31 décembre 1990). Il s'agit bien d'un tarif « légal ». Il avait été validé, en son temps, par le Conseil d'Etat (Arrêt du Conseil d'Etat français du 23 novembre 2005, n° 263284) comme n'étant pas contraire au principe de la liberté des prix, posé par l'article L410-2 du Code de Commerce.

3. Sur l'entrée dans la profession

Il n'existe pas de conditions discriminatoires. Si un examen existe, celui-ci ne s'apparente en rien aux conditions restrictives pouvant exister pour d'autres professions (nationalité dans la profession de notaire, numerus clausus imposé, vénalité des charges, ...).

Le Conseil d'Etat s'était interrogé sur l'application des règles européennes concernant la liberté d'établissement et la libre prestation des services pour les notaires (Arrêt du Conseil d'Etat français du 6 juin 2006, n° 280911). Toutefois, cette juridiction, reprenant la thèse gouvernementale, avait considéré que les notaires participaient à l'exercice de l'autorité publique et de ce fait se trouvaient en dehors du champ d'application de l'article 43 CE relatif à la liberté d'établissement. La Cour de justice de l'Union européenne, dans les arrêts précités, a écarté cette thèse et a considéré que la condition de nationalité était contraire à la liberté d'établissement, prévue à l'article 43 CE, et non justifiée au regard de l'article 45 1er alinéa CE. Les dispositions législatives instaurant des conditions discriminatoires au profit du notariat doivent donc être revues. A l'occasion de l'examen qu'impose la transposition de la directive « services », dont les notaires avaient été exclus en vertu du même principe de leur participation à l'autorité publique, je ne doute pas que le Ministère de la Justice passera au tamis de la proportionnalité les différentes mesures imposées.

Pour le Barreau, dès l'instant où l'inscription obligatoire à un Ordre n'a pas été considéré contraire au droit de l'Union par la Cour de justice de l'Union européenne, il n'existe à ce stade aucune mesure discriminatoire. De surcroît, dans un arrêt un arrêt Koller du 22 décembre 2010 (Arrêt de la CJUE du 22 décembre 2010, Robert Koller, aff. C-118/09), dans le cadre duquel elle était interrogée sur l'application de la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, la Cour a considéré que « s'agissant d'une profession (avocat) dont l'exercice requiert une connaissance précise du droit national et dont un élément essentiel et constant de l'activité est la fourniture de conseils et/ou d'assistance concernant le droit national, l'article 3 de la Directive 89/48 modifié ne fait pas obstacle à ce que l'Etat membre d'accueil exige également du demandeur qu'il se soumette à une épreuve d'aptitude, à condition que cet Etat vérifie préalablement si les connaissances acquises par le demandeur au cours de son expérience professionnelle soit de nature à couvrir, en tout ou partie, la différence substantielle visée au 1er alinéa de cette première disposition ». La règlementation française, prévoyant un examen pour les ressortissants de l'Union Européenne souhaitant s'inscrire auprès d'un Ordre français, semble donc conforme au droit de l'Union.

4. Sur les structures

L'article 18 du Règlement Intérieur National de la profession d'avocat (ci-après « RIN ») (Le Règlement Intérieur National de la profession d'avocat est consultable à l'adresse suivante : http://cnb.avocat.fr/Reglement-Interieur-National-de-la-profession-d-avo...) avait introduit le principe d'une collaboration interprofessionnelle de manière ponctuelle aux fins de permettre l'exécution d'une mission faisant appel à des compétences diversifiées. L'article 16-1 du RIN reconnait à l'avocat la possibilité d'être membre ou correspondant d'un réseau pluridisciplinaire constitué de membres d'une autre profession libérale, règlementée ou non, par l'intermédiaire d'une organisation, structurée ou non, formelle ou informelle, constituée de manière durable, ou une entreprise et ce, en vue de favoriser la fourniture de prestations complémentaires à une clientèle développée en commun.

Par ailleurs, la loi du 11 février 2004 (Loi n°2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques, JORF n°36 du 12 février 2004 page 2847) a permis la constitution de sociétés de participation financière de profession libérale. Cette société permet la détention du capital par des non-avocats à des conditions précises (minorités, personnes identifiées et précises) garantissant l'indépendance et le contrôle de la société par l'avocat. Ce dispositif est complété par la loi du 28 mars 2011 qui instaure l'inter-professionnalité capitalistique au sein des SPFPL avec les professions juridiques judiciaires mais également avec les experts-comptables.

Il restera la question de l'ouverture des sociétés d'avocats à des capitaux extérieurs. Toutefois, les règles d'autorégulation que défend le Barreau français et d'indépendance des avocats, soutenues par la Cour de justice de l'Union européenne, semblent s'opposer à cette ouverture. De surcroît, dans des affaires concernant les pharmacies, la Cour a rappelé qu'une législation peut parfaitement interdire cette ouverture de capitaux extérieurs lorsqu'il s'agit de santé publique (Arrêts de la CJCE du 19 mai 2009, Commission des Communautés européennes / République italienne, aff. C-531/06, Rec. I p.4103, et Apothekerkammer des Saarlandes e.a.et Helga Neumann-Seiwert / Saarland et Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales, aff. Jointes C-171/07 et C-172/07, Rec. I p.4171). On pourrait estimer que cette règle s'applique également en matière de sécurité juridique.

Par ailleurs, la Directive « services » prévoit la possibilité de limiter l'exercice pluridisciplinaire de prestataire de services appartenant à une profession règlementée « dans la mesure où cela est justifiée pour garantir le respect de règles de déontologie différentes en raison de la spécificité de chaque profession, et nécessaire pour garantir l'indépendance et l'impartialité de ces professions » (article 25 Directive 2006/123/C.E. du 12 novembre 2006).

5. Sur la publicité

La libéralisation est totale en matière de publicité et même de sollicitation. Les XXème et XXIème siècles ont vu les règles ancestrales de la profession d'avocat concernant l'interdiction de la publicité balayées. Il ne reste plus que l'interdiction du démarchage au nom de la dignité et de l'honneur de la profession d'avocat.

La Cour de justice de l'Union européenne, dans un arrêt du 5 avril 2011 (Arrêt de la CJUE du 5 avril 2011, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable / Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique, aff. C-119/09.) traitant de l'interdiction du démarchage formulée par le Code de Déontologie des professionnels de l'expertise-comptable (Décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007), a considéré que cette interdiction générale était contraire à l'article 24 de la directive « services ». On pourrait s'interroger sur les conséquences de cet arrêt sur la profession d'avocat. L'article 10-2 du RIN interdit tout acte de démarchage et le démarchage juridique est règlementé en tant que tel depuis le Décret n° 72-785 du 25 octobre 1972. Toutefois, la réflexion doit se poursuivre. Il semble, en effet, que l'arrêt de la Cour soit surtout motivé par l'absence totale de définition du démarchage, dans la mesure où elle a relevé, dans l'arrêt précité, qu'il n'existait aucune définition de cette notion et que sa portée était susceptible de varier dans les ordres juridiques des différents Etats membres. Un nouveau travail de précision attend donc les déontologues français.

6. Sur la production des normes déontologiques et de formation

Il n'y a pas de velléité, en France, de créer une quelconque autorité de régulation qui légifèrerait pour la profession d'avocat. En effet, il existe un système de co-régulation. La profession propose un certain nombre de textes ou d'évolutions qui sont examinés par le Ministère de la Justice et font l'objet soit d'une publication au sein du RIN, soit d'une législation spécifique.

Il n'existe pas d'évolution quant à la procédure disciplinaire. Les conseils régionaux de Cour d'appel continuent de statuer en première instance puis le litige échappe totalement aux avocats puisqu'il est transféré, en second degré, aux Cours d'appel et en troisième degré à la Cour de Cassation. Certains évoquent, à l'exemple de la situation italienne, la création d'une formation disciplinaire d'appel. Cela supposerait la création d'un Ordre National, la Cour de Cassation intervenant en juridiction de 3ème degré.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 01/09/11
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Les avocats des autres Etats membre de l'Union Européenne

Les avocats européens se sont rapidement adaptés, contraints ou heureux, aux modifications imposées par la Commission européenne. Cette adaptation est, néanmoins, différente selon les tempéraments, les intérêts en présence (structuration capitalistique des firmes) et les ambitions de développement. Il convient ainsi de dégager les éléments majeurs dans différents Etats membres de l'Union européenne, avant d'aborder la situation française.

L'Angleterre et le Pays de Galles

Depuis le rapport de Sir David CLEMENTI de décembre 2004 (Review of the regulatory framework for legal services in England and Wales, décembre 2004, disponible à l'adresse suivante: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.legal-services-re... ), l'Angleterre et le Pays de Galles ont, à marche forcée, imposé la libéralisation de la profession d'avocat et des services juridiques. Le « Legal Services Board » est en place et constitue l'organe de règlementation de la profession. Progressivement, les solicitors et les barristers seront en minorité. L'« Office Legal for Complaints », recevant les différentes plaintes contre les avocats, est également institutionnalisé. Il est constitué de non-juristes. Enfin, le 6 octobre 2011, des « Alternatives Business Structures » (ci-après « ABS ») se créeront. La première annoncée concerne une société importante de pompes funèbres qui considère que ses clients n'ont pas seulement besoin de l'organisation de funérailles, mais également de services juridiques. Les ABS vont regrouper plusieurs professions au travers de pôles de compétence. On examinera leur caractère complémentaire (avocats spécialisés dans le droit de l'immobilier, notaires, architectes, agents immobiliers, géomètres, ...). Les juristes pourront être minoritaires sur le plan du capital. Il n'existe aucune obligation concernant l'attribution, à des avocats, de postes de direction. Il s'agira de structures commerciales.

La Solicitors Regulation Authority (SRA) entend veiller à la conformité des ABS avec les règles de déontologique, à savoir les principes d'indépendance, d'intégrité, de confidentialité du client, de prise en compte de l'intérêt public, de l'Etat de droit et de l'accès à la Justice. Il est prévu que les ABS doivent respecter les mêmes exigences déontologiques que les cabinets traditionnels. De ce fait, la SRA va développer une nouvelle approche dans le contrôle de ces cabinets au travers de 3 piliers : l'autorisation, la surveillance et la mise en oeuvre.

Les autorités anglaises attendent de nombreuses demandes et notamment d'investisseurs internationaux aux fins de créer des ABS et considèrent que leur impact sera non seulement national, mais également international. Des procédures d'examen des candidatures d'ABS débuteront en août 2011 pour une constitution effective dès octobres prochain.

Le Président de la SRA a écrit aux différentes autorités nationales des avocats pour expliquer le fonctionnement des ABS, rassurer les organisations professionnelles d'avocats quant au respect de la déontologie par ces firmes et s'est engagé à informer régulièrement ces autorités de l'évolution des pratiques des ABS.

Le Danemark

Au Danemark, l'obligation d'adhérer à un Ordre d'avocats n'est plus la règle. Cette suppression de l'inscription obligatoire avait été envisagée à la suite l'arrêt Sorensen (Arrêt de la CEDH du 11 janvier 2006, Sørensenet Rasmussen c./ Danemark, Requêtes n° 52562/99 et n° 52620/99) de la Cour européenne des droits de l'homme, qui concernait l'obligation de se syndiquer pour être embauché. Régulièrement, le Fonds Monétaire International (FMI) et la Commission européenne (V. « L'examen annuel de la croissance - avancée dans la réponse globale apportée par l'Union européenne à la crise », janvier 2011) reviennent sur cette obligation d'inscription en prétendant que l'affiliation obligatoire constituerait une entrave à l'accès à la profession. Il nous apparait que cet argument repose, en réalité, sur une erreur de traduction puisque, dans la version anglaise, les termes « closed shops » sont utilisés pour faire référence à une adhésion syndicale obligatoire, portant atteinte à la liberté de se syndiquer et à la liberté d'expression.

La Hongrie

S'agissant de la Hongrie, une juridiction de cet Etat a saisi, à titre préjudiciel, la Cour de justice de l'Union européenne concernant l'application de la directive sur la reconnaissance des diplômes (Arrêt de la CJUE du 3 février 2011, Donat Cornelius Ebert / Budapesti Ügyvédi Kamara, aff. C-359/09, JO C 103 du 2 avril 2011, p. 6). A cette occasion, la Cour a été amenée à se prononcer sur la question de l'inscription obligatoire à un Ordre d'avocat et à sa conformité au droit de l'Union. De façon claire, la Cour a rappelé qu'une personne souhaitant accéder à une profession règlementée dans un Etat membre autre que celui où les qualifications professionnelles ont été acquises, doit respecter les règles professionnelles et la déontologie de l'Etat membre d'accueil. S'agissant en particulier de la question de l'affiliation obligatoire, elle a considèré que la directive ne s'oppose pas à ce qu'une règlementation nationale institue, pour exercer la profession d'avocat sur le territoire d'un Etat membre, l'obligation d'être membre d'un Ordre d'avocat.

L'Allemagne

En Allemagne, la libéralisation du tarif est terminée, ainsi que l'abolition des règles restrictives en matière de publicité. La Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) avance dans sa réflexion concernant les sociétés multidisciplinaires, mais récuse l'introduction majoritaire des capitaux.

L'Italie

En Italie, la question des tarifs s'est longtemps posée. Cependant, la Cour de justice de l'Union europénne, ainsi qu'examiné précédemment, a conforté le Consiglio Nazionale Forense dans ses positions. La dernière loi italienne (Décret législatif du 4 mars 2010) visait surtout un certain nombre de modifications quant aux champs de compétence. Ainsi, elle a introduit la médiation obligatoire dans de nombreux domaines, ce qui a conduit les avocats italiens récusant cet élément et d'autres, à faire grève

L'Espagne

En Espagne, les capitaux extérieurs sont permis dans les sociétés d'avocats, mais sont limités à 25%.

Les Pays de l'Est

Le vent de libéralisation souffle fort dans tous les Etats membres de l'Est (Pologne, République Tchèque, Hongrie, République Slovaque, Roumanie, ...). Il faut rappeler qu'en Roumanie, depuis 2010, l'acte authentique d'avocat est possible. Cependant, les évolutions les plus nettes concernent la Pologne. Le Gouvernement polonais avait, en effet, annoncé la création d'une troisième profession juridique. Il existe actuellement, d'une part, les avocats et d'autre part, les conseils juridiques. Il avait renoncé, à la suite de l'opposition du Barreau polonais, soutenu avec vaillance par le Conseil des Barreaux Européens (CCBE).En 2011, le Gouvernement a repris son projet de créer une troisième profession, appelée également « conseils juridiques ». Ceux-ci auraient une formation moindre et interviendraient seulement devant les Tribunaux de première instance. Il s'agit de répondre au vieil item de Monsieur Monti selon lequel « pour un problème simple, je n'ai pas besoin d'un avocat très bien formé ».

Michel BENICHOU