michel.benichou

Par michel.benichou le 31/10/11
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L'ouverture aux avocats du champ d'intervention dans la fiducie se complète année après année.

Après un long débat dans la profession, la loi du 5 aout 2008 dite « modernisation de l'économie » a modifié l'article 2015 du Code Civil, permettant aux avocats d'avoir la qualité de fiduciaire.

L'ordonnance du 30 janvier 2009 a modifié l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 traitant du secret professionnel de l'avocat exerçant la qualité de fiduciaire. Puis un décret est intervenu le 23 décembre 2009 aux fins de définir les conditions d'exercice de l'activité fiduciaire et en modifiant le décret du 27 novembre 1991.

Le Conseil National des Barreaux avait inséré dans le Règlement Intérieur National, lors d'une décision du 24 avril 2009, un article 6.2.1 consacré à « l'activité de fiduciaire ». L'avocat fiduciaire reste soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession ainsi que, plus généralement, à l'ensemble des dispositions du Règlement Intérieur National.

Enfin, le décret du 18 octobre 2011, relatif à l'exercice de l'activité fiduciaire des avocats a été publié. Il modifie, une nouvelle fois, le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat et se consacre aux modalités de souscription des garanties financières nécessaires à l'exercice, par les avocats, de cette activité de fiduciaire.

L'avocat va donc pouvoir développer cette nouvelle activité. La fiducie permet à une personne - physique ou morale - dénommée le constituant, de transférer la propriété d'un ensemble de biens, de droits divers ou de suretés, droits présents ou futurs à une personne dénommée le fiduciaire, laquelle devra agir au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires dans un but déterminé par lui. Le fiduciaire pourra faire des actes d'administration et, le cas échéant, de disposition.

A l'origine, c'était les banques et les établissements financiers qui monopolisaient cette activité. La loi de 2008 l'a donc ouverte aux avocats.

L'avocat fiduciaire doit déclarer préalablement son activité auprès du Bâtonnier de l'Ordre auquel il appartient. Un registre des avocats fiduciaires est ouvert. Il doit tenir une comptabilité propre à son activité fiduciaire distincte de ses comptes personnels, professionnels et de son sous-compte CARPA. La comptabilité doit comporter un compte particulier dédié à la fiducie.

Il doit exercer la mission de fiduciaire dans le respect de ses obligations professionnelles en sa qualité d'avocat et, dans toutes correspondances relatives à l'exercice de la mission de fiduciaire, il doit indiquer expressément cette qualité et attirer l'attention du destinataire sur le caractère non-confidentiel de cette correspondance à l'égard des organes de contrôle de la fiducie.

Par ailleurs, le fiduciaire subit des contrôles.

Il faudra bien distinguer les dossiers relatifs à cette activité des autres dossiers. En Suisse, les activités d'intermédiaires financiers donnent lieu à l'ouverture de dossiers distincts par leur couleur, leur conservation, leur archivage, à un papier à lettre distinct, à des supports informatiques différents.

On doit donc compartimenter l'activité fiduciaire et séparer les fiducies entre elles.

Concernant le secret professionnel, il s'est agi d'arriver à une compatibilité entre le contrat de fiducie et ce secret. Il a donc été prévu que les dispositions règlementant le secret professionnel (article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971) « ne font pas obstacles, à compter de la conclusion d'un contrat de fiducie, à l'application à l'avocat qui a la qualité de fiduciaire, de la règlementation spécifique à cette activité, sauf pour les correspondances dépourvues de la mention « officielle » adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu'il agit en cette qualité ».

Tout est vérifiable sauf les correspondances adressées « par erreur ». Les avocats auront intérêt à distinguer leurs activités et séparer la fiducie.

Enfin, il manquait une pierre à cet édifice. Il s'agissait de la question des assurances. Le mécanisme qui était prévu précédemment était inadapté à la profession d'avocat. Il s'agit d'une assurance « au profit de qui il appartiendra aux fins de couvrir le risque de détournement de fonds ».

C'était une espèce de garantie financière qui était sollicitée.

La loi du 22 octobre 2010 sur la régulation bancaire et financière, a permis une alternative à l'assurance « au profit de qui il appartiendra » et a autorisé les avocats à souscrire tout type de garanties financières pour la couverture de la non-restitution des fonds.

Ils pourront donc souscrire des garanties auprès d'entreprises d'assurance, de banques ou de sociétés financières diverses. Naturellement, ils devront avoir des garanties suffisantes et il sera nécessaire d'en justifier auprès de l'Ordre. Dans la déclaration que l'avocat souscrit, il doit indiquer la nature de l'assurance garantissant sa responsabilité civile et la restitution des biens, droits et suretés mis en fiducie, le montant de cette assurance, l'établissement le garantissant. Il faut que le montant de l'assurance soit supérieur à 5 % de la valeur des immeubles cédés en fiducie et à 20 % des autres biens, droits et suretés.

Le maintien de cette assurance doit être justifié chaque année par une attestation produite au Conseil de l'Ordre.

Il faut ajouter que le constituant est protégé, de même que le bénéficiaire, par une obligation d'information directe de l'établissement fournissant la garantie, en cas de cessation du contrat.

Enfin, le garant, établissement d'assurance ou banque, a un accès au registre ou aux documents de l'avocat fiduciaire.

En bref, cet avocat n'est pas protégé par le secret professionnel.

En leur qualité de fiduciaire, les avocats seront soumis aux obligations de vigilance liées à la lutte contre le blanchiment (déclarations de soupçon). Ils devront se soumettre au droit de communication de TRACFIN. Le filtre du bâtonnier est exclu dans leurs relations avec cet organisme qui pourra obtenir des informations directement auprès des avocats (L561-17 du Code Monétaire et Financier).

Le fiduciaire est enfin responsable sur ses biens propres des fautes qu'il commet dans sa mission et ce à l'égard des parties (article 2026 du Code Civil). L'avocat-fiduciaire encourt, par ailleurs, une responsabilité pénale et une responsabilité disciplinaire.

Cette ouverture à de nouvelles missions a donc conduit à l'abandon d'obligations professionnelles fortes et notamment à la création d'une brèche importante dans le secret professionnel. Les notaires ont décliné l'invitation qui leur était faite de devenir également fiduciaire. C'est suffisamment rare pour être mentionné et pour attirer l'attention des avocats sur les risques professionnels, patrimoniaux et existentiels de cette activité.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/10/11
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Alors même que le projet de création du statut d'« avocat salarié en entreprise » continue d'agiter les esprits, de susciter les pressions (voir le débat ( ?) qui a eu lieu lors de la Convention) et d'occuper le Ministère de la Justice et Ministère de l'Economie et des Finances, la Cour de Justice statue, de façon constante, sur cette question en suivant l'idée simple qu'un avocat doit être indépendant.

Le Tribunal de première instance de l'Union Européenne (ordonnance du tribunal - 7ème chambre - 23 mai 2011 - aff. T-226/10) a été saisi par une société polonaise sur la question de la représentation de ladite société par des avocats salariés de l'entreprise. Le problème de la recevabilité se posait. Les relations d'emploi entre les conseils juridiques et l'entreprise n'étaient pas niées. L'entreprise plaidait, néanmoins, que, selon la législation polonaise, ils étaient indépendants et relevaient d'une catégorie de postes « indépendants » directement soumis au directeur général de l'entreprise qui, lui-même, était compétent en ce qui concerne l'établissement, la durée et le maintien de leur relation d'emploi.

La société polonaise considérait que, selon la législation de ce pays portant sur les conseils juridiques, un conseil juridique exerçant sa profession dans le cadre d'une relation d'emploi occupe un poste autonome qui dépend directement du dirigeant de l'entité organisationnelle. Il soulignait même que l'indépendance professionnelle était l'un des aspects fondamentaux de la profession de conseil juridique et qu'un conseil juridique employé dans le cadre d'un contrat de travail ne serait nullement lié par des instructions hiérarchiques.

La Commission Européenne, comme elle l'avait fait dans d'autres affaires, a estimé que l'existence d'un rapport d'emploi entre la société requérante et les avocats ayant introduit le recours, impliquait que ce dernier soit rejeté comme étant manifestement irrecevable au terme de l'article 19 du statut de la Cour de Justice de l'Union Européenne applicable au Tribunal. En effet, seul un avocat indépendant habilité à exercer devant une juridiction d'un Etat membre ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace Economique Européen peut représenter ou assister une partie devant la Cour.

Le Tribunal estime que cette exigence d'avoir recours à un tiers correspond à la conception du rôle de l'avocat selon laquelle celui-ci est considéré comme collaborateur de la Justice et est appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci, l'assistance légale dont le client a besoin. Cette conception répond aux traditions juridiques communes aux Etats membres et se retrouve également dans l'ordre juridique de l'Union.

Le Tribunal considère la notion d'indépendance de l'avocat non seulement de manière positive, à savoir par une référence à la discipline professionnelle, mais également de manière négative, c'est-à-dire par l'absence d'un rapport d'emploi (arrêt AKZO et ordonnance du 29 septembre 2010 EREF contre Commission). Dès lors, le Tribunal a relevé que les deux avocats (legal advisers) qui avaient introduit la requête étaient dans un rapport d'emploi avec la société requérante, que le directeur général de cette société décidait de leur engagement, de leurs conditions de travail et de la résiliation de leur relation d'emploi.

Dès lors, l'existence d'un lien de subordination au sein de la société impliquait un degré d'indépendance moindre que celui d'un conseil juridique ou d'un avocat exerçant ses activités dans un cabinet externe à l'égard de son client.

De plus, la discipline professionnelle n'est pas, à elle seule, de nature à démontrer qu'il est satisfait à l'exigence d'indépendance.

Selon le Tribunal de première instance de l'Union Européenne, le rapport d'emploi unissant l'avocat ou le conseil juridique à la société n'est pas compatible avec l'indépendance.

Pour les juridictions de l'Union Européenne, quelque soit le statut, quelque soient les clauses, l'existence d'un rapport d'emploi salarié exclut donc l'indépendance du fait du lien de subordination.

L'« avocat en entreprise » ne sera donc jamais qu'un « avocat-maison » au regard de l'Europe.

La question se pose donc concernant la législation qu'envisage de promouvoir le Ministre de la Justice. Comment va-t-il répondre à la jurisprudence européenne ? L'avocat salarié d'entreprise, soumis au rapport d'emploi, dépendant du chef d'entreprise pour son embauche, ses conditions de travail et la résiliation de son contrat, ne pourra être déclaré indépendant. Il ne le sera pas au niveau européen. Il ne pourra l'être au niveau français quelque soit la législation. Il suffira, à tout moment, de soulever cette question d'irrecevabilité d'un éventuel recours ou d'une défense présenté par un avocat-maison pour voir le recours ou la défense, analysé à l'aune du Droit européen et être déclaré irrecevable.

De même, s'il n'est pas indépendant, comment protègera-t-il les secrets de son « unique client » ? Quelle serait la justification d'une telle protection ?

S'il s'agit de protéger la compétitivité économique et le secret des affaires, alors il faut recourir à la protection des informations économiques existantes dans une société. Les savoirs de l'entreprise doivent être protégés. Ils le sont déjà par un certain nombre de textes qui sont, certainement, insuffisants. Il faut donc les compléter en créant un nouveau droit du secret des affaires. Cela entre dans une définition large de l'intelligence économique. Les données sensibles doivent être protégées à l'égard de tiers.

Cette question n'est nullement liée à l'existence d'un statut de l'avocat dans l'entreprise qui, jamais, au regard de la jurisprudence européenne et donc au regard des Autorités de la Concurrence, des juges d'instruction, des contrôleurs fiscaux et autres autorités indépendantes pouvant perquisitionner dans l'entreprise, n'aura la protection du secret professionnel. Maintenir une telle ligne conduira, nécessairement, à réduire le secret professionnel. On va distinguer la portée du secret, non en vertu du statut des avocats, mais en vertu des intérêts qu'il conseille et défend. En matière de libertés privées ou publiques, de droit des personnes, le secret sera peut-être absolu. Le législateur comme le juge défendra la protection des secrets personnels, la vie privée, les libertés et l'intimité, droits « sacralisés ».

En revanche, on estimera que l'intérêt de protéger les secrets fiscaux n'existe pas. On considèrera que le droit des affaires n'est que droit des montages ou des évasions et ne mérite pas de protection à l'égard des enquêteurs, des contrôleurs fiscaux, des procureurs ou des juges d'instruction agissant au nom de l'intérêt général.

Finalement, seuls quelques centaines ou milliers d'avocats, exerçant uniquement dans le domaine pénal ou du droit des personnes, bénéficieront du secret « absolu » (dans un premier temps !) qu'aujourd'hui, toute la profession revendique.

Ce serait une immense régression pour le statut de l'avocat. Aujourd'hui le secret est existentiel. Demain, il serait soumis, cas par cas, au tamis des juges qui auront pour critères l'examen de l'intérêt ou des intérêts défendus et sa consistance face à l'intérêt général qu'ils estiment porter et définir.

Quelque soit la solution qui sera imaginée, il convient que l'avocat demeure indépendant et soumis à un secret professionnel, lié à son statut et non à la qualité des intérêts qu'il conseille ou défend ou aux actes qu'il rédige. La profession doit rester une par ses droits et obligations, par son statut et non divisée et affaiblie comme certains le souhaitent.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/10/11
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La loi du 28 mars 2011 a donc inséré, dans notre offre juridique, l'acte contresigné par avocat. Cet acte est désormais encadré par les articles 66-3-1 et suivants de la loi du 31 décembre 2010 qui donnent un éclairage particulier sur le contreseing de l'avocat et ses conséquences. La profession d'avocat s'était engagée, lors des discussions à tous niveaux, à conserver ces actes. Cette question est toujours en débat et il convient d'affirmer des positions claires et de les suivre.

I) La conservation des actes d'avocat, une plus-value pour les avocats et leur cabinet

Les avocats ont l'habitude de conserver leurs actes et notamment de procédure. Cette conservation a toujours été motivée par la crainte d'une éventuelle responsabilité civile et la durée de conservation était calquée sur la durée de recherche de cette responsabilité. De surcroit, compte-tenu des coûts générés par cet archivage, certains avocats sont toujours assez réticents quant à la conservation de la totalité du dossier, notamment des pièces qui peuvent être volumineuses.

Dès lors, des débats concernant la conservation des actes d'avocat auraient pu exister. Ce n'est pas le cas.

Une conservation non prévue par la loi et les textes

La loi du 28 mars 2011 ne prévoit aucune obligation de conservation. Les trois articles consacrés à l'acte d'avocat entendent traiter de l'obligation de conseil, des conséquences juridiques de l'acte et du contreseing mais ne prévoient nullement de conservation.

On aurait pu songer que la notion de sécurité, intimement liée à l'acte d'avocat, nécessitait que cette conservation, pendant une longue période, soit prévue par la loi mais cela aurait pu déplaire aux notaires et autres officiers ministériels.

Certains ont tenté de rattacher cette obligation de conservation à la loi 2008-696 du 15 juillet 2008 (articles L211-1 et L211-2 du Code du Patrimoine) qui prévoit une obligation de conservation des archives. Toutefois, ce texte ne s'impose nullement à la profession d'avocat. Le texte vise l'archivage et la production ou la réception d'un acte. Les avocats ne produisent pas l'acte. Il le contresigne. L'avocat est un tiers au sens de l'article 1326 du Code Civil. Ils ne sont pas considérés comme recevant l'acte.

Le Règlement Intérieur National ne prévoit pas de règles de conservation. En fait, la conservation était uniquement liée à la défense de l'avocat dans le cadre d'une action en responsabilité engagée par son client.

Cette conservation des actes d'avocat est néanmoins évidente et correspond à l'esprit des demandes de la profession. Nous souhaitons renforcer la sécurité juridique, nous imposer comme les rédacteurs d'actes. Il convient alors que nos clients bénéficient d'une sécurité complète grâce à cette conservation.

Pour les notaires, l'obligation de conservation est prévue par l'article 2 de l'Ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat.

Les notaires doivent recevoir les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité et en conserver le dépôt. On pourrait retrouver la trace de cette obligation dans une circulaire du Ministère de la Justice du 10 février 1888 traitant les notaires comme des dépositaires légaux des titres des citoyens. Cela a été repris par les articles 26 et 27 du décret n° 71-1941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires qui rappelle qu'ils sont tenus de garder des minutes de tous les actes qu'ils reçoivent... Ils ne peuvent « se dessaisir d'aucune minute sauf dans les cas prévus par la Loi et en vertu d'un jugement ». Ils ne peuvent donc délivrer que des copies authentiques de ces actes. Cette obligation est sanctionnée civilement (responsabilité du notaire envers les parties mais aussi envers les tiers intéressés) et pénalement (articles 432-15, 432-16 et 433-3 du Code Pénal).

Les notaires doivent conserver les actes, depuis le Décret 2009-1124 du 17 septembre 2009, pendant 75 ans. Auparavant, le délai était de 100 ans. Les autres officiers ministériels (huissiers, ...) sont astreints à une obligation de conservation de 25 ans depuis ce décret (contre 30 ans auparavant).

Les notaires se sont organisés pour définir les modalités de cette obligation de conservation (répertoire, minutier central électronique, ...). Le Conseil Supérieur du Notariat s'est doté d'un réseau internet sécurisé et a obtenu la certification d'une signature électronique dès septembre 2007. Une délibération de la CNIL n° 2010-032 du 11 février 2010 a défini les modalités d'accès aux données conservées. Seuls les offices détenteurs et ce uniquement pour les actes qu'ils ont déposés, pourront avoir cet accès direct.

Une conservation imposée par la confiance du client

Dès l'origine, la profession d'avocat a considéré qu'il fallait inscrire cette obligation de conservation. Cela n'a pas été le choix du législateur. Il faut donc que cela s'inscrive dans le cadre de nos règles professionnelles et que l'obligation de conservation soit déontologiquement sanctionnée.

Cela est important pour le client. Il faut, dans le cadre de la sécurité juridique extrême que nous espérons, pouvoir leur garantir que l'acte signé et contresigné sera, d'une part conservé et, d'autre part retrouvé au moment où il le souhaitera. Cela, par ailleurs, constituera une plus-value pour les avocats et pour les cabinets. On sait que le système notarial est, notamment, fondé sur la fidélisation des clients aux études. Le client ne part pas avec son acte. Il a parfaitement confiance en son notaire qui le conserve. Il sait qu'à tout moment il retrouvera auprès de ce notaire ou de ses successeurs une copie de l'acte qui pourra alors lui être délivré. Le client de l'étude retournera auprès du notaire rédacteur du successeur. La conservation assure la pérennité des études et forme leur volume de clientèle.

Les notaires ont, de surcroit, organisé une traçabilité des actes. Cela sécurise en renforce la certitude qu'à le client de retrouver son acte. Ils ont multiplié les fichiers (ficher central des dispositions des dernières volontés créé en 1971, minutier central électronique des notaires de France).

Il faut que notre système se développe sur la même base de confiance. C'est un élément fort dans la relation entre le client et l'avocat.

Cela permettra également, à titre accessoire, de régler partiellement une des difficultés soulevée concernant l'acte d'avocat soit l'absence de date certaine. En effet, grâce au système électronique, nous auront rapidement un datage et même un horodatage du dépôt de l'acte. Certes, cela ne remplacera pas l'enregistrement. Toutefois, nous sommes dans la même situation que les notaires qui doivent faire enregistrer tous les actes ayant des conséquences fiscales.

Il reste à s'interroger sur les modes de conservation et les difficultés pouvant survenir.

II) Les modes de conservation

La première obligation pèse sur l'avocat et la seconde sur la profession qui doit s'organiser.

Il appartient à chaque avocat qui contresigne de conserver l'acte.

Ainsi, chacun des avocats qui contresignent doit obtenir un acte original qu'il conservera au profit de son client. Il sera donc utile de prévoir, parmi les clauses de l'acte, celle visant d'une part la délivrance des exemplaires aux avocats et, d'autre part, celle qui prévoira la conservation de l'acte, les conditions de sa restitution et de délivrance de copies certifiées par l'avocat. Il sera concevable, conformément aux dispositions de l'article 1325 du Code Civil, que l'acte d'avocat soit établi en autant d'exemplaires originaux que de parties contractantes avec un exemplaire original supplémentaire conservé par le ou les avocats, lesquels pourront en délivrer copie à chacune des parties conseillées. Il faut prévoir que la conservation sera individuelle et collective, sous le contrôle de l'Ordre des Avocats concerné et du Conseil National des Barreaux.

Cette conservation devra, à mon avis, avoir une durée minimale de 25 ans pour adopter la durée de conservation de la plupart des officiers ministériels.

Cette conservation pourra avoir un coût. Il devra être extrêmement limité.

Naturellement, il faudra prévoir les incidents de la vie d'un avocat.

Pour être à jour de cette conservation, un répertoire des actes d'avocat devra être ouvert dans chaque cabinet et les actes signés devront être inscrits avec les noms des parties, la nature de l'acte et les dates du contreseing et des signatures.

Le successeur devra conserver les actes et le répertoire. L'obligation de conservation des actes s'étendra à tous les actes d'avocat, ceux de son ou de ses prédécesseurs comme les siens.

Il devra donc être procédé, au moment de l'acquisition du cabinet, à un inventaire des actes d'avocat.

En cas de disparition du cabinet d'avocat ou de la structure (démission sans successeur, radiation, retraite sans successeur, ...), c'est l'Ordre des avocats dont relève l'avocat qui devra prendre la suite et l'administrateur désigné devra récupérer le répertoire et les actes.

Mais, cette conservation individuelle ne suffit pas. La profession doit organiser une conservation collective. Cette conservation doit être physique et électronique.

Tous les actes d'avocat doivent être conservés par la profession qui devra, pour ce faire, se doter d'un système d'archivage collectif de locaux adéquats pour ce stockage physique. Un coût est prévisible. Il s'agira des investissements qui devront pris en charge par la profession d'avocat. Un coût minime devra être répercuté aux cabinets d'avocats qui décideront soit de l'intégrer dans leurs honoraires, soit de répercuter le coût au centime d'euros près au client aux fins qu'il y ait une totale transparence.

Cet archivage aura lieu soit sous format papier, soit avec une solution de numérisation. Naturellement, toute garantie de protection des données devra être étudiée. Cette conservation physique suppose un dépôt par l'avocat avec un bordereau qui devra être formaté aux fins de permettre, d'une part l'archivage, d'autre part la possibilité de retrouver cet acte.

Outre l'identité des parties, la nature de l'acte, la date, certains éléments devront être prévus aux fins qu'il n'y ait pas de difficultés pour retrouver l'acte. Cela est d'autant plus compliqué que dans certaines matières les éléments que les clients pourront évoquer pour savoir si un acte d'avocat a été signé et surtout pour le retrouver seront extrêmement minces. Ainsi souvent en matière de baux commerciaux, on ignore le nom du propriétaire initial, le nom du premier locataire, la date de signature du bail ou des avenants successifs. Finalement, le seul élément qui reste constant est la localisation du fonds de commerce. Ainsi, une palette d'éléments de référence devra être prévue pour retrouver facilement et rapidement l'acte. L'accès aux actes sera contrôlé et possible pour les avocats, les Ordres et le CNB selon les cas.

Le RPVA devra permettre cette transmission des actes. Cet acte sous signature d'avocat sera donc aussi un acte électronique, conservé électroniquement. La loi du 13 mars 2000 a introduit, dans le Code Civil, l'article 1316-4 donnant effet à la signature électronique. Le décret du 30 mars 2001 en a organisé les modalités. Toutefois, cela constituera une étape supplémentaire. La politique de confidentialité et de sécurité devra être mise en place pour préserver les informations obtenues, empêcher toute utilisation détournée ou frauduleuse des informations et notamment par des tiers non-autorisés. Un dispositif de traçabilité des accès aux actes contenus au sein de ce répertoire central devra être mis en oeuvre.

Ces systèmes de conservation individuels et collectifs doivent être mis en place rapidement avec des solutions trouvées par la profession. La conservation individuelle doit déjà être mise en place. Dès que l'ensemble des systèmes sera validé, il conviendra d'introduire dans le Règlement Intérieur National l'obligation déontologique qui s'impose. Les Ordres et les écoles devront continuer à contribuer à la formation des avocats concernant cet acte contresigné et sur les obligations et modalités de la conservation individuelle et collective.

L'acte contresigné par avocat constitue une chance individuelle et collective de développement des activités dans un marché du conseil juridique extrêmement tendu et concurrentiel. A la différence de nos principaux concurrents, nous ne bénéficions ni de la rente de l'acte authentique en matière immobilière, ni de la rente de la certification des bilans en matière de sociétés. Il nous faut donc être compétitifs et imaginatifs. L'acte d'avocat constitue un potentiel de développement important de l'activité des avocats. Il doit être garanti. Notre argument essentiel est la sécurité juridique et cette sécurité est liée à la conservation des actes d'avocat.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/10/11
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Pendant de longues années, l'Union Européenne n'avait aucune compétence en matière de politique pénale. Elle ne s'y est donc intéressée que, de façon marginale, pour compléter les politiques industrielles mises en place (concurrence, consommation, environnement, ...). Le Traité de Lisbonne confère à l'Union Européenne une base juridique explicite pour adopter des directives en matière de droit pénal afin d'assurer une mise en oeuvre efficace des politiques qu'elle définit et ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation.

Cela, de surcroit, s'inscrit dans le cadre du programme de Stockholm qui espère une Europe, « Espace de liberté, sécurité et de Justice ». On entend renforcer les droits des citoyens dans l'Union Européenne et cela passe, également, par le droit pénal.

Les institutions européennes et notamment, la Commission, ont pris en compte l'angoisse des citoyens face à la montée de la criminalité. Lors d'un sondage, les citoyens européens ont indiqué que les quatre domaines dans lesquels l'Union Européenne devrait concentrer son action sont : la politique économique et monétaire, l'immigration, la santé et la lutte contre la criminalité.

Dès lors, l'Union Européenne qui s'était avancée timidement sur ces questions et à l'occasion de criminalité transfrontalière (terrorisme - décision cadre du 22 juin 2002 ; trafic de drogue - décision cadre du 11 novembre 2004 ; prévention de la traite des êtres humains - décision cadre du 15 avril 2011 ; ...) entend intervenir en droit pénal comme champ d'action politique.

Elle va donc utiliser le cadre juridique établi par le Traité de Lisbonne. Il permet de travailler de concert, sur une base claire, afin de mettre en place un droit pénal de l'Union Européenne cohérent et d'assurer une protection effective des droits des personnes soupçonnées ou accusées ainsi que des victimes.

Le Parlement Européen aura, avec la procédure de co-décision, un rôle important et la Cour de Justice exercera un véritable contrôle juridictionnel.

En vertu de l'article 83 du Traité, l'Union Européenne peut adopter des directives établissant des règles minimales en matière de droit pénal pour différentes infractions (10 infractions précises - les eurocrimes - soit le terrorisme, la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite de drogue, le trafic illicite d'armes, le blanchiment d'argent, la corruption, la contrefaçon de moyens de paiement, la criminalité informatique et la criminalité organisée). On notera la dimension transfrontière de ces crimes.

L'article 83 § 2 du Traité permet au Parlement Européen et au Conseil, sur proposition de la Commission, d'établir les règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions pour une mise en oeuvre efficace d'une politique de l'Union dans un domaine ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation (exemple : la question du droit financier ou du droit de l'environnement).

Néanmoins, le principe général est celui de la subsidiarité. L'Union Européenne ne peut légiférer que si l'objectif poursuivi ne peut être atteint plus efficacement par les mesures prises au niveau national ou régional et local.

Par ailleurs, les droits fondamentaux garantis par la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne et la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme doivent être impérativement respectés (droits des suspects, droits de la victime ou des témoins).

La Commission a donc adopté une démarche en deux étapes pour la législation en matière de droit pénal :

- décider si des mesures du droit pénal doivent véritablement être adoptées car le droit pénal européen est un outil de dernier recours,

- décider du type de mesures de droit pénal à adopter.

La première étape s'accompagne d'un audit et d'une analyse d'impact. La Commission analysera la politique considérée, évaluera les régimes de sanctions dans les Etats membres et leur capacité à atteindre les résultats escomptés.

Puis, on définira les règles minimales. La Commission estime que le principe de sécurité juridique exige une définition claire pour qualifier un comportement pénalement répréhensible. Toutefois, la directive portant sur le droit pénal n'aura pas d'effet direct car elle devra être transposée en droit national.

Pour ce qui est des sanctions, l'Union Européenne pourra seulement établir quelles sanctions doivent au moins être mises à la disposition du Juge dans chaque Etat-membre et devra également adapter les sanctions aux infractions.

D'ores et déjà, la Commission Européenne considère que le contenu des règles minimales de l'U.E. en matière de droit pénal comprendra :

- la définition des infractions,

- les questions de compétence juridictionnelle,

- les sanctions pénales efficaces, proportionnées et dissuasives à l'égard d'un comportement donné.

Les premiers domaines dans lesquels le droit de l'Union Européenne pourraient s'avérer nécessaires sont :

- les secteurs financiers (manipulation de marché et opération d'initié),

- lutte contre la fraude affectant les intérêts financiers de l'Union Européenne,

- protection de l'€uro contre le faux monnayage,

mais également, le transport routier, la protection des données, les règles douanières, la protection de l'environnement, la politique de la pêche, les politiques relatives aux marchés intérieurs (contrefaçon, corruption, conflits d'intérêt non déclarés dans le contexte de passation de marchés publics, ...).

La Commission Européenne a l'intention de faire du droit pénal un instrument important dans le cadre de sa politique. Il convient donc d'attendre les premières mesures effectives et d'en mesurer la portée.

On sait que, parallèlement, la Commission Européenne - et en particulier par l'action de Madame REDING - entend rapidement définir des normes minimales de « procédure pénale ». Ainsi, la Commission élabore une proposition de directive sur le droit d'accès à un avocat durant les procédures pénales et le droit des détenus de communiquer après leur arrestation et un projet de directive concernant les droits des victimes.

Ce texte, conforme à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et à la jurisprudence de la CEDH, attentif au respect des libertés des citoyens considérant que la meilleure garantie consiste en l'accès à un avocat, est vivement critiqué par le Gouvernement français qui a entamé une véritable campagne de lobbying contre la Commission Européenne. Se prépare un affrontement vigoureux entre la Commissaire Viviane REDING et, notamment, le Ministre de la Justice français. L'idée qui fâche notre Ministre est qu'un suspect puisse avoir accès à un avocat dès le premier stade des interrogatoires et que celui-ci puisse contrôler les conditions de détention. Le suspect pourrait aussi communiquer avec un membre de sa famille ou son employeur pour les informer de son arrestation. S'il se trouve à l'étranger, il aurait la possibilité de contacter rapidement son ambassade et son consulat, de recevoir des visites et, s'il est visé par un mandat d'arrêt européen, d'avoir accès à une assistance juridique.

Ce sont des normes minimales, conformes à la jurisprudence de la Justice européenne et nécessaires pour renforcer la confiance des citoyens dans le système judiciaire.

Le Gouvernement français, au terme d'une campagne de sensibilisation des autres gouvernements, a obtenu l'appui du Royaume-Uni, des Pays-Bas et de la Belgique. Naturellement, le même argument revient toujours. Il faut protéger les policiers et les enquêtes. Or, l'Allemagne et la Finlande ont déjà des textes plus ambitieux que celui proposé par la Commission et leurs policiers ne rencontrent aucun problème d'efficacité.

En aucune façon, la collecte des preuves par les enquêteurs ne pourrait être menacée. En fait, notre Ministre de la Justice considère que l'avocat est un obstacle au déroulement des enquêtes. On refuse de le considérer comme un acteur essentiel de la Justice et de l'Etat de Droit. C'est un fauteur de troubles

Il est vrai que notre indépendance, notre souci de garantir l'Etat de Droit devient insupportable dans une République de mallettes.

Naturellement, le Ministère de la Justice a trouvé le dernier argument susceptible d'être entendu dans cette période de crise financière. Il soutient que le texte élaboré par la Commission entrainera d'importantes dépenses supplémentaires liées à la rémunération des avocats au titre de l'aide juridique.

C'est un langage qui il est quasiment certain de faire partager aux autres gouvernements en cette période de rigueur. Décidément, la liberté de tous les citoyens et leur protection contre les abus de l'Etat ne sont pas impératifs et ne peuvent résister à l'argent et au besoin de surveiller et de punir.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/10/11
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Colloque Lundi 7 novembre 2011 à TOULOUSE

Par michel.benichou le 07/10/11
Dernier commentaire ajouté il y a 6 années 11 mois

Les notaires avaient été dans le collimateur de la Commission Européenne. En effet, ils cumulaient toutes les restrictions d'accès aux marchés (monopôles, accès réservés, interdiction de la publicité, interdiction des sociétés multidisciplinaires, ...). Monsieur MONTI puis Madame KROES - Commissaires européens à la Concurrence, avaient, chacun à leur tour, dénoncé ces pratiques comme d'ailleurs certaines pratiques des avocats ou d'autres juristes.

Puis, le temps a passé. La Commission Européenne a décidé d'entreprendre une action contre certains pays, dont la France, compte tenu de la condition maintenue de nationalité pour accéder au notariat.

La CJUE a statué le 24 mai 2011. La procédure a duré 11 années (la première mise en demeure adressée au Gouvernement français date du 8 novembre 2000, complétée le 11 octobre 2002 puis le 18 octobre 2006, ...).

C'est une belle résistance qu'a opposé le Gouvernement français pour défendre ses notaires. On connait le lien fusionnel qui existe entre le Ministère de la Justice et les notaires. Chaque ministre de la Justice intervenant auprès dans un congrès de notaires rappelle qu'il est le premier d'entre eux ... et généralement finit sa carrière dans le Barreau (Monsieur PERBEN, Madame DATI, ...).

Le Gouvernement français a mené un combat de retardement et un combat juridique intense autour de l'acte authentique et du notariat.

Il a, pour tenter de défendre le fait que le notaire devait être obligatoirement français, soulevé tous les moyens imaginables autour de l'acte authentique et de son importance.

Le Cour du Luxembourg a écarté tous les arguments et a jugé, comme contraire aux Traités la condition de nationalité pour l'accès aux fonctions de notaire. La France manquait donc aux obligations communautaires.

La motivation la plus importante est la suivante : « les activités notariales, telles qu'elles sont définies en l'état actuel de l'ordre juridique français, ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 alinéa 1er, C.E. ».

La Cour de Justice refuse donc d'admettre que des notaires participent, même à titre occasionnel, a l'exercice de l'autorité publique. La CJUE, pour parvenir à ce résultat, a examiné toutes les fonctions des notaires et a écarté leur participation à l'autorité publique pour chacune de ces fonctions.

En matière d'acte authentique, la Cour a rappelé que c'est la volonté des parties qui domine.

L'authentification d'un acte ou d'une convention « suppose l'existence préalable d'un consentement ou d'un accord de volonté des parties » « en outre, le notaire ne peut pas modifier de façon unilatérale la convention qu'il établit à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties ».

La volonté des parties est donc essentielle. C'est la volonté des parties qui fait l'acte authentique. C'est également la volonté des parties qui fait l'acte d'avocat.

Et cet arrêt va plus loin. Il vise les activités concurrentielles des notaires. Les activités notariales sont donc dans le domaine de la concurrence.

Le Gouvernement français a réussi à exclure les notaires de la directive Services à empêcher la liberté d'établissement et la liberté de prestation dans les activités notariales. Il protège ces professionnels compétents et leur octroie, sur le plan de la concurrence, des avantages extra-ordinaires. Tout cela est « disproportionné » selon le mot de l'avocat général intervenant auprès de la CJUE.

Ce contrôle de la proportionnalité doit se poursuivre quant à l'activité notariale. C'est ce que refusait et continue de refuser le Gouvernement français au nom de l'article 45 alinéa 1er du Traité.

Désormais, le notariat ne pourra utiliser cet argument. La Cour de Justice exclut l'activité notariale d'une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. Dès lors la profession notariale est dans la concurrence. Son exclusion de la directive Services doit être rediscutée. De surcroit, il faut reprendre l'ensemble de la règlementation nationale est la passer au tamis des dispositions de la directive Services (publicité, monopoles, procédures de recrutement, limitation du nombre des notaires, limitation des compétences territoriales, régime des rémunérations par un tarif qui ne peut jamais être diminué, régime d'indépendance, d'incompatibilité, régime d'inamovibilité, ...).

Il s'agit de restrictions aux règles de la concurrence. Elles n'avaient, jusqu'à ce jour, comme seule justification que la participation à l'autorité publique. Ce motif disparait.

Il faudra examiner la compatibilité de toutes les règles de la profession notariale avec les principes de liberté de la concurrence, de liberté de prestation de services et de liberté d'établissement.

Les notaires, fort habilement, grâce à une gouvernance exceptionnelle, ont réussi à mobiliser le Premier Ministre et le Ministre de la Justice mais également des professeurs de Droit, toujours indépendants, mais sensibles aux intérêts du notariat, pour dire que cet arrêt n'avait aucune importance et que cela ne changeait rien.

De façon étonnante, la profession d'avocat n'a rien publié, n'a suscité ou sollicité aucun commentaire et ne s'est pas positionnée. Décidemment, le notariat a raison de compter sur notre faiblesse et nos divisions.

Michel BENICHOU