michel.benichou

Par michel.benichou le 14/11/11
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La décision de la Cour de Cassation - chambre criminelle - du 9 novembre 2011 sera abondamment commentée.

Saisie d'une demande de nullité d'une garde de vue, elle a rejeté le pourvoi.

L'avocat, pour obtenir la nullité, s'était fondé devant la Chambre d'Instruction sur la violation des dispositions de l'article 63-4 du Code de Procédure Pénale. La chambre d'instruction avait rejetée le recours.

Devant la Cour de Cassation, il a, enfin, soulevé l'article 6 de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme qui prévoit le procès équitable et l'assistance d'un avocat.

La Chambre Criminelle de la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi en considérant qu'il s'agissait d'un nouveau moyen soulevé, pour la première fois, devant elle. Il n'était donc pas recevable.

Les commentateurs y voient la volonté de la Cour de Cassation de limiter les annulations des gardes à vue. Toutefois, cet arrêt est, simplement, un rappel pour tous les avocats. Les dispositions de la Cour Européenne des Droits de l'Homme s'appliquent devant toutes les juridictions, y compris celles du premier et second degré. Il convient donc de les soulever systématiquement lorsque des questions liées au procès équitable, au tribunal impartial ou à l'accès à l'avocat se posent.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 10/11/11
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L'étau se ressert. La pression est européenne. Toutefois, la jurisprudence française reprend ces éléments pour permettre à l'avocat d'avoir accès, dès la garde à vue, au dossier.

La Cour d'Appel d'AGEN - Chambre Correctionnelle - vient de rendre un arrêt intéressant le 24 octobre 2011. Une exception de nullité de la garde à vue avait été soulevée au motif que l'avocat n'avait pu avoir communication de l'entier dossier malgré sa demande. Le fondement de cette exception de nullité se trouvait dans la violation de l'article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme. La Cour a rappelé qu'aux termes de l'article 63-4 du Code Procédure Pénale dans sa rédaction issue de la loi du 14 avril 2011, l'avocat peut consulter le procès verbal concernant la notification du placement en garde à vue et les droits y étant attachés, le certificat médical établi en application de l'article 63-3 ainsi que les procès verbaux d'audition de la personne qu'il assiste.

Cependant, la Cour rappelle également que la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales telles qu'interprétée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme, peut être invoquée directement devant les juridictions et prime les lois nationales contraires.

Or, l'article 6 §3 de la CEDH relatif au droit à un procès équitable implique que toute personne gardée à vue puisse bénéficier de l'assistance effective d'un avocat tout au long de la mesure.

L'effectivité de l'assistance de l'avocat du gardé à vue passe nécessairement par l'accès à l'entier dossier de la procédure afin que l'avocat puisse pleinement remplir le rôle essentiel qui lui est reconnu par la Cour Européenne des Droits de l'Homme pour garantir un procès équitable, dans le respect du principe d'égalité des armes et notamment d'organiser la défense et préparer les interrogatoires.

La Cour d'Appel d'AGEN complète : « la Cour estime utile de souligner que de façon à mettre enfin sa législation en matière de garde à vue en conformité avec la norme supra nationale, la France pourrait s'inspirer utilement de la législation de pays voisins telle que la Principauté d'Andorre (dont le Président de la République est le co-prince) qui prévoit, depuis 1998, en particulier l'information de la personne gardée en vue de son droit au silence, à ne pas s'incriminer, à faire ajouter à ses déclarations les modifications ou éclaircissements qu'il croit nécessaires, le droit d'être assisté d'un avocat (dès le début de la garde à vue depuis 2010, qui peut accéder au dossier, assister aux interrogatoires, intervenir durant ceux-ci pour demander aux enquêteurs de poser des questions sur les points qu'il sollicite, formuler des observations, sans que ceci nuise à l'efficacité des enquêtes ».

En l'espèce, la Cour a annulé un procès verbal en considérant le fait que la garde à vue ne respectait pas les dispositions de l'article 6 §3 de la CSDEH.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/11/11
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Une nouvelle fois, la Cour Européenne des Droits de l'Homme juge notre procédure pénale. Les faits sont les suivants.

Un ressortissant serbe, Monsieur STOJKOVIC, habitant en Suisse, est soupçonné d'avoir commis - en 2003 - un vol à main armée dans une bijouterie de Courchevel. Un Juge d'Instruction d'ALBERTVILLE délivre une commission rogatoire internationale prescrivant l'audition par des officiers de police judiciaire belge de Monsieur STOJKOVIC détenu pour une autre cause en Belgique et ce comme témoin assisté et en présence de son avocat, du Juge d'Instruction et de deux officiers de police français. L'audition a lieu.

Le requérant, informé de son statut de témoin assisté, demande l'assistance d'un avocat. Il est immédiatement interrogé sans qu'il ait été fait droit à cette demande. Divers indices le dénonce. Il reconnait avoir participé aux faits.

Un avocat français est désigné qui sollicite l'annulation de différents actes de la procédure d'information et notamment l'audition en Belgique de son client.

La Chambre d'Instruction, naturellement, rejette l'acte. La Cour de Cassation rejette le pourvoi et Monsieur STOJKOVIC saisit la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

Celle-ci va examiner le statut du témoin assisté fondé sur les articles 80 et 113-1, 113-2, 113-3, 113-4 et 113-5 du Code de Procédure Pénale. Elle va alors confronter ces articles, la situation du requérant, les conditions de l'audition aux articles de la CEDH et notamment l'article 6 §3C.

La Cour va rappeler les droits de tout accusé et notamment celui d'être effectivement défendu par un avocat. Cela figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable.

La Cour rappelle également que la Convention à pour but « de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs. Or, la nomination d'un conseil n'assure pas à elle seule l'effectivité de l'assistance qu'il peut procurer à un accusé » (voir SALDUZ c/ TURQUIE 27 nov. 2008).

Dès lors, la Cour considère qu'il faut, en règle générale, que l'accès à un avocat soit consenti dès le 1er interrogatoire d'un suspect par la police, sauf à démontrer - à la lumière des circonstances particulières de l'espèce - qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit et même si des raisons impérieuses peuvent exceptionnellement justifier le refus de l'accès à un avocat, pareille restriction, quelque soit sa justification, ne doit pas indûment préjudicier aux droits découlant pour l'accusé de l'article 6.

Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d'un interrogatoire de police subi sans une assistance préalable d'un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation.

La justification est la nécessité de protéger l'accuser contre toute coercition abusive de la part des autorités. L'existence de garanties appropriées dans la procédure est l'un des éléments permettant d'assurer le droit de l'accusé de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

La Cour rappelle la situation du requérant lors de son audition. Un accusé se trouve trop souvent dans une situation particulièrement vulnérable au stade de l'enquête, effet qui se trouve amplifié par le fait que la législation en matière de procédure pénale tant à devenir de plus en plus complexe, notamment en ce qui concerne les règles régissant la collecte et l'utilisation des preuves.

La Cour a également noté qu'aucun droit de garder le silence n'avait été expressément notifié au requérant. Or, il n'avait renoncé ni au droit de silence, ni à l'assistance d'un avocat.

En conséquence, la Cour estime qu'il existe une violation de l'article 6§3 de la Convention combiné avec l'article 6§1 et condamne la France.

Quelle aurait été la possibilité pour les autorités françaises d'échapper à cette nouvelle condamnation ?

Il eut fallu que les autorités judiciaires françaises remédient à l'atteinte causée aux droits de la défense. La commissoire rogatoire internationale avait prescrit que le requérant devait être interrogé en présence de son avocat. Celui-ci l'avait d'ailleurs demandé.

Cela n'a pas été le cas. Or, les propos initiaux, tenus devant la police belge, en présence d'un magistrat du Parquet français, ont fondé la mise en examen de Monsieur STOJKOVIC et son renvoi devant la Cour d'Assises.

Il aurait donc fallu ignorer ses propos et ne pas en tenir compte dans le cadre de la procédure dès lors où les conditions d'interrogatoire étaient irrégulières.

La Cour considère que le fait que, par la suite, devant la juridiction de jugement, le requérant ait reconnu l'intégralité des faits, ne suffit pas à régulariser l'atteinte initialement commise.

Cet arrêt renforce le projet de Directive proposée par Madame Viviane REDING qui prévoit le droit d'accès à l'avocat pour les personnes suspectées et arrêtées. Contrairement à ce qu'affirment les autorités françaises depuis la diffusion de ce projet, il n'est pas en contradiction ou en avance par rapport à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Ce projet ne vise qu'à reprendre cette jurisprudence. Il ne nuit pas à l'enquête. D'autres pays ont déjà ce droit d'accès à l'avocat dès le premier interrogatoire avec une véritable assistance et un accès au dossier sans que pour cela les enquêtes ne soient entravées (c'est le cas de l'Allemagne).

En fait, on bloque ce projet uniquement par souci de complaire à certains, en mettant en exergue une question de sécurité et de rigueur budgétaire. Ce ne sont que de mauvais prétextes pour empêcher les citoyens européens d'avoir accès à un avocat et donc à leurs droits dans un contexte où, comme le souligne la Cour Européenne des Droits de l'Homme, la procédure pénale est de plus en plus complexe.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/11/11
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Le Cour de Justice de l'Union Européenne, le 24 mai 2011, a rendu un arrêt à la suite de la mise en demeure adressée par la Commission à la France (aff. C50/08) concernant la condition de nationalité des notaires. La République Française avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de l'article 43 C.E. en imposant une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire.

On aurait pu penser qu'à la suite de cet arrêt très complet visant le fait que les notaires étaient dans le domaine de la concurrence et qu'ils ne bénéficiaient pas de l'article 45 du Traité C.E. contenant délégation de l'autorité publique, le Gouvernement français entreprendrait une vaste réforme de cette profession en passant au tamis la règlementation la concernant.

On aurait pu examiner si les conditions prévues pour le notariat sont discriminatoires, nécessaires et proportionnées, selon les termes de la C.J.U.E.

Concernant la discrimination, la situation n'était plus tenable et le Gouvernement a publié un Décret le 17 octobre 2011 (2011-1309) relatif aux conditions d'accès aux fonctions de notaire. Il fournit le « service minimum » et il substitue à l'exigence d'être de nationalité française pour accéder à la profession de notaire, celle d'être ressortissant d'un Etat-membre de l'Union Européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace Economique Européen.

L'article 3 2ème alinéa du Décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 est donc complété.

Le Décret est entré en vigueur le 20 octobre 2011.

Mais, il aurait pu examiner si la règlementation applicable aux notaires, dans un contexte transnational, contient des entraves potentielles au Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne. Rien n'a été fait et le Gouvernement ne fera rien.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/11/11
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Le 5 avril 2011, la Cour de Justice de l'Union Européenne a condamné l'interdiction totale de démarchage en annulant une disposition du Code de Déontologie des professionnels de l'expertise comptable qui prononçait l'interdiction d'effectuer toute démarche non sollicitée en vue de proposer des services à des tiers (C.J.U.E. Société Fiduciaire Nationale d'Expertise Comptable (FIDUCIAL) c/ Ministère du Budget aff. C-119/09).

Cette même disposition se retrouve dans les textes déontologiques des avocats français.

Toutefois, nous ne sommes pas seuls à avoir une règlementation nationale interdisant tout démarchage.

C'est ainsi que l'Autriche, dans le Code de Déontologie sur la profession d'avocat, interdit le démarchage avec abus de faiblesse. La Belgique (francophone et germanophone) interdit le démarchage et le définit dans un règlement de l'OBFG du 25 juillet 2001 sur la publicité. Pour les avocats flamands, il n'existe qu'une interdiction partielle du démarchage (vers le client d'un autre avocat ou en faisant une offre personnalisée dans une affaire où un dossier particulier, les deux cas sans y avoir été invité à le faire). Dans les autres cas, le démarchage n'est pas défendu.

Au Danemark, le démarchage semble interdit bien que le terme ne soit jamais employé. En Espagne, la captation déloyale de clientèle est interdite (article 8 de déontologie espagnole). Toute pratique menant à cette captation (directe ou indirecte) est contraire à la dignité humaine et à la fonction sociale de la profession d'avocat mais le terme de « démarchage » n'est pas utilisé.

En Estonie, le Code de Déontologie des barreaux n'interdit pas le démarchage mais rappelle que la publicité doit respecter les règles de conduite professionnelle (indépendance, confidentialité, dignité). La Grèce interdit le démarchage dans les professions juridiques et cette interdiction est totale.

La Hongrie règlemente les publicités mais prévoit la possibilité d'un contact direct. Il n'y a pas d'interdiction du démarchage. Toutefois, le respect des règles de dignité sont prévues. En Irlande, le démarchage n'est pas interdit et au Royaume-Uni le démarchage est autorisé pour les barristers, les seules restrictions étant les règles générales (honneur, une publicité qui ne doit pas induire en erreur ou diminuer la confiance qu'à le public en la profession). Le sollicitor écossais peut également faire de la publicité mais ne doit pas approcher directement ou indirectement, que ce soit par écrit ou à l'oral, toute personne dont il sait ou devrait raisonnablement savoir être le client d'un autre avocat en vue de leur demander de lui confier des affaires.

Enfin, dans les pays de l'Est de l'Europe, la situation est différente. En Pologne, il est interdit de faire des sollicitations contraires à la dignité de la profession pour les avocats. En revanche, les conseils juridiques (Legal advisers) peuvent faire du démarchage à condition de respecter certaines règles du Code de Déontologie (dignité notamment). En Slovaquie, il n'y a pas d'interdiction expresse du démarchage mais, de fait, il est interdit puisque l'avocat ne doit pas solliciter des affaires auprès de clients potentiels soit directement, soit par l'intermédiaire de tierces personnes.

Il en est de même en République Tchèque où l'avocat ne peut pas offrir ses prestations à une personne qui ne lui a pas demandé sauf certaines circonstances précisées.

Ainsi, le démarchage est expressément interdit en Belgique, Danemark, en Grèce, au Luxembourg, en Pologne pour les avocats, au Portugal, en Suisse et en France. En Tchéquie, il l'est partiellement.

Dans les autres pays, il est souvent interdit de fait (Suède). Enfin, il est expressément autorisé en Pologne pour les conseils juridiques, en Angleterre et au Pays de Galle pour les barristers et avec certaines limites par l'OVB (Barreau flamand) en Belgique et en Espagne.

De nombreux pays sont en train de réfléchir a des modifications et surtout une définition du démarchage qui puisse le faire rentrer dans les critères de la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Le débat déontologique doit donc se dérouler dans l'Union Européenne comme en France. A défaut, cette définition américaine du lawyer se vérifiera encore : « Avocat : individu qui passe sont temps à protéger ses client des sollicitations des autres avocats ».

Michel BENICHOU