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COMMUNIQUE

Par michel.benichou le 12/01/12
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Les avocats européens et américains alertent le FMI contre les réformes imposées par la troïka qui menacent l'indépendance de la profession dans les pays sous tutelle

Le Conseil des barreaux européens (CCBE) et l'American Bar Association (ABA) ont écrit à la directrice générale du Fonds monétaire international (FMI) pour exprimer leur inquiétude croissante concernant l'indépendance de la profession d'avocat dans un certain nombre de pays européens. La tendance est inquiétante dans des pays comme la Grèce, l'Irlande et le Portugal, où la crise économique et l'intervention de la troïka ont conduit les gouvernements à proposer des réformes radicales de la profession d'avocat.

Il s'agit davantage du public que des avocats. Car c'est bien l'accès du public à la justice qui est en jeu. Des avocats indépendants, dont la responsabilité est de mettre en avant les intérêts de leur client, et le secret professionnel qui caractérise la relation avocat-client sont le fondement même d'un système juridique ouvert et d'une société libre. En termes très concrets, la relation entre un client et son avocat, entièrement dévoué à l'intérêt exclusif de ce client, est pour ce dernier la garantie d'un accès sans entrave aux conseils juridiques dont il a besoin au quotidien et de la protection de ses droits fondamentaux dans une démocratie constitutionnelle.

Dans leur lettre commune, le CCBE et l'ABA indiquent que les avocats et les barreaux ne s'opposent pas à des réformes qui s'avèreraient nécessaires, en particulier en ces temps économiques difficiles. Toutefois, les développements actuels vont au-delà de réformes nécessaires et justifiées, et soulèvent des questions fondamentales de respect des normes internationales.

« Les initiatives actuelles suivent une approche purement économique, sans tenir compte de la raison d'être de la réglementation professionnelle et sans analyser leurs effets sur l'administration de la justice », indiquent le CCBE et l'ABA dans leur lettre. Les deux organisations signalent que les réformes proposées sont incompatibles avec une réglementation indépendante par rapport au pouvoir exécutif de l'État, l'un des principes fondamentaux de la profession d'avocat en Europe, aux États-Unis et mondialement. « Il s'agit d'une composante essentielle d'une justice efficace et la clé de voûte de toute société démocratique fondée sur l'État de droit », précisent-elles.

Le Conseil des barreaux européens (CCBE) est l'organe représentatif d'environ un million d'avocats européens, appartenant aux barreaux qui en font partie, dans 31 pays membres effectifs et 11 pays associés et observateurs. L'ABA est la plus grande organisation bénévole professionnelle dans le monde, regroupant près de 400 000 avocats, juges et étudiants en droit dans le monde entier.

Le texte intégral de la lettre ouverte est publié sur le site du CCBE et est disponible ici.

Pour en savoir plus,

Contactez Antoine Fobe

Tél. : +32.(0)2.234.65.28

Fax : +32.(0)2.234.65.11/12

Courriel : fobe@ccbe.eu

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Par michel.benichou le 09/01/12
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La loi du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles, n'a pas suscité d'étude ou de polémique particulière. Certes, le Conseil Constitutionnel avait été saisi aux fins d'examiner plusieurs de ces dispositions. Il a validé l'article 27 de la Loi qui a pour objet principal d'étendre la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité à divers délits. Il l'a jugé conforme à la Constitution. Il a censuré quelques dispositions qui ne présentaient pas de lien avec le projet de loi initial et qui en faisait un projet de loi « fourre-tout ».

En revanche, une disposition essentielle ne lui a pas été soumise et n'a pas donné lieu à recours. Il s'agit de l'article 15 qui prévoit qu'à titre expérimental et jusqu'au 31 décembre de la 3ème année suivant celle de la promulgation de la loi (soit jusqu'au 31 décembre 2014), les décisions fixant les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ou la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée pourront être modifiées ou complétées à tout moment par le Juge, à la demande du ou des parents ou du Ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Toutefois, à peine d'irrecevabilité - que le Juge peut soulever d'office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d'une tentative de médiation familiale sauf si la demande émane conjointement des deux parents, si l'absence de recours à la médiation est justifié par un motif légitime, si cette tentative de médiation préalable risque, compte-tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d'intervenir, de porter atteinte aux droits des intéressés d'avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Il est également prévu que 6 mois au moins avant le terme de l'expérimentation, le Gouvernement adressera au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.

Ainsi, la médiation obligatoire est entrée dans le droit français par la voie de l'expérimentation. Jusqu'à présent on soutenait que la médiation était un processus volontaire. On ne pouvait donc imposer une médiation à des parties. Mais certains exigeaient cette nouvelle contrainte pour retarder voire empêcher l'accès au juge.

Le débat a déjà eu lieu en Europe. La Cour de Justice de l'Union Européenne avait été saisie et a validé une médiation obligatoire dans le cadre de petits litiges, à faible intérêt économique et dans la mesure où cette médiation avait un coût très faible.

Rien n'est prévu en ce sens dans le texte, aucune limite de temps, aucun barème imposé.

Actuellement, en Italie, la médiation est obligatoire dans nombre de domaines. Dans ce blog, il a déjà été indiqué les dérives de l'expérience italienne qui a donné lieu à deux questions préjudicielles adressées par les juridictions italiennes à la Cour de Justice de l'Union Européenne. Ces questions préjudicielles sont en cours d'examen. Au travers de leur rédaction, on relève les difficultés de cette médiation obligatoire et les dérives qui peuvent exister.

Ainsi, les délais deviennent de plus en plus longs. Les coûts sont importants. Des sanctions financières sont prévues en cas de refus par l'une des personnes de participer à la médiation. Des sanctions sont également prévues si l'une des parties souhaite accéder à la justice alors même qu'une proposition lui a été faite et que cette proposition est ensuite retenue par le juge ou que celui-ci rende une décision comparable à la proposition initiale.

En bref, un système coercitif se met en place. La liberté qui était l'essence même de la médiation est exclue. On était libre du choix du processus, des médiateurs, du mode de médiation et enfin de parvenir ou non à un accord.

De tout cela, visiblement on ne veut plus. Des espaces de liberté disparaissent au nom de la disette judiciaire et de la rigueur. On privatise la Justice.

Le Barreau français, naturellement, ne réagit pas. Rien n'a été dit, rien n'a été écrit.

Pourtant, les avocats sont directement intéressés par cette disposition. Ils sont les vigies des libertés des citoyens mais également la passerelle indispensable pour accéder au juge. Or, cet accès à la justice devient de plus en plus difficile (timbre de 35 euros, droit de 150 euros en cas d'appel, augmentation du timbre de plaidoirie à 13 euros, augmentation des tarifs de signification des actes d'huissiers, entraves diverses sous forme d'irrecevabilité à l'accès au juge et au maintien des procédures).

On veut faire disparaitre le contentieux. On le considère comme un véritable tsunami, une catastrophe naturelle. Pourtant, dans un monde d'inégalités, on aurait pu penser que l'égalité des droits était le minimum qu'un citoyen pouvait exiger.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/01/12
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La loi du 23 juillet 2010, transposant la Directive service, avait maintenu pour les Cabinets d'audit et les cabinets d'expertise comptable une détention du capital et des droits de vote de ces structures entre les mains des professionnels. Ceux-ci devraient posséder au moins la majorité du capital et les 2/3 des droits de vote.

Il est donc possible, à des tiers intervenants, de détenir pour partie le cabinet d'experts-comptables ou d'audit. Il ne pourra aller au-delà d'une minorité en capital et d'un tiers des droits de votes. Toutefois, un investisseur extérieur sera présent avec les conséquences que cela entraine.

Demain, la situation risque de changer. En effet, la Commission européenne a préparé une réforme de l'audit. Elle entend faire lever toutes les restrictions qui existent aujourd'hui tant en ce qui concerne la détention des droits de vote que du capital. Le projet de Directive prévoit qu'il sera interdit aux Etats-membres d'exiger qu'un minimum de capital ou de droit de vote dans un cabinet d'audit soit détenu par les professionnels de l'audit, exerçant dans le cabinet ou membres d'autres cabinets.

Le souci de la Commission européenne serait de lutter contre une concentration du marché de l'audit. Elle va donc permettre l'arrivée, sur ce marché, de nouveaux intervenants, extérieurs à la profession mais disposant de fonds importants.

En revanche, tel ne parait pas être le cas pour les experts-comptables. La concurrence existe. Les entreprises sont moins importantes et moins concentrées.

On aurait donc des statuts différents entre les auditeurs qui pourraient voir leurs cabinets détenus par des grandes entreprises, des banques, des compagnies d'assurance, ... et les experts-comptables où les règles de détention du capital et des droits de vote seraient maintenues à leur profit.

Quelles conséquences cela aura-t-il dans les rapports entre experts-comptables et auditeurs ? Aurons-nous une séparation des statuts et des exercices de ces professionnels du chiffre ?

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/01/12
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La Commission européenne a déposé une proposition de Directive tendant à harmoniser les règles applicables au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et au droit de communiquer après une arrestation.

Madame Viviane REDING, Commissaire Européen à la Justice, a plaidé - à de nombreuses reprises - pour l'adoption de ce texte. Le Ministre de la Justice français s'oppose fermement à l'adoption de cette Directive et tente de mobiliser ses collègues dans cette perspective. Il a eu le soutien de la Grande-Bretagne et de quelques autres pays pour des questions essentiellement financières. Monsieur MERCIER a mis en exergue le coût de cette Directive quant à l'aide juridictionnelle.

La proposition de Directive pourrait conduire à améliorer les conditions d'encadrement du régime de la garde à vue tel qu'il résulte de la loi du 14 avril 2011. Ce texte était insuffisant dès son approbation. Le Gouvernement français avait résisté à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme et de la Cour de Cassation. Il entend mener le combat contre toute norme minimale de droits procéduraux en matière pénale accordés aux personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions.

Or, depuis le Traité de Lisbonne, l'Union Européenne peut établir ces règles minimales en matière de procédure pénale par voie de directive. Les décisions sont prises à la majorité qualifiée au Conseil en co-décision avec le Parlement européen.

Ces normes minimales permettent de faciliter la reconnaissance mutuelle des décisions de justice. Or, cette reconnaissance mutuelle constitue la pierre angulaire de la coopération judiciaire au sein de l'Union. Il faut, pour que ce principe joue, qu'il y ait une confiance mutuelle des Etats-membres dans leurs systèmes judiciaires respectifs. Cela doit également concerner la procédure pénale.

La Commission européenne a déjà fait adopter une Directive le 20 octobre 2010 concernant le droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales.

Le second projet de Directive concerne le droit d'être informé sur ses droits et sur les charges retenues ainsi que le droit d'avoir accès au dossier de l'affaire.

Enfin, la troisième mesure concerne le droit d'accès à un avocat après une arrestation.

Il ne s'agit que de l'application de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et de la Charte des droits fondamentaux. Ce projet de Directive entérine les arrêts multiples rendus par la Cour Européenne des Droits de l'Homme. La Directive permettra à la personne soupçonnée ou poursuivie d'avoir accès, dès que possible, à un avocat dans un délai et selon des modalités permettant l'exercice effectif des droits de la défense. Cet accès devrait être garanti au plus tard au moment de la privation de la liberté et dans les meilleurs délais au regard des circonstances de chaque affaire. Qu'elle soit privée de liberté ou non, la personne concernée devrait pouvoir bénéficier d'un avocat dès son audition. Un avocat devrait être autorisé à s'entretenir avec le suspect ou la personne poursuivie pendant un temps suffisant et à intervalle raisonnable pour pouvoir exercer effectivement les droits de la défense. Il devrait pouvoir assister à tout interrogatoire ou audition. Sauf exception portant sur le risque d'un retard qui compromettrait la disponibilité d'éléments de preuve, l'avocat devrait assister à toute mesure d'enquête ou de collecte de preuves pour laquelle la législation nationale exige ou autorise la présence de la personne soupçonnée ou poursuivie. Il pourrait accéder au lieu de détention pour y vérifier les conditions de ladite détention.

Dans ce cadre, la proposition reconnait aux personnes privées de liberté dans le cadre des procédures pénales, le droit de communiquer dès que possible après l'arrestation avec au moins une personne qu'elle désigne afin de l'informer de la mise en détention. Lorsqu'il n'est pas possible de communiquer avec la personne désignée, ni de l'informer, la personne détenue devra être informée du fait que le tiers n'a pu être prévenu.

Naturellement, des dérogations sont prévues en cas de circonstances exceptionnelles. Elles doivent être justifiées par des motifs impérieux tenant à la nécessité urgente d'écarter un danger qui menacerait la vie ou l'intégrité physique d'une ou plusieurs personnes.

Enfin, la proposition étend le droit de bénéficier des services d'un conseil aux personnes arrêtées aux fins de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen dans l'Etat-membre d'exécution. La personne visée par cette procédure pourrait également avoir accès à un avocat dans l'Etat-membre d'émission afin d'assister l'avocat désigné dans l'Etat-membre d'exécution.

C'est ce texte qui semble inquiéter le Ministère français de la Justice et des Libertés.

En premier lieu, on prétend que le texte semble plutôt s'inscrire dans un système accusatoire que dans le système inquisitoire qui est le nôtre. Il est vrai que dans ce système, les droits des personnes soupçonnées ou arrêtées sont assez minimes. La toute puissance du Juge d'instruction ou, maintenant, du Parquet, pèse sur la personne soupçonnée.

Par ailleurs, on ose prétendre que le droit à l'assistance d'un avocat soulèverait le risque d'une justice inégale selon les moyens de l'intéressé, ce qui justifierait un effort de la collectivité au travers d'une revalorisation de l'aide juridictionnelle. Ainsi, au nom de l'égalité, on limiterait la liberté. Cela n'empêchera pas les plus riches et les sociétés de faire appel à leurs avocats à tout moment.

On reproche de surcroit à la Commission européenne de renvoyer la question de l'aide juridictionnelle aux Etats-membres. Or, si la Commission européenne avait osé harmoniser ce système, on aurait vu certainement les Etats, dont en premier le Gouvernement français, s'insurger.

La France, la Belgique, l'Irlande, les Pays-Bas et le Royaume-Uni ont considéré, dans une note conjointe du 22 septembre 2011, que les droits de la défense et la recherche des auteurs d'infractions sont contradictoires. Le droit d'accès à l'avocat constituerait une difficulté substantielle pour la mise en oeuvre des enquêtes.

En bref, l'assistance d'un avocat serait préjudiciable à l'efficacité de l'enquête. On veut que la garde à vue demeure une mesure de police judiciaire alors même qu'elle peut être attentatoire à la liberté des personnes et qu'elle est, au fur et à mesure, juridictionnalisée.

On veut empêcher que se tienne, au cours de cette période attentatoire à la liberté, un débat contradictoire sur la légalité ou le bien fondé des éléments de preuve. On veut renvoyer cette discussion devant la juridiction d'instruction ou de jugement. Or, on connait, en France, la longueur des instructions et des procédures. Entre temps, la détention et le soupçon perdureront.

On veut écarter l'avocat des mesures d'enquête et de collecte de preuves. On souhaite que l'avocat n'ait pas accès aux lieux de détention et surtout ne puisse les « contrôler ». Il s'agit, on le sait, de réserver cela à certaines autorités indépendantes (Procureur de la république, parlementaires, ...). On sait effectivement que nos députés et sénateurs fréquentent assidument ces lieux de détention et en dénoncent l'état lamentable.

Il reste le Contrôleur Général des lieux de privation de liberté. On connait sa surcharge de travail.

Enfin, s'il faut tolérer l'avocat, on veut l'encadrer. Et, quoiqu'il en soit, on veut prévoir des dérogations pour les infractions les plus graves (grande criminalité ou de terrorisme). La personne soupçonnée n'aurait plus le choix d'un avocat. Il serait désigné sur une liste agréée. Il faut également encadrer le droit de communiquer qui constitue, selon les autorités français, un risque pour l'enquête et la sécurité des personnes. On sait qu'en Allemagne le droit d'accès à un avocat, le droit de communiquer existent déjà sans que cela nuise aux enquêtes. On doit, nous dit notre Gouvernement, ressembler en tout à l'Allemagne ... sauf lorsque celle-ci prévoit des mesures assurant la liberté de ses citoyens et résidents. Dans ce cas, il convient de garder nos traditions inquisitoriales, datant du Moyen-Age. Le Gouvernement français, rejoint par certains parlementaires, au nom de ces « traditions », entendent maintenir une séparation étanche entre la phase policière, où tout serait permis, et la phase judiciaire, où la personne arrêtée, contrainte, privée de liberté, aurait quelques droits.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a rappelé que la présence de l'avocat assurerait l'impartialité des procédures et la recevabilité des preuves rassemblées en sa présence et devrait être de mise chaque fois que la question est suffisamment grave pour justifier une privation de liberté. Cette présence de l'avocat dans la phase d'enquête de la procédure pénale est une garantie essentielle de l'Etat de Droit, du procès équitable et du respect des droits de la défense.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 03/01/12
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Par une ordonnance en date du 16 novembre 2011, le Gouvernement français a transposé dans notre droit positif la directive 2008/52/C.E. du Parlement européen et du Conseil en date du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. La transposition est décevante par certains aspects (absence de véritable définition, qualités du médiateur résumées à l'impartialité, la compétence et la diligence sans mettre en exergue sa nécessaire indépendance et son efficacité). Les questions de formation sont oubliées. Enfin, le Conseil d'Etat avait rendu un rapport extrêmement intéressant concernant le développement de la médiation au profit des personnes morales de droit public. Cela est quasiment omis de cette transposition.

Mais, d'autres aspects sont beaucoup plus inquiétants. En effet, reprenant la Directive, l'ordonnance, après avoir rappelé le principe de la confidentialité de la médiation sauf accord des parties, après avoir indiqué que les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale sans l'accord des parties (article 21-2 et 21-3 de l'ordonnance du 16 mai 2011), le droit français va, comme à son habitude, prévoir de graves exceptions.

En effet, il est décidé de faire exception au principe de la confidentialité dans les deux cas suivants :

a) en présence de raisons impérieuses d'ordre public ou de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne,

b) lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en oeuvre ou son exécution.

Concernant le second cas, la directive est modifiée. En effet, elle prévoyait que le contenu de l'accord issu de la médiation pouvait être divulgué pour mettre en oeuvre ou pour exécuter ledit accord.

Le législateur français considère que l'accord peut avoir été exprimé « sous forme verbale » (!) et il estime nécessaire d'ajouter à la directive l'exception au principe de confidentialité lorsque la révélation de l'existence de l'accord ou de son contenu seront nécessaires à sa mise en oeuvre ou à son exécution.

Chacun pourra adhérer à l'idée que la confidentialité ne peut être un frein lors de l'exécution de l'accord intervenu entre les parties. Mais la rédaction adoptée par le texte français est ambiguë et permet d'aller très loin dans la levée de la confidentialité. En effet, pour prouver un accord, pour exécuter leur contenu, ne doit on pas lever la confidentialité sur les échanges, les débats, les propositions faites ? S'il s'agit d'interpréter l'existence et le contenu de l'accord, n'est-il pas nécessaire de révéler l'ensemble des discussions ?

Le texte ne sera acceptable qu'avec une interprétation stricte et étroite. Seule l'existence de l'accord et le contenu stricto sensu de l'accord pourraient être révélé pour permettre l'exécution. L'ordonnance est mal rédigée. Elle confond l'accord et le processus de l'accord.

La première exception est encore plus grave. Au nom de « l'ordre public », et on connait les méfaits de cette notion en matière pénale, on pourrait contraindre les parties et le médiateur a révélé le contenu, les conditions de la médiation. Il n'y a plus aucune limite. L'obligation de confidentialité est levée pour les parties et pour le médiateur, par les parties et par le médiateur, en cas de « raisons impérieuses d'ordre public ».

Tout ce qui a été dit, tout ce qui a été proposé, la nature des discussions, de l'accord éventuel ou de l'absence d'accord peuvent être révélés. Qui va définir les « raisons impérieuses d'ordre public » ? Qui va s'expliquer quant aux « motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne » ?

Il s'agit d'éléments purement psychologiques ou d'intuition et qui ne sont nullement définis. On songe immédiatement aux questions phares : blanchiment d'argent, financement du terrorisme, maltraitances et violences, ... Mais on sait aussi que dans certains cas le législateur est passé du combat contre le blanchiment à la notion de fraude fiscale de l'idée, d'atteintes aux personnes au sentiment d'insécurité.

Certains estiment que ce nouveau cas de dénonciation reste une possibilité et non une obligation. Telle ne parait pas être la rédaction de l'ordonnance et le Parquet ou le Juge d'instruction, voire une juridiction, sauront obtenir révélations et dénonciations.

Ainsi, lorsque les magistrats ou les avocats proposeront aux parties d'entrer dans un processus de médiation, il conviendra obligatoirement de les informer de cette nouvelle disposition concernant l'éventuelle levée de la confidentialité. Cela pourrait être un coup fatal porté à la médiation et à la confiance en le médiateur.

Michel BENICHOU