michel.benichou

Par michel.benichou le 27/04/12
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Le Programme de STOCKHOLM, a souhaité l'instauration d'un « espace de liberté, de sécurité et de Justice ». Cela demeure prioritaire pour l'Union Européenne. Dès lors un programme « Justice » a été imaginé pour la période 2014-2020. Il vient en lieu et place des trois programmes existants (justice civile, justice pénale et « Prévenir la consommation de drogue à informer le public »).

Pour l'instant, on ne connait qu'une première approche de ce programme. Des discussions doivent avoir lieu entre la Commission européenne, le Parlement et le Conseil européens avec un avis du Conseil Economique et Social Européen. Le rapporteur sur cette question au sein du CESE est notre confrère E. de LAMAZE.

La première interrogation porte sur l'insertion du programme concernant la consommation de drogue, qui est une approche de santé, dans la démarche « Justice » de la Commission. Il ne semble pas qu'il y ait de réponse à cette interrogation sauf à imaginer que ce programme est destiné à capter l'essentiel des moyens mis en place. En effet, l'enveloppe financière prévue en faveur de la mise en oeuvre du programme « Justice » pour la période allant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2020 s'établit à 472 millions d'euros. Cela constitue une somme non négligeable et je pense que cela doit intéresser nombre d'associations, O.N.G., comités divers destinés, légitimement et avec parfois efficacité, à lutter contre la consommation de drogue. Toutefois, cela n'a rien à voir avec la Justice. Celle-ci se préoccupe de la prévention et de la répression de la consommation et surtout du trafic de drogue.

Ce programme aurait du être rattaché aux aspects sanitaires de l'oeuvre des institutions européennes et non à l'aspect judiciaire.

Le programme « JUSTICE » s'adresse aux magistrats et « aux personnels de justice ». Cette notion de « personnel » apparait comme quelque peu humiliante. Elle comporte les avocats et autres professionnels du droit. C'est la formation judiciaire des magistrats et des « personnels de justice » qui constitue un élément clé des politiques en matière de Justice et renforce la confiance mutuelle entre les Etats membres, les praticiens et les citoyens.

Il importera donc de présenter des projets d'action ayant une valeur ajoutée européenne aux fins de bénéficier des financements prévus. Le programme doit permettre d'encourager l'application efficace, globale et cohérente de la législation de l'Union dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile et pénale, de faciliter l'accès à la justice et, comme je l'ai déjà indiqué, de « prévenir et réduire la demande et l'offre de drogue ».

Tout est concevable. Il est notamment prévu des actions dans le domaine de la sensibilisation et l'information accrue du public, un soutien à la mise en oeuvre de législation, une promotion de la coopération transnationale et un renforcement de la connaissance réciproque et de la confiance mutuelle et une amélioration de la connaissance et de la compréhension des problèmes potentiels nuisant au bon fonctionnement d'un espace européen de justice.

A mon avis, les programmes les plus intéressants devront s'articuler autour de deux idées :

 la formation qui doit concerner magistrats et professionnels de droit, soit d'un pays, soit pour avoir plus de chances d'apporter une plus-value européenne, de plusieurs pays de l'Union.

 le développement des réseaux et sur ce point, les avocats doivent être imaginatifs. En effet, si les magistrats, notamment en matière pénale, disposent du réseau pénal européen mais également d'Eurojust... tel n'est pas le cas des avocats. Il y a donc une distorsion entre l'accusation et la défense. Certes, quelques pays de l'Union, dont la France, ont mis au point le programme « pénalnet ». Il bénéficie d'un financement européen. Toutefois, il n'est pas terminé et présente de nombreuses difficultés techniques.

Il faudrait un véritable réseau européen de la Défense qui puisse se déployer et garantir aux personnes suspectées, accusées ou aux plaignants et victimes, l'accès à des avocats dans toute l'Union Européenne connaissant les mécanismes européens, parlant les langues adéquates et agissant efficacement aux fins de défendre leurs droits dans cet espace de sécurité et de justice mais aussi de libertés.

Il faut que les institutions de l'avocature mettent en place les cellules adéquates pour élaborer ces programmes, les présenter et, dans les autres cas, répondre aux appels d'offres européens. Il est dommage que la France ne soit pas en pointe dans ce domaine à la différence d'autres pays qui, eux, ont parfaitement compris la possibilité de bénéficier de cette manne financière.

On critique beaucoup l'Europe mais, lorsque celle-ci intervient pour faciliter la formation et la financer, les français et leurs institutions sont incapables d'en bénéficier et de présenter des programmes cohérents.

Finalement, de l'Europe, on ne veut ni le beurre, ni la crémière...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/04/12
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La Commission européenne vient de préparer un rapport destiné au Parlement européen et au Conseil concernant l'application de la Directive 2005/60/C.E. du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme.

Le GAFI avait, lui-aussi, réexaminé les normes internationales et avait présenté, en février 2012, une nouvelle série de recommandations.

La Commission proclame, en fin de ce rapport, que pour les professions juridiques, il ne s'agit pas de revoir fondamentalement leur traitement dans la nouvelle directive en préparation. On a l'impression que la Commission met en exergue un nouveau proverbe : « Qui veut noyer son chien proclame son amour pour cette bête ! ».

Un chapitre est consacré aux professions juridiques indépendantes. Le bilan rappelle que les notaires et autres membres des professions juridiques indépendantes sont visés par la directive mais que les Etats membres peuvent les faire bénéficier d'une dérogation à l'obligation de déclarer des transactions suspectes en application de l'article 23 § 2 en ce qui concerne « les informations reçues d'un de leur client ou obtenues sur un de leurs clients, lors de l'évaluation de la situation juridique de ce client ou dans l'exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure ». Ce point déplait à la Comission.

Par ailleurs, l'article 23 § 1er autorise la désignation d'un « organisation d'autorégulation appropriée de la profession concernée, comme étant l'autorité à informer en premier lieu en lieu et place de la cellule de renseignement financier, à charge pour l'organisme compétent de transmettre les informations à ladite cellule, rapidement et de manière non-filtrée ».

Tous les Etats membres ont choisi d'inscrire la dérogation prévue à l'article 23 § 2 de la Directive dans leur législation nationale en ce qui concerne les professions juridiques. Pour les avocats, en France, la déclaration doit être faite auprès du Bâtonnier. Cet élément énerve l'institution européenne.

La Commission reproche aux Etats de n'avoir pas précisé quand l'obligation de déclaration l'emporte sur la confidentialité due au client. Cela semble une source d'inquiétude pour la Commission européenne. En effet, la Cour Européenne des Droits de l'Homme comme la Cour de Justice de l'Union Européenne, défendent - avec âpreté - le secret professionnel des avocats comme étant une des conditions de la démocratie et de l'Etat de Droit. Or, des recours, ont été engagés devant la Cour Européenne sur le fondement de cette préservation de la vie privée des citoyens et de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme.

En effet, lors de la délation, les professions juridiques violent l'obligation de secret professionnel à laquelle elles sont tenues ainsi que le droit fondamental d'accéder à un tribunal impartial et à une défense équitable.

La Cour de Justice de l'Union Européenne s'est prononcée dans l'arrêt C305/05 Ordre des barreaux francophones et germanophones (OBFG), le 26 juin 2007, en considérant que l'obligation de délation ne portait pas atteinte au droit d'accéder à un tribunal impartial tel que garanti par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux et par l'article 6 de la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme ne s'est pas prononcée.

La Commission considère que, lors de la révision de la 3ème directive et dans le cadre de la préparation de la 4ème directive, elle tiendra compte de cet aspect dans l'analyse d'impact et notamment de l'incidence sur les droits fondamentaux. Il faudra donc des règles nationales suffisamment détaillées et précises pour permettre aux membres des professions juridiques de distinguer les situations dans lesquelles les obligations en matière de déclaration sont applicables de celles où elles ne le sont pas. En bref, il s'agit de tenter, dans la plupart des situations, d'affranchir les professionnels du Droit et notamment les avocats de leur réticence à opérer une délation. On veut qu'il n'ait pas l'idée d'invoquer le secret professionnel. On souhaite que leur conscience ne les tourmente pas. On veut mettre entre parenthèses leurs obligations déontologiques et leurs devoirs à l'égard de leurs clients.

La Commission a fait faire une étude concernant le nombre de déclarations. L'étude DELOITTE a constaté que la proportion des déclarations de transactions suspectes effectuées par certaines professions non-financières et les professions juridiques notamment, était faible par rapport aux déclarations effectuées par les établissements financiers.

Il faut savoir que dans certains pays, les déclarations sont insignifiantes voire nulles. C'est le cas de la FRANCE pour les avocats.

En Angleterre, au contraire, le nombre de déclarations faites par les solicitors est élevée. Mais, ceux-ci traitent des transactions immobilières. Il n'y a pas de monopole notarial. On doit donc comparer leurs déclarations à celles faites par les notaires en France et dans les pays latins. Or, ce chiffre est assez important.

En France, les avocats ne disposent d'aucun monopole et particulièrement pas celui de la transaction immobilière qui est réservée, par l'Etat, aux seuls notaires en dépit des différents rapports qui ont été publiés qui démontrent que le coût d'une transaction immobilière effectuée par le notariat est élevé par rapport à la qualité du service (voir rapport Conveyancing, commandé par la Commission européenne et qui n'a pas eu de suite).

La Commission a également examiné le moment de la déclaration (délai raisonnable) et la question de l'identité des bénéficiaires effectifs de comptes groupés tenus par des notaires ou des membres d'une autre profession juridique indépendante. On ignore si cela peut concerner les comptes CARPA. Toutefois, on sait que ces comptes sont adossés à des banques qui, elles-mêmes, en cas de difficultés procèdent à des déclarations.

Au final, la Commission estime qu'il n'est pas nécessaire « de revoir fondamentalement le traitement des professions juridiques dans la nouvelle directive ». Cela peut calmer les avocats qui procèderont à une lecture au premier degré. En revanche, lorsque l'on examine les points signalés par la Commission comme posant difficultés soit :

 la volonté de la Commission de voir s'opérer une déclaration même lorsque nous refusons un dossier,

 la fin de l'autorité d'autorégulation qui reçoit les déclarations par exception aux cellules de renseignements financiers,

 la question de l'encadrement du secret professionnel,

 la portée de l'exception introduite dans toutes les législations qui concerne les informations reçues d'un client lors de l'évaluation de sa situation juridique.

On ne peut qu'être inquiets. En effet, la profession d'avocat avait combattu et combat toujours le principe de la délation. Toutefois, une fois que ce principe a été entériné par les Etats sans discussion réelle possible, les avocats s'étaient battus pour le maintien de la déclaration adressée au Bâtonnier, les exceptions à l'obligation de dénonciation et le maintien d'un secret professionnel fort. Ce sont ces principes qui sont mis en cause par ce bilan qui parait anodin.

Par ailleurs, la Directive révisée devra être mise à jour en tenant compte des recommandations du GAFI. Cela est encore plus inquiétant.

Il faudra donc suivre la publication du rapport définitif et ne pas se laisser endormir par la proclamation de la Commission.

Quoiqu'il en soit, lorsqu'on annonce une révision, cela ne peut aller que dans le sens d'obligations supplémentaires et de sanctions nouvelles. Cela ne peut que nuire à nos obligations professionnelles et nos devoirs à l'égard des justiciables.

Cela n'est pas acceptable.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/04/12
Dernier commentaire ajouté il y a 7 années 6 mois

Actuellement, la procédure de discipline applicable ne laisse aucune place au plaignant. Certes, le Conseil Constitutionnel - à la suite du QPC - dans deux décisions du 29 septembre 2011, a déclaré conforme à la Constitution la procédure disciplinaire des avocats telle que prévue dans les articles 22 et 53 de la loi du 31 décembre 1971, plusieurs fois modifiées.

Toutefois, il s'agissait surtout de débattre du renvoi par la loi au décret et de la procédure particulière applicable au Barreau de PARIS qui, seul en FRANCE, n'a pas de conseil régional de discipline.

Le débat n'a pas porté sur le rôle et la place du plaignant dans la procédure.

Or, il est impensable de conserver la procédure actuelle où le plaignant est exclu sauf à être interrogé lors de l'enquête déontologique.

Une telle situation nous conduirait, progressivement, à une remise en cause de notre procédure disciplinaire régentée par la profession au profit d'une procédure confiée soit totalement aux magistrats, soit à un « organisme indépendant » comme dans certains pays européens.

Il importe donc de faire du plaignant une partie à cette instance.

Il doit donc, dans le cadre de l'enquête déontologique, continuer d'être entendu. Il doit pouvoir, dès ce stade, choisir un avocat qui l'assistera pour les interrogations et le représentera dans la procédure.

Il faut qu'il puisse demander des mesures particulières lors de l'instruction. En particulier, il doit y avoir la possibilité d'une confrontation entre l'avocat poursuivi et le plaignant. En effet, comment imaginer que nous puissions défendre, dans le cadre de l'instruction pénale, la nécessité de mesures d'enquête sollicitées par les avocats dont la confrontation entre le plaignant et la personne mise en examen et la refuser dans le cadre de la procédure disciplinaire ?

Certes, on me répondra - facilement - que la procédure disciplinaire n'est pas une procédure pénale. Toutefois, pour le plaignant, cela ne change rien. Il a l'impression que les avocats protègent les avocats, que nous faisons notre « petite cuisine » dans notre coin sans respect pour le plaignant qui est, parfois, une victime, sans souci de connaitre la vérité.

Le plaignant doit être constamment informé et, en particulier, de la transmission du dossier disciplinaire au Président du Conseil de discipline. Il doit l'être dans tous les cas, y compris lors de l'abandon des poursuites.

Il faut que le plaignant puisse de faire assister ou représenter par un avocat à tous les stades de la procédure et puisse avoir accès au dossier. Il est impensable qu'un avocat puisse assister un plaignant. Or, que cet avocat ne puisse pas avoir accès au dossier alors que, parallèlement, nous demandons un accès permanent au dossier dans le cadre des gardes à vue et des procédures pénales, est inimaginable. Il est tenu et sera tenu au secret.

Une nouvelle fois, j'ai compris que procédure disciplinaire et procédure pénale n'étaient pas la même chose. Les tenants de cette thèse expliqueront cette subtilité aux plaignants et victimes.

Le plaignant doit être convoqué et doit pouvoir participer à l'audience en étant représenté par un avocat.

Il faudrait que ce plaignant soit auditionné par le conseil de discipline. Le plaignant doit assister à toute l'audience. Un projet de réforme imagine que lorsque des débats auront lieu et se poursuivront en chambre du conseil, le plaignant ne pourrait assister à l'audience que le temps nécessaire à son audition. Cela n'est pas sérieux.

J'attends le moment où le Président du conseil de discipline dira au plaignant ou à son avocat, après l'audition, de quitter la salle ! Cela constituera un scandale. Va-t-on l'exclure manu-militari ?

Si le plaignant est là, il doit pouvoir participer à toute l'audience.

Il faudra que le plaignant soit, ensuite, informé de la décision intégrale.

Il reste à déterminer si le plaignant aura un droit d'appel.

Pourquoi ne pas y réfléchir ? Pourquoi ne pas aller au bout d'une procédure véritablement contradictoire aux fins de démontrer que les avocats ne se protègent pas entre eux, qu'il n'y a rien à cacher et que la discipline exercée par les avocats est une réelle procédure attentive à tous les droits.

Ce n'est que par cette exigence de transparence et de sérieux que nous pourrons revendiquer une procédure disciplinaire gérée par les avocats en première instance et en appel. Il faut que le Conseil National des Barreaux devienne, à terme, la juridiction d'appel des procédures disciplinaires. Il n'est pas inconcevable, dans ce cadre, qu'un échevinage soit prévu et que la formation disciplinaire du Conseil National des Barreaux (ou de l'Ordre National que j'appelle de mes voeux) gérant la discipline, soit présidé par un magistrat de l'ordre administratif. Cela se déroule ainsi dans les procédures disciplinaires gérées par d'autres professions libérales (médecins ou infirmiers). Pour y avoir participé, il n'y a là rien de dégradant et les débats sont de haute tenue.

La profession doit résolument adopter une gestion transparente des procédures disciplinaires. Des bilans doivent être faits chaque année des procédures engagées, des procédures ayant donné lieu à poursuites et enfin des instances ayant donné lieu à jugement. Ce bilan, sans les noms des confrères, doit être rendu public avec le type et le nombre de sanctions.

Notre procédure ainsi organisée permettra à la profession de conserver la gestion de la discipline et même d'accroitre son rôle par une procédure disciplinaire d'appel gérée par les avocats, la Cour de Cassation n'intervenant qu'en 3ème degré pour des questions de droit.

Michel BENICHOU