michel.benichou

Par michel.benichou le 28/06/12
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Le Conseil d'Etat, dans sa décision du 25 février 2012, a mis fin à la théorie du propriétaire apparent. C'est la fin du contrôle que l'administration devait nécessairement effectuer pour savoir si le demandeur d'un permis de construire ou d'une autorisation de construire était ou non propriétaire de la parcelle d'assiette du projet ou s'il disposait d'un titre l'habilitant à présenter l'autorisation de construire et à construire.

Cet arrêt est conforme à la nouvelle rédaction de l'article R423-1 du Code de l'Urbanisme qui prévoit quelles sont les personnes qui sont susceptibles de déposer des permis de construire, d'aménager ou de démolir.

Dès lors, le Conseil d'Etat considère qu'il n'y a plus de contrôle à effectuer et notamment qu'il n'y a pas - pour les administrations - à demander l'autorisation du syndicat des copropriétaires même si les travaux à autoriser affectent les parties communes ou l'aspect extérieur de l'immeuble et nécessitaient un vote de l'assemblée générale des copropriétaires conformément à la loi de 1965 sur la copropriété.

Dès lors, tout contrôle disparait-il ?

Le travail de l'administration est certes facilité mais l'autorisation d'urbanisme est toujours délivrée sous réserve du recours des tiers.

Dès lors, si le bénéficiaire de l'autorisation a construit sur les parties communes sans l'autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires, un copropriétaire ou le syndic représentant le syndicat des copropriétaires pourra engager une action aux fins de remise en état des lieux et ainsi une démolition de l'ouvrage réalisé. Le contrôle est transféré au Juge mais à postériori.

Enfin, le contrôle de la fraude demeure, y compris pour l'administration.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/06/12
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J'ai évoqué, précédemment, la prise de position du Conseil de l'Union Européenne du 8 juin 2012 concernant la Directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre d'une procédure pénale et le droit de communiquer avec un avocat après l'arrestation.

La proposition d'origine de la Commission était extrêmement ouverte et favorable aux citoyens. Le Conseil avait émis des réticences.

Le texte publié le 8 juin se situe très nettement en deçà des normes qui ont été fixées par la Cour Européenne des Droits de l'Homme concernant le droit d'accès à un avocat et l'assistance juridique.

Ce texte qui parait libéral est en fait restrictif.

Une des dispositions du texte du Conseil Européen justifierait que les Etats dérogent à la confidentialité des communications entre un suspect ou un accusé et son avocat.

En effet, l'article 4 de ce texte prévoit que les Etats veillent à garantir la confidentialité des communications entre la personne soupçonnée ou poursuivie et son avocat, y compris les réunions, la correspondance, les conversations téléphoniques et toutes autres formes de communications autorisées par le droit national.

Dans des circonstances exceptionnelles uniquement, les Etats membres peuvent déroger temporairement au paragraphe I lorsque cela est justifié par l'un des motifs impérieux suivants, compte-tenu des circonstances particulières de l'espèce :

- il existe une nécessité urgente de prévenir une infraction grave ;

ou - il existe des raisons suffisantes de croire que l'avocat concerné est impliqué dans une infraction pénale avec la personne soupçonnée ou poursuivie.

Cela compromet l'Etat de droit et les droits fondamentaux des citoyens. D'ores et déjà, il faut se préparer à engager les recours nécessaires pour violation du droit à un procès équitable et du droit à la vie privée en vertu de l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme l'a déjà souligné, la communication entre un suspect et son avocat doit rester confidentielle pour garantir un procès équitable (SAKHNOVSKI c/ Russie, décision du 2 novembre 2010, §97 ; CASTRAVET c/ MOLDOVA n° 233/93/05 §49 du 13 mars 2007 ; BRENNAN c/ ROYAUME UNI arrêt du 16 octobre 2001 §58 ; ...).

La jurisprudence est constante. Si un avocat ne peut s'entretenir avec son client sans qu'il y ait une surveillance de l'Etat et s'il ne peut recevoir des instructions confidentielles, son assistance perd de son utilité alors que le but de la convention consiste à protéger des droits concrets et effectifs.

Le texte serait également contraire aux principes 8 et 22 des principes de base des Nations Unies concernant le rôle du barreau qui indiquent :

« toute personne arrêtée ou détenue ou emprisonnée doit pouvoir recevoir la visite d'un avocat, s'entretenir avec lui et le consulter sans retard, en toute discrétion, sans aucune censure ni interception et disposer du temps et des moyens nécessaires à cet effet. Ces consultations peuvent se dérouler à portée de vue, mais non à portée d'ouïe, de responsable de l'application des lois ».

Ainsi, le texte du Conseil Européen n'est pas conforme aux droits fondamentaux définis par la Cour Européenne des Droits de l'Homme et notamment aux principes de confidentialité. L'expression choisie par l'article 4 du texte du Conseil Européen visant à déroger à la garantie de la confidentialité des communications pour « prévenir une infraction grave ou s'il existe des raisons suffisantes de croire que l'avocat concerné est impliqué dans une infraction pénale avec la personne soupçonnée ou poursuivie » est floue et scandaleuse.

Ces expressions constituent une porte ouverte à l'arbitraire. En effet, l'expression « infraction graves » couvre, naturellement, toutes les infractions. On ne peut considérer qu'il existerait des infractions qui ne sont pas graves aux yeux d'un Etat.

Cette affaire est grave. Il serait nécessaire que la profession se mobilise pour défendre nos droits.

Le fera-t-elle ? J'en suis convaincu au niveau européen. LE C.C.B.E. a déjà entrepris le lobbying nécessaire auprès du Parlement européen. Je l'espère au niveau français

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/06/12
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« Rome III » est désormais effectif.

A compter du 21 juin 2012, les parties pourront choisir, d'avance et grâce à une convention, la loi applicable à leur éventuel divorce.

Quelles lois pourront être choisies ? L'article 5 du règlement y répond :

- la loi de l'Etat de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention,

- la loi de la dernière résidence habituelle des époux pour autant que l'un des époux y réside encore au moment de la conclusion de la convention,

- la loi de l'Etat de la nationalité de l'un des époux au moment de la conclusion de la convention,

- la loi du for.

La convention pourra être modifiée à n'importe quel moment. Toutefois, elle doit être conclue, au plus tard, au moment de la saisine de la juridiction.

Il faut, comme je l'avais déjà indiqué dans ce blog, que les parties soient informées convenablement des conséquences de la loi choisie. Il n'y a que deux possibilités :

- l'acte authentique,

- l'acte contresigné par avocat.

Dans les deux cas, le notaire ou l'avocat devront informer les parties concernant les droits éventuels et les difficultés de choisir telle ou telle loi.

Le choix de la loi applicable pourra être une source de responsabilité pour ces professionnels. Selon les pays, les régimes matrimoniaux sont différents, certains ne sont pas reconnus ; dans certains pays, la prestation compensatoire n'existe pas et les conditions financières ne sont déterminées qu'en fin du divorce.

Cela, néanmoins, constitue un réel progrès si les parties sont bien conseillées. Cela évitera également la « course à la loi » lors des divorces pour choisir la juridiction et la loi la plus favorable à l'un des époux.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/06/12
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On se souvient de la décision annoncée, en direct, à la télévision par le Président Nicolas SARKOZY, d'augmenter les droits à construire de 30 % et de la mise en place, quasi-immédiatement, d'une loi permettant cette majoration pour toutes les constructions.

C'est ainsi que la loi n° 2012/376 du 20 mars 2012 a été publiée. Elle permet des constructions supplémentaires à hauteur de 30 % pendant 3 ans. L'objectif était de relancer l'offre de logements notamment par l'agrandissement de logements existants, la production de nouveaux logements et de favoriser la densification voire la surdensification.

Un calendrier assez précis prévoyait l'application d'office de la loi au 20 décembre 2012 sauf si la collectivité territoriale, au terme d'une concertation du public, avec une note présentant l'impact de la loi sur le territoire de la commune, une délibération sur la synthèse des observations du public et la décision de ne pas appliquer la loi, était prise.

Or, cette loi présentait des dangers. En effet, la décentralisation des questions d'urbanisme a permis aux élus de prendre une exacte conscience des enjeux et de s'investir dans les questions d'urbanisme au travers d'un véritable projet pour la cité. Les PLU étaient de plus en plus adaptés au contexte, décidés en concertation avec la population et avaient pour objectif le développement de la Ville dans un contexte décidé par les élus.

Or, la décision de majorer de 30 % les droits à construire pendant trois ans était généralisée. Il n'y avait plus de travail de concertation, plus d'adaptation au terrain.

On revenait ainsi sur la décentralisation de l'urbanisme au travers d'une loi qui paraissait pouvoir bénéficier de l'agrément populaire.

Permettait-elle d'arriver à lutter contre la pénurie de logements ? Ce n'était pas l'avis de la doctrine. La prétendue saturation des droits à construire est assez rare. Le caractère automatique de la mesure ne permettait pas d'agir en concertation avec l'élaboration des PLU.

Cela entrainait, surtout, une confusion des rôles entre les collectivités territoriales et l'Etat, des coûts supplémentaires et les risques de contentieux sur les permis de construire.

De nombreuses voix demandaient donc l'abrogation de ce texte adopté dans la précipitation.

Une proposition de loi visant à l'abroger a été déposée par un certain nombre de membres du groupe socialiste au Sénat. Ils insistent sur l'absence de consultation des acteurs du logement et l'improvisation du texte. Ils considèrent que ce texte est inefficace et qu'il omet un grand nombre de textes et de dispositions juridiques qui font obstacles à l'exploitation effective des droits à construire majorés : le respect d'autres règles d'urbanisme (prospect notamment), le respect de dispositions particulières à certaines régions (montagne et littoral), la nécessité d'accord concernant les conventions privées (copropriété, lotissement, ...) et enfin les difficultés à modifier le bâti.

Certes, le texte pouvait avoir un effet d'aubaine pour certain. Mais il était source d'insécurité juridique.

Il est donc demandé que l'abrogation intervienne rapidement avant que s'enclenche la phase de consultation du public, c'est-à-dire avant le terme du délai de 6 mois prévu par la loi pour la mise à disposition du public de la note d'information, soit en septembre 2012.

Il est probable que ce texte sera donc supprimé pendant la session extraordinaire du Parlement. Il n'aura donc vécu qu'un seul été.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/06/12
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Cette devise du bien aimé Henri QUEUILLE semble avoir été adoptée par les institutions de la profession et, notamment, le Conseil National des Barreaux. Nous en avions déjà une première preuve avec le débat sur la « Gouvernance ». Ce mot est détestable. Il vaudrait mieux parler et cela serait moins équivoque de « Démocratie professionnelle ».

On a proclamé que les avocats ne se gouvernant pas, le débat et les réformes semblaient inutiles. Puis, finalement, on a organisé un vague « forum ». Les avocats adorant parler, cela a été un succès considérable. Naturellement, il n'en est rien sorti.

Une impérative réforme doit être mise en place. La question de la représentativité des institutions est chaque fois repoussée. Je ne crois plus en la capacité des institutions de se réformer de l'intérieur. A tout le moins, on nous concoctera une « réformette » alors que la profession attend une révolution !

En matière de formation, c'est également une révolution à laquelle il faudrait songer. Ainsi, la question de l'accès à la profession doit être reposée. Les « passerelles » diverses instituées par la Loi 1971, complétée en 1991 puis modifiée au fur et à mesure par le souci du législateur de faire entrer dans notre profession telle ou telle personne publique ou des professionnels divers, doit être entièrement revue.

La question se pose concernant l'accès par les articles 98 (juristes d'entreprise et autre) et 100 (avocats non-communautaires). On sait que, dans cette dernière hypothèse, de nombreux français vont passer un simili-diplôme d'avocat à NEW-YORK pour ensuite demander leur admission au Barreau Français par le biais de l'article 100 du Décret de 1991. Ils échappent ainsi au CAPA. Tout cela n'est que fraude.

Mais les questions de la formation initiale et de l'entrée dans la profession se posent également.

Pouvons-nous continuer à accueillir dans la profession 3.000 ou 4.000 personnes chaque année alors même que le contentieux est inexorablement en baisse et que le développement du droit des affaires, de l'activité de conseil et de nouveaux champs d'activité ne pourront bénéficier d'une hausse suffisante pour permettre à chacun de gagner sa vie ?

Pouvons-nous continuer à investir autant d'argent, alors même que l'Etat s'est dégagé du financement des écoles d'avocats, pour une formation initiale de 18 mois - en réalité deux ans, pour des élèves-avocats qui, pour certains, CAPA en poche, abandonneront l'idée de faire carrière dans la profession ou seront embauchés par nos amis experts-comptables ou d'autres professions ?

Pouvons-nous continuer à accepter que les avocats à peine titulaires du CAPA, s'installent parce qu'ils ne trouvent pas de contrats de collaboration ? Dans chaque barreau, on constate ces installations groupées dans des locaux sans assistance de secrétaires, avec des moyens extrêmement limités (un ordinateur portable, un téléphone mobile et une voiture), des conditions précaires et dépendantedes Ordres.

Nous allons vers le bureau virtuel. D'ailleurs, l'Union Européenne l'encourage.

Dès lors, ne faut-il pas tout revoir et, en particulier, prévoir que l'avocat prêtant serment devra être muni d'un contrat de collaboration ?

Ne faut-il pas limiter la formation initiale à quelques mois (deux ou trois mois) centrée sur les questions de déontologie et de pratiques professionnelles ?

Ne faut-il pas alors développer la formation continue dans les 3 ou 4 premières années, véritable formation en alternance ? Il faut se souvenir que les conseils juridiques stagiaires suivaient une formation sur deux années de 200 heures.

Ce sont ces points qui sont fondamentaux et qui doivent être rapidement examinés sous peine de paupérisation définitive du Barreau. Mais, le Conseil National des Barreaux a décidé de s'attaquer à l'examen d'entrée dans les écoles. S'agit-il d'élever le niveau ? Non, au contraire ! On vise la médiocrité.

Le rapport final présenté lors de l'assemblée générale des 15 et 16 juin 2012 propose que le niveau d'accès à l'examen soit maintenu à un Master I en droit ou en sciences juridiques ou un diplôme reconnu comme équivalent.

C'est, en fait, une régression et un mauvais signal. Beaucoup d'élèves-avocats sont titulaires d'un Master II. Tout le monde attendait que le niveau soit élevé et que le Master II soit obligatoire. Cela est d'autant plus étonnant que, par ailleurs, il est dit que dans les écoles d'avocats, on ne doit plus faire de Droit. En pareil hypothèse, il fallait élever le niveau avant l'entrée à l'école de telle façon que l'on puisse se préoccuper d'autres enseignements.

Le même rapport définit de nouvelles modalités d'organisation de l'examen. Naturellement, il n'est toujours pas question que la profession organise, elle-même, cet examen. On nous répond, à chaque reprise, que le coût serait important. Je n'ai jamais vu d'études chiffrées concernant ce coût. On continue donc de confier l'organisation de l'examen d'entrée à l'Université.

On veut mettre en place des sujets d'écrit identiques au plan national et une commission nationale d'examen composée d'avocats dans une proportion majoritaire.

En premier lieu, cela me semble contraire au principe d'autonomie des universités consacré dans une loi.

En second lieu, le coût de ces « sujets identiques au plan national » va être conséquent avec des risques sérieux. En effet, il va falloir déterminer des sujets nationalement et les conserver secrets... Il faudra, au même moment, les diffuser dans les centres. Il faudra organiser partout les examens le même jour, à la même heure pour éviter fuites et fraudes.

Par ailleurs, dans la même idée, on pouvait insister sur l'augmentation des cas pratiques mais on refuse de mettre en place un cas pratique en droit pénal. Il est apparu, pour ceux qui ont réfléchi à la question que le droit pénal ne peut « faire l'objet d'un choix d'épreuve de cas pratique ». C'est étonnant car à l'Ecole Nationale de la Magistrature, cela existe ! Ainsi, pour un futur parquetier, le cas pratique de pénal est possible mais pas pour un futur avocat.

Enfin, alors même que nous sommes de plein pied dans l'Union Européenne, que le principal reproche fait aux français de façon générale et aux avocats français en particulier est leur méconnaissance des langues européennes, le signal que veut donner le C.N.B. est la suppression de l'épreuve des langues !

On estime qu'il serait anormal qu'un étudiant devienne avocat au motif qu'il manie parfaitement une langue étrangère de sorte qu'il aurait obtenu une très bonne note à l'épreuve de langue... On omet de rappeler que le coefficient de cette épreuve de langue est au minimal. Le fait que nous ayons, dans la profession, des avocats qui maitrisent parfaitement les langues est une force du Barreau Français.

On devrait, au contraire, encourager cette épreuve de langue en multipliant le coefficient. La vue du C.N.B. est assez basse. Elle s'arrête aux frontières françaises comme l'a fait le nuage de TCHERNOBYL !

J'ajoute qu'il faudrait prévoir un test psychologique lors de l'admissibilité, comme à l'ENM. Nous sommes 55.000. Nous devons déjà avoir notre quota de déséquilibrés psychologiques.

Nous avions espéré un Conseil National des Barreaux avec une ambition forte pour la profession. Nous constatons le choix de réformes à minima.

Il ne reste plus que 30 mois pour changer les choses !

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/06/12
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L'assemblée générale des 15 et 16 juin 2012 du C.N.B. examinait une proposition concernant la confidentialité des échanges entre avocat et son bâtonnier, rapport intitulé « Sur la protection du secret professionnel », consistant en un amendement à l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971.

Une nouvelle fois, le titre démontrait qu'on confondait secret professionnel et confidentialité puisqu'il s'agissait de retrouver de la confidentialité dans les correspondances avocats-bâtonniers, notion mise à mal par la Cour de Cassation répondant que dans nombre de pays européens (dont l'Allemagne), il n'existe pas de confidentialité des correspondances. Toute correspondance adressée à un avocat est considérée comme officielle. Ces courriers doivent être adressés au client.

Alors même que la question de la protection du secret professionnel dans toutes ses formes se pose, alors que nous subissons, en permanence, les perquisitions des cabinets menées par les juges d'instruction mais également par les autorités fiscales, les autorités administratives indépendantes (AMF et autres) et par les autorités européennes, on se consacre au seul traitement de la question de la confidentialité entre l'avocat et son bâtonnier.

Cela est, certes, une question fondamentale. En effet, les Ordres constituent le squelette de la profession. Il faut protéger le caractère de confident du bâtonnier. Je pense surtout à la question de la lutte contre le blanchiment. Le bâtonnier est encore un pivot qui reçoit, des avocats ressortissants de son Barreau, les informations importantes. Si nous supprimons le rôle du bâtonnier en matière de lutte contre le blanchiment et cela sera fait s'il n'y a pas de confidentialité entre le Bâtonnier et l'avocat, alors l'avocat sera directement sous l'emprise du Procureur de la République ou de TRACFIN. Cela est à éviter. Il en est de même en matière disciplinaire.

Toutefois, l'arrêt qui a décidé cette absence de confidentialité date de septembre 2011. Il n'y a aucune urgence à engager une réforme partielle, limitée dans son intérêt et sa portée. Par ailleurs, les courriers concernant le dossier d'un client restent soumis au secret.

Il faut une véritable protection du secret professionnel et de la confidentialité qui sont existentiels à la profession d'avocat. Il faut donc examiner l'ensemble des problèmes que pose cette question (perquisitions, portée de la confidentialité, nature de la protection des courriers entre le bâtonnier et l'avocat, protection éventuelle des courriers entre l'avocat, le Conseil National des Barreaux, la Conférence des Bâtonniers et les éventuels autres organismes, protection des courriers entre bâtonniers dans le cadre d'un litige inter-barreaux, confidentialité dans les échanges avec une personne suspectée ou arrêtée, ...).

Il ne faut donc pas se précipiter en adoptant un texte médiocre ou incomplet qui donnerait un mauvais signal aux autorités ministérielles. Il faut de l'ambition. N'hésitons pas, sur ce point, à faire du grandiose. Il s'agit de la défense des principes essentiels et de nos droits.

La défense de la défense doit être assurée à tout prix. Cela passe par le maintien et l'extension du secret professionnel. Madame TAUBIRA a donné un signe fort en évoquant la protection accrue du secret des sources des journalistes. Cela devrait la conduire à protéger le secret des avocats, garants de la Démocratie, et d'une bonne administration de la Justice.

C'est donc un chantier important qui doit être traité par les institutions de la profession non dans la vitesse ou la précipitation mais dans la réflexion et la durée.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/06/12
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Les avocats ont, depuis longtemps, investi le champ politique. Les politiques ont également la volonté d'investir le champ d'activité des avocats. Ces « liaisons dangereuses » ne datent pas d'hier.

Toutefois, le Gouvernement précédent et le Ministre de la Justice sortant, Monsieur Michel MERCIER, ont franchi un pas décisif en publiant le Décret n° 2012-441 du 3 avril 2012 relatif aux conditions particulières d'accès à la profession d'avocat. A-t-il été trompé par le soutien que lui auraient donné les représentants de la profession quant à la publication de ce texte ? Certains le disent.

Quoiqu'il en soit, le Ministre n'ignorait pas que ces représentants devaient tenir compte de leurs Bureaux et de leurs assemblées générales souveraines.

Or, dans le cas du Conseil National des Barreaux, l'assemblée générale a été claire. Immédiatement, de fortes réserves ont été exprimées sur ce texte et se sont concrétisées dans le vote d'une délibération de défiance.

Aux fins de démontrer l'ouverture de la profession et notamment aux assistants des parlementaires titulaires des diplômes nécessaires, des propositions de modifications restrictives ont été présentées concernant le projet de décret. Une résolution a été adoptée par le Conseil National des Barreaux lors de son assemblée générale des 23 et 24 mars 2012.

Il fallait, sous prétexte que les collaborateurs devaient avoir la possibilité d'entrer dans la profession, qu'on nous imposât les parlementaires eux-mêmes et les ministres.

La rédaction de ce décret est, par ailleurs, invraisemblable puisque, seraient dispensées de la formation théorique et pratique du CAPA les personnes « justifiant de 8 ans au moins d'exercice de responsabilité publique les faisant directement participer à l'élaboration de la Loi ».

Ces expressions sont particulièrement floues.

Qui serait concerné ? Les véritables rédacteurs de projet de loi, agents publics divers, les ministres, les parlementaires, d'autres personnes ?

Quant à la participation « directe » à l'élaboration de la loi, cela ne peut nécessairement que concerner le rédacteur chargé de préparer une proposition ou un projet de loi pour son élu ou un ministre. En bref, tout cela n'est pas sérieux.

Il faut espérer que le Gouvernement, après les élections législatives, et tout particulièrement Madame le Garde des Sceaux, abolira ce décret.

De nouvelles passerelles peuvent être étudiées si elles sont sérieuses, appropriées et restrictives.

Mais, cette affaire doit nous amener à revoir nos pratiques.

L'hebdomadaire « Marianne » (n° 788 du 26 mai au 1er juin 2012) publie une longue enquête sur les rapports entre les politiques et les avocats. Les avocats tiendraient la politique et les politiques aimeraient porter la robe noire.

Selon « Marianne », c'est ainsi qu'ils financent leur très confortable train de vie. Il s'agirait d'un mélange des genres.

Il faut, à l'occasion de ces éléments, que l'on puisse s'interroger - de nouveau - sur la prévention des conflits d'intérêt. L'avocat n'est pas un agent d'affaires. Il ne monnaie pas son carnet d'adresses. Un député/sénateur peut-il plaider ? Un Président de la République peut-il conserver des parts dans une société d'avocats ?

Ces dernières années, de nombreux parlementaires, ministres ou autres ont bénéficié d'une « passerelle et surtout d'une grande facilité à rentrer dans certains ordres, ne subissant qu'un contrôle minimum (très minimum !) » de la part du Conseil de l'Ordre.

On a ainsi accueilli différentes professions qui n'avaient strictement rien à voir avec le Droit.

Naturellement, cela démontre que le métier est attractif. Il faut donc, en premier lieu, revoir le décret de 1991 qui dispense un certain nombre de professions de devoir passer le certificat d'aptitude à la profession d'avocat.

Un avocat ne pourrait devenir, sans examen, sans contrôle, notaire, huissier, administrateur judiciaire ou magistrat et un ministre ou un parlementaire non plus. Même lorsqu'il existe une intégration directe, comme dans la magistrature, on passe par un stage assez long qui contraint l'avocat à quitter son Cabinet et qui le précarise puisqu'à l'issue de ce stage il est évalué, jugé et peut être refusé.

Beaucoup de monde a profité de notre ouverture pour faire des passages, plus ou moins longs, plus ou moins précaires, dans la profession.

Le journal « Marianne » stigmatise l'attitude des conseils de l'ordre et surtout du Conseil de l'Ordre de PARIS « le plus courtisé des barreaux français avec ses 22.000 membres ». Il rapporte les propos d'un initié « on a adapté les règles à la tête du client ». On a accepté Jean GLAVANY, Noël MAMERE, Christophe CARESCHE qui n'avaient pas stricto sensu les qualifications juridiques.

On a également accepté Frédéric LEFEBVRE en septembre 2009 grâce aux trois années passées au Cabinet du Ministre de l'Intérieur, Nicolas SARKOZY.

En principe, les décisions de l'Ordre doivent être notifiées au Procureur Général dans un délai d'un mois afin que celui-ci puisse exercer un éventuel recours devant la Cour d'Appel. Or, le journal « Marianne » n'hésite pas à prétendre qu'en 2008 et 2009 le Bâtonnier et le Conseil de l'Ordre n'auraient pas respecté strictement cette procédure. Nous ne pouvons le croire.

Toutefois, cela, selon ce magazine, aurait entrainé les foudres de Laurent LE MESLE, Procureur Général près la Cour d'Appel de PARIS qui, dans un courrier que le journal qualifie de « cinglant » daté du 18 mars 2009 adressé au Bâtonnier de PARIS de l'époque, indiquait que les décisions d'inscription au Barreau n'étaient « jamais portées à la connaissance du Procureur Général » l'empêchant d'exercer son droit de recours. « Il arrive que des avocats prêtent serment devant la Cour d'Appel moins d'un mois après leur admission au Tableau, parfois même dès le lendemain de la décision du Conseil de l'Ordre » se serait étonné le Procureur Général près la Cour d'Appel de PARIS priant le Bâtonnier de l'époque de rectifier rapidement le tir. « Marianne » doit se tromper. Cela est incroyable donc impossible.

Faire abolir le décret du 3 avril 2012, modifier le décret de 1991 concernant ces multiples « passerelles » qui sont devenues le pont de l'Ile de Ré, modifier les pratiques des conseils de l'Ordre et les abus de certains bâtonniers, c'est un immense chantier. Il faut espérer que la profession l'entreprenne rapidement.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/06/12
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L'Union Européenne avait un projet ambitieux de création d'un 28ème régime consacré au Droit européen des contrats. De longs débats ont eu lieu et une équipe d'universitaires a été missionnée qui a travaillé pendant plusieurs années et a publié un nombre inimaginable de tomes d'études, d'analyses, de propositions diverses.

Devant l'ampleur du projet, les institutions européennes se sont donc centrées sur le droit européen de la vente et particulièrement des règles protectrices des consommateurs.

Le premier problème était celui du choix de la base juridique de l'acte de l'Union consacré au droit européen de la vente. Il a été considéré que l'article 114 du Traité de fonctionnement de l'Union Européenne pouvait être utilisé. Le Traité habilite le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire et après consultation du Comité Economique et Social, a arrêté des mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, règlementaires et administratives des Etats membres qui ont pour objet l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Certains Etats contestent ce fondement et sollicitent un vote à l'unanimité.

Le Conseil de l'Union Européenne a également débattu du projet et de sa nécessité réelle. En effet, certains Etats membres ont considéré que la nécessité de créer un droit européen de la vente devait être précisée avant d'entamer le débat sur la proposition de la Commission. Il s'agit de répondre aux seuls besoins réels des parties concernées et de mettre à leur disposition les outils dont elles ont besoin pour pouvoir participer efficacement aux échanges transfrontaliers.

L'objectif est de tirer partie totalement du marché intérieur et de créer un ensemble complet et uniforme de règles en matière contractuelle. On supplanterait ainsi les divergences entre les droits nationaux des contrats. La Commission estime qu'elles entravent le bon fonctionnement du marché intérieur et que la création de cette législation permettrait de générer de la croissance.

Cette approche de la Commission n'a pas éteint les critiques de plusieurs Etats membres. Ceux-ci considèrent qu'il s'agit d'un système inutilement compliqué qui pourrait dissuader les acteurs concernés d'avoir recours à cet ensemble de règles.

De surcroit, d'autres solutions pourraient être utilisées pour lever les obstacles existants, approches moins intrusives.

Les Etats membres ont la possibilité de s'appuyer sur le programme de Stockholm qui prévoyait que le cadre commun de références pour le droit européen des contrats devait être un ensemble de principes, définitions et règles-types non-contraignants, utilisé par les législateurs au niveau l'Union afin de garantir une plus grande cohérence et une meilleure qualité de législation. En bref, il devait s'agir d'une « boite à outils » et non d'une législation.

La proposition suscite donc le scepticisme et cela semble partager par les entreprises et les organisations de consommateurs. Certains Etats ajoutent qu'en considérant l'analyse d'impact qui a été effectuée, il n'est pas certain que les différences entres les droits nationaux des contrats constituent un réel obstacle au bon fonctionnement du marché intérieur.

Dès lors, le Conseil européen a décidé d'examiner, de façon plus détaillée, certaines questions qu'il considère comme prioritaires :

- le champ d'application matérielle et personnelle de l'instrument en poursuivant le travail des contrats de vente de biens, de contenus numériques et de prestations des services connexes mais en en limitant le champ aux contrats conclus en ligne,

- le caractère contraignant de l'instrument (un règlement mais en respectant le principe de l'autonomie des parties et avec une limitation du champ d'application),

- un instrument facultatif mais contraignant à l'égard des parties lorsqu'elles ont décidé d'y recourir en traitant, parallèlement, l'articulation d'un tel instrument facultatif avec le droit interne, le droit international privé et les règles relatives à la protection des consommateurs.

Dès lors, le Conseil européen a déterminé une série de questions posées aux ministres auxquelles ils doivent répondre :

- examiner la proposition de la Commission et dire s'ils souhaitent des précisions complémentaires,

- indiquer s'ils donnent leur accord sur le contenu et la forme de l'instrument,

- indiquer s'ils donnent leur accord pour l'examen des questions prioritaires susmentionnées,

- indiquer si la Commission doit être invitée à présenter un projet de conditions générales contractuelles-type en vue d'un examen plus poussé dans un avenir proche.

Ainsi, on a véritablement l'impression que tout le travail théorique qui a été effectué concernant le droit européen des contrats est abandonné ou oublié.

Le Conseil européen semble repartir de zéro et notamment sur la question même du fondement juridique et de la nécessité de ce droit européen de la vente.

Un tel instrument n'est pas pour demain.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/06/12
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J'avais déjà évoqué, en ce blog, le projet de règlement sur les successions préparé par les institutions européennes.

Le règlement relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de succession et la création d'un certificat successoral européen a été adopté par le Conseil européen le 8 juin 2012.

Il entrera en vigueur le 20ème jour suivant sa publication au Journal Officiel de l'Union Européenne et sera applicable trois ans après cette date d'entrée en vigueur.

La plupart des pays sont soumis à l'exception du Danemark, de la Grande-Bretagne et de l'Island.

Ce règlement ne va s'appliquer qu'aux successions européennes.

Il crée surtout l'attribution de compétence aux juridictions de l'Etat membre dans lequel le défunt avait sa résidence habituelle.

La difficulté est toujours la même. Si, en France, nous avons une notion assez claire de la résidence habituelle, tel n'est pas le cas dans de nombreux pays.

Par ailleurs, il est créé un certificat successoral européen.

Toutefois, l'émetteur est laissé au choix du pays national.

Il faudra regarder cette question. Après tout, l'acte d'avocat produit les effets comparables à l'acte authentique et pourrait parfaitement être utilisable concernant le certificat successoral européen.

D'autres dispositions sont intéressantes comme celles relatives à la transaction judiciaire.

Un règlement à lire et à suivre ...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/06/12
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La Commission européenne, le 30 mai 2012, vient de publier une recommandation du Conseil concernant le programme national de réforme de la France pour 2012 et portant avis du Conseil sur le programme de stabilité de la France pour la période 2012-2016.

Le Conseil s'appuie sur les recommandations de la Commission Européenne, les résolutions du Parlement Européen et ses propres conclusions. Il a également consulté le comité économique et financier.

Le 4 mai 2012, la France a présenté son programme de stabilité pour la période 2012-2016. On peut penser qu'effectivement ce programme avait été préparé par l'ancienne équipe gouvernementale.

Cela concerne l'ensemble des points économiques (retraite, chômage des jeunes, placement des demandeurs d'emploi, augmentation de la TVA qui avait été décidée, ...).

Le Conseil Européen donne son avis de façon large. Au final, il est demandé à la France de poursuivre les efforts pour supprimer les restrictions injustifiées dans les professions et secteurs règlementés, notamment dans le secteur des services.

Dans le préambule, le Conseil indique « les réformes qui ont été adoptées pour simplifier l'environnement des entreprises et éliminer les restrictions dans certains secteurs et professions règlementées, n'ont pas permis de supprimer les barrières à l'entrée et les comportements restrictifs existant dans de nombreux secteurs (par ex ... professions juridiques, y compris notaires). Il s'avère donc nécessaire de réaliser un examen plus horizontal et systématique des barrières à l'entrée et des comportements restrictifs qui subsistent dans les professions règlementées afin d'apprécier leur nécessité et leur proportionnalité.»

Il reste à savoir si la France, qui n'a nullement tenu compte de l'arrêt rendu par la Cour de Justice de l'Union Européenne du 24 mai 2011 qui a expressément exclu du champ d'exception de l'article 45 du Traité les notaires en considérant qu'ils ne participaient pas à l'exercice de l'autorité publique, la France qui a adapté, à minima, les règles concernant la nationalité des notaires en ouvrant simplement la profession aux ressortissants de l'Union Européenne, tiendra compte de cette demande du Conseil Européen en faisant subir les tests de proportionnalité aux professions règlementées telles que les notaires, les huissiers et les autres.

Je pense que les avocats sont prêts à subir ces tests de proportionnalité et n'ont pas d'inquiétudes. Il n'y a pas de barrière à l'entrée de notre profession. La publicité est possible. Nous n'avons pas de tarifs. Il n'y a donc pas de comportements restrictifs subsistant dans notre profession.

Michel BENICHOU