michel.benichou

Par michel.benichou le 27/11/12
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L'Union Européenne s'est dotée d'un contrôleur européen de la protection des données qui a publié son avis à la suite de la communication de la Commission européenne intitulée « exploiter le potentiel de l'informatique en nuage». Cet avis est disponible uniquement en anglais et en allemand, et la communication en anglais est en pièce jointe. La Commission Européenne est enthousiaste quant à l'utilisation des services des Cloud computing. Le Contrôleur Européen de la Protection des Données est plus réservé. Il fait le même constat que la Commission en considérant que les entreprises, les pouvoirs publics et les consommateurs souhaitent utiliser l'informatique en nuage car cela permet une diminution des coûts. Toutefois, il estime que le principal problème est de savoir si le système est fiable et digne de confiance et si le traitement des données confiées par les clients de l'informatique en nuage peut être réalisé dans le respect des règles de protection des données.

Il est donc demandé clairement la garantie d'un niveau de protection adéquate. Monsieur Peter HUSTINX (Contrôleur Européen de la Protection des Données) estime que la complexité de la technologie de l'informatique en nuage ne peut justifier une baisse des standards de protection des données. En conséquence, l'Union Européenne doit garantir que les fournisseurs de solutions cloud n'échappent pas à leurs responsabilités et que les clients du cloud soient en mesure de remplir leurs obligations en matière de protection des données.

Il va donc falloir passer par des définitions claires dans la législation et impliquer de multiples acteurs. Chacun doit endosser ses responsabilités en matière de protection des données. Toutefois, il y a un déséquilibre de pouvoirs entre les clients et les fournisseurs du service Cloud. Le contrôleur préconise donc la mise en place de conditions générales commerciales standards qui respecteraient les obligations des protections des données pour les contrats commerciaux, les marchés publics et les transferts internationaux de données. Les conditions générales commerciales standards et propositions du nouveau règlement de protection des données permettraient la responsabilisation des fournisseurs et la garantie des clients.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/11/12
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On se souvient que le précédent gouvernement avait, sur une demande de sa majorité parlementaire, adopté un décret « Passerelle » permettant aux parlementaires ayant participé à l'élaboration de la loi d'entrer dans la profession sans examen ni contrôle.

Le Conseil National des Barreaux avait accepté l'entrée des assistants parlementaires. Dès lors, les politiques ont considéré que dès l'instant où la profession acceptait leurs collaborateurs, ils pouvaient librement devenir avocats.

La nouvelle Ministre de la Justice a pris en compte l'émoi des avocats.

Il semblait qu'elle allait vers une abrogation. Des discussions ont-elles eu lieu, au plus haut niveau, pour parvenir à une solution concernant le sort de ce décret « passerelle » ? On l'ignore.

La Ministre annonça devant l'assemblée générale extraordinaire du 5 octobre que le décret litigieux serait abrogé et qu'un nouveau décret verrait le jour dont le projet a été envoyé aux institutions de la profession. Il prévoyait, notamment, une durée d'expérience et un examen concernant la déontologie et la pratique professionnelle.

Déjà, sur ce blog, j'avais émis d'extrêmes réserves concernant cet examen et le poids que pouvaient avoir les parlementaires localement. J'indiquais que si, par extraordinaire, la profession acceptait ce nouveau décret, il faudrait prévoir, à tout le moins, un examen national pour lui donner une certaine crédibilité.

Devant le Conseil National des Barreaux s'est tenu un de ces psychodrames dont l'institution à l'habitude.

Le Président ne souhaitait pas que l'assemblée puisse voter sur le texte proposé par la Chancellerie. Il devait le considérer comme acquis puisque, réellement, il s'agissait d'un progrès par rapport au texte précédent. Des engagements avaient-ils été pris ? Quoiqu'il en soit, on savait que le Barreau de Paris était opposé à la solution gouvernementale puisqu'aucune garantie sérieuse n'était donnée et que l'entrée dans la profession restait largement ouverte.

Finalement, contre l'avis du Président, l'assemblée a décidé de voter et, comme on pouvait alors s'en douter, à une très large majorité, le projet a été rejeté.

Le Conseil National des Barreaux a demandé l'abrogation pure et simple de l'actuel décret et une réforme globale des voies d'accès dérogatoires. Il faudrait aller plus loin et demander une réforme de toutes les voies d'accès dans la profession. On sait que la formation initiale, telle qu'organisée actuellement, n'est pas satisfaisante.

On peut par ailleurs regretter que la profession donne une telle image de division et d'incohérence. Le Président du Conseil National des Barreaux a semblé donner son accord à la Ministre. Le Bâtonnier de PARIS a refusé cette nouvelle voie d'accès simplifiée. Le Président de la Conférence des Bâtonniers a semblé s'y résigner. Tout cela ne contribue nullement, au moment de l'arrivée d'un nouveau ministre, à donner de la crédibilité à l'institution et, au-delà, à la profession.

Pour ma part, je ne vois qu'une seule solution et je le répète depuis longtemps. Il faut un Ordre National. En cette assemblée, il conviendra qu'il y ait des bâtonniers en exercice. Nous avons 33 Cours d'Appel. Il suffirait, au sein de ces Cours d'appel dans une assemblée élective composée des bâtonniers et des membres du Conseil de l'Ordre du ressort de la Cour, de procéder à l'élection d'un des bâtonniers en exercice qui les représenterait au sein de la nouvelle institution.

Nous aurons donc au sein de cette assemblée 33 représentants dont la légitimité ne pourra être contestée et qui resteront des avocats de proximité.

Il restera à déterminer la place des syndicats. Dans un premier temps, je n'étais pas favorable à leur maintien au sein de l'institution. Toutefois, il semble difficile de revenir en arrière après 20 ans de pratique de la gestion du Conseil National des Barreaux. Il conviendra donc que ce soient les présidents des syndicats qui soient présents et non les membres du syndicat désignés. Il faudra également que les présidents des organismes techniques soient présents aux fins qu'ils ne puissent mener de politique séparée de l'Ordre National.

Ainsi, lorsque le Président de cet Ordre National s'exprimera, il le fera au nom des forces représentatives de la profession réunies au sein de son assemblée. Naturellement, il conviendra de redonner de la vigueur à la démocratie dans les 161 ordres et de trouver les moyens d'un contre-pouvoir à cet Ordre National (référendum d'initiative professionnelle, répartition des pouvoirs entre le Président et l'assemblée, possibilité de demander l'inscription de question à l'ordre du jour de cet Ordre National par des avocats au moyen de pétitions ou par des bâtonniers en exercice qui ne seraient pas membres de l'assemblée, ...).

Quoiqu'il en soit, il faut se rapprocher du modèle des organisations professionnelles concurrentes efficaces que nous connaissons et qui gagnent bataille après bataille.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/11/12
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Récemment, un candidat au bâtonnat à PARIS, engagé dans la campagne 2012, a indiqué que peu d'avocats français étaient présents et plaidé à la Cour de Justice de l'Union Européenne de Luxembourg et que cela était fort dommageable pour le droit français et sa pérennité.

Il évoquait différentes possibilités dont l'ouverture de locaux, par l'Ordre de PARIS, aux fins d'aider ceux qui plaident devant cette Cour de Justice.

Le Conseil des Barreaux Européens - C.C.B.E. - a édicté un document éminemment utile dénommé « conseils aux avocats dans le cadre des renvois préjudiciels auprès de la Cour de Justice ». Cela s'adresse à ceux qui se rendent pour la première fois devant la Cour de Justice.

Il s'agit d'éléments extrêmement utiles concernant :

- La procédure écrite,

- La procédure orale,

- Les conseils pratiques.

Cela complète les recommandations de la Cour figurant sur le site internet de la Cour à la rubrique procédure : http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2008-09/txt9_200... et les conseils aux plaideurs à l'adresse : http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_12354/conseils-aux-plaideurs

Ils sont également l'utile complément à la note informative sur l'introduction de procédures préjudicielles par les juridictions nationales : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:160:0001... .

Ces conseils peuvent être trouvés sur le site du C.C.B.E. : http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/Practical_guidances...

La lecture de ces éléments est importante pour ceux qui veulent faire du droit de l'Union Européenne, introduiront des recours et plaider devant la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/11/12
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Aux fins de contraindre les sociétés commerciales à admettre, en nombre des administratrices, des femmes, la Commission européenne a proposé une Directive visant à porter à 40 % la portion des femmes au poste d'administrateur non-exécutif dans les sociétés cotées en bourse ayant leurs sièges de l'Union Européenne. Les petites et moyennes entreprises ne seraient donc pas concernées.

Actuellement, les conseils des sociétés commerciales (conseil d'administration, de surveillance ou directoire) sont constitués - selon les statistiques de la Commission européenne - de 85% d'hommes comme administrateurs non-exécutifs et 91,1% avec des hommes administrateurs exécutifs.

Les femmes sont représentées à hauteur respectivement de 15 % et 8,9%.

Depuis 2003, la représentation des femmes au sein des conseils des sociétés n'a, en moyenne, progressée que de 0,6% par an.

La proposition de la Commission peut être lue à l'adresse suivante : http://ec.europa.eu/justice/gender-equality/files/womenonboards/directiv...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/11/12
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La question de l'informatique en nuage intéresse la Commission européenne. Ainsi, celle-ci a développé une stratégie pour faciliter l'essor du « Cloud computing » et promotion d'un cadre juridique sur et prévisible.

L'objet est de favoriser le développement du « cloud computing » qui permet de stocker et de traiter des données sur des serveurs extérieurs. Il s'agit donc d'alléger les installations et infrastructures informatiques et permettre aux utilisateurs d'accéder aux données stockées en temps réel, à n'importe quel endroit de la planète.

Toutefois, si cela facilite la circulation des données, la difficulté majeure reste la protection des données. La Commission européenne a présentée en janvier 2012 une proposition de règlement révisant la Directive relative à la protection des données personnelles (95/46/C.E.) pour harmoniser d'avantage les législations nationales en la matière.

Le Conseil des Barreaux Européens a pris position concernant la protection des données le 7 septembre 2012 : http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/07092012_FR_CCBE_Po....

Concernant la question des services de « Cloud computing », le projet de règlement prévoit que le transfert des données vers un Etat tiers à l'Union Européenne sera possible uniquement si celui-ci offre un niveau important - adéquat de protection à ces données.

Toutefois, le niveau n'est pas défini.

Il faudra que les entreprises fournissent des garanties. Une nouvelle fois, le Conseil des Barreaux Européens a donné sa position à la Commission européenne et celle-ci est fort importante. On la trouve sur http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/07092012_FR_CCBE_gu....

Ces éléments sont importants pour assurer la protection des données. Pour les avocats, c'est essentiel car les données ne les concernent pas personnellement mais traitent des confidences de leurs clients. Au moment où le secret est une nouvelle fois menacé au niveau de l'Union Européenne par la question de la lutte contre le blanchiment et au niveau national par les investigations pénales, il est fondamental pour les avocats d'être intransigeants sur la protection des données confiées par leurs clients.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/11/12
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Un partenariat existe entre l'Ordre des Avocats de GRENOBLE et le journal « Les Affiches de Grenoble et du Dauphiné ». Dans ce cadre, chaque semaine un article est publié sous la signature d'un avocat.

J'ai rédigé un article concernant « L'acte d'avocat, une sécurité juridique renforcée ». Cet article - dont vous trouverez une copie jointe au présent texte - reprenait la loi n° 2001-331 du 28 mars 2011 et évoquait la définition de l'acte d'avocat, son rôle, sa valeur, les obligations de l'avocat, la conservation de cet acte et surtout les domaines d'application. Sur ce point, j'ai eu le malheur de déplaire aux journalistes qui, eux-mêmes, craignent terriblement les notaires. C'est dans ces conditions qu'un appel téléphonique m'a été adressé pour m'indiquer qu'il fallait modifier le texte sur les domaines d'application et notamment en ce qui concernait les particuliers. J'avais en effet, dans le texte initial, évoqué « les besoins juridiques des familles et des particuliers, la rédaction de contrat de famille, d'actes concernant le choix de résidence habituelle des enfants, l'organisation matérielle de la vie des enfants, le mandat de protection future, les dispositions testamentaires, les liquidations de régime matrimonial sans immeubles ».

Cette liste a visiblement ennuyé les journalistes qui sont également en partenariat avec nos amis les notaires.

Cela devient donc simplement dans le texte publié dans le journal : « les besoins juridiques des particuliers ».

On enlève également tout ce qui concerne le droit immobilier « baux d'habitation, baux commerciaux, baux ruraux, actes de cautionnement, compromis de vente, ... » qui, aux yeux des mêmes journalistes, seraient du domaine exclusif du notariat !

En bref, chaque jour, les avocats défendent la liberté de la presse et rappellent la nécessité de la liberté de parole des journalistes. Nous nous mobilisons et de multiples motions sont adoptées dès qu'un journaliste voit sa liberté d'écrire ou de parler limitée ou supprimée.

Toutefois, lorsqu'un journaliste a la possibilité de censurer un avocat pour plaire à un notaire, il ne semble pas hésiter une seconde !

Nous en sommes là. En principe, l'Ordre des Avocats de GRENOBLE - qui a conclu le partenariat avec ce journal - devrait immédiatement rompre les relations et, à tout le moins, obtenir des explications pour cette censure de telle sorte que cela ne se reproduise plus.

A défaut, d'autres articles seront censurés.

Mais nous verrons bien l'attitude de l'ordre grenoblois.

Michel BENICHOU

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Article pour le journal "Les Affiches de GRENOBLE et du Dauphiné " :

L'acte d'avocat, une sécurité juridique renforcée

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 a inséré dans notre règlementation trois articles nouveaux fondant un nouvel acte, situé entre l'acte authentique et l'acte sous-seing privé, l'acte contresigné par avocat, dénommé depuis « l'acte d'avocat ». Ce texte codifie une pratique séculaire des avocats. Il a toujours existé des actes conçus, préparés, rédigés, négociés et signés avec l'assistance juridique des avocats. Le législateur a donné un contour précis et novateur à cet acte.

Quelle est la définition de l'acte d'avocat ?

Le législateur n'a pas souhaité délimiter l'acte d'avocat. Il s'agit d'un acte juridique. Il n'est pas authentique mais surtout il est caractérisé par son contreseing : « l'avocat (par sa signature) atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte». Pour ce faire, il va donc signer, accompagné de la ou les parties, cet acte. C'est toute l'originalité de l'acte d'avocat qui repose sur un lien indissociable que le législateur a voulu établir entre la rédaction et le conseil de l'avocat et cet acte. Le contreseing de l'acte ne peut se concevoir si l'avocat n'a pas pleinement exercé son rôle de conseil.

Quel est le rôle et l'apport de l'avocat dans l'acte contresigné par ses soins ?

L'avocat conseille la ou les parties qu'il assiste. Il doit totalement les éclairer sur l'acte qu'ils vont signer et les obligations qui en découlent. C'est une obligation retenue par la jurisprudence. L'avocat assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties. Ainsi, pour l'avocat, la sécurité juridique ne s'arrête pas à la seule validité. Elle comprend l'efficacité et surtout la recherche de la satisfaction des parties quant à ce qu'elles attendent de l'acte et notamment du contrat. C'est en cela que l'acte d'avocat a sa supériorité par rapport aux nombreux actes de la vie courante et notamment de la vie des affaires élaborés et souvent signés trop rapidement et sans vérification de leur pertinence par rapport aux objectifs des parties. L'acte d'avocat est donc une réponse au besoin évident de sécurité juridique laquelle passe par la contractualisation des relations économiques. Toutefois, ce besoin de sécurité existe également dans les rapports entre bailleur et locataire, conjoints dans le cadre d'une liquidation de communauté mobilière, ...

Quelle est la valeur de cet acte ?

L'avocat, en signant, va attester avoir éclairé les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de l'acte. De surcroit, l'acte contresigné par les avocats de chacune des parties ou pour l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayant-causes. Seule la procédure de faux peut être engagée. Cela donne une sécurité quant à l'écriture et la signature qui ne peuvent plus être remises en cause sauf dans des conditions précises ou au travers de ladite procédure de faux en écritures. Enfin, l'acte contresigné par avocat est, sauf dispositions dérogeant expressément à ce texte, dispensé de toutes mentions manuscrites exigées par la loi. Cela, également, renforce la sécurité juridique. On sait le contentieux important qui existe concernant ces mentions manuscrites (actes de caution, baux, ...). L'acte d'avocat va suppléer à cela.

Quelles sont les obligations de l'avocat ?

L'avocat doit assister personnellement à la signature de l'acte et il ne peut déléguer sa signature ni à un clerc, ni à un avocat collaborateur de son cabinet. L'avocat doit vérifier l'identité des signataires en se faisant présenter une pièce d'identité et, le cas échéant, doit vérifier leur capacité en se faisant remettre les justificatifs des pouvoirs statutaires ou les procurations dont il devra conserver une copie à son dossier. Il se porte témoin assermenté des faits qu'il déclare avoir personnellement constatés.

L'avocat certifie, d'une certaine façon, les dates à auxquelles les signatures ont été apposées. Mais, la loi du 28 mars 2011 n'a pas modifié les règles concernant las date certaine d'un acte sous-seing privé.

Quel est le système de conservation de cet acte ?

La loi du 28 mars 2011 ne prévoit aucune obligation de conservation. Toutefois, les avocats qui ont signé cet acte, vont le conserver dans leur cabinet. Cela est imposé par la confiance du client. Le successeur de l'avocat devra également conserver les actes de son prédécesseur.

Quels sont les domaines d'application ?

Les applications pratiques de l'acte d'avocat sont multiples et répondent aux besoins juridiques des familles et des particuliers, la rédaction de contrat de famille, d'actes concernant le choix de résidence habituelle des enfants, l'organisation matérielle de la vie des enfants, le mandat de protection future, les dispositions testamentaires, les liquidations de régime matrimonial sans immeubles. Dans le domaine du droit immobilier, les applications sont multiples (baux d'habitation, baux commerciaux, baux ruraux, actes de cautionnement, compromis de vente, ...). Il en est de même dans le droit de l'entreprise pour les actes d'acquisition ou les cessions de fond de commerce, les cessions de parts sociales, les reconnaissances de dette, les contrats commerciaux et dans le droit du travail pour les protocoles transactionnels, les contrats de travail, les accords de fin de conflit ou les ruptures conventionnelles. Enfin, cela jouera pour toutes les transactions en matière de droit bancaire et des assurances. Compte-tenu de sa force probante spécifique et du conseil donné par l'avocat, l'acte renforce la validité, l'efficacité et la qualité du document contresigné.

L'Autorité de la Concurrence, autorité indépendante, ne s'y est pas trompée. Elle avait été saisie pour donner son avis sur le projet de loi concernant l'acte d'avocat. Elle l'a rendu le 27 mai 2010 et indique : « l'introduction du contreseing d'avocat des actes sous-seing privé semble répondre à un objectif d'intérêt général... consistant à renforcer la sécurité juridique des actes des entreprises et à prévenir les contentieux. L'objectif de sécurité juridique accrue attribuée au contreseing pourrait justifier que ce dernier soit réservé à des professionnels du droit dont la matière juridique constitue l'activité principale ». « Les avocats sont soumis à des règles déontologiques spécifiques dans le cadre de la rédaction d'actes sous-seing privé qui imposent à l'avocat rédacteur d'un acte juridique d'assurer la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties et de veiller à l'équilibre des intérêts des parties ». « Enfin, le principe d'indépendance, la prise en compte spécifique des conflits d'intérêt et l'obligation d'assurer le plein effet de l'acte selon l'ensemble des prévisions des parties qui s'imposent à l'avocat, de même que la qualité d'auxiliaire de justice qui lui confère une expérience du contentieux, constituent les garanties d'intégrité et d'expérience de nature à répondre de façon adaptée à l'objectif de renforcement de la sécurité juridique ».

Michel BENICHOU