michel.benichou

Par michel.benichou le 21/01/13
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La France est condamnée dans un arrêt du 10 janvier 2013 du fait de l'absence de motivation des décisions de Cour d'Assises. Il faut noter que cet arrêt concerne une décision antérieure à la réforme du 10 aout 2011 (loi n° 2011-939) qui a inséré dans le Code de procédure pénale un nouvel article 365-1. Cet article prévoit une motivation de l'arrêt rendu par la Cour d'Assise dans un document qui est appelé « feuille de motivation » et annexée à la feuille des questions.

En cas de condamnation, la loi exige que la motivation reprenne les éléments qui ont été exposés pendant les délibérations et qui ont convaincues la Cour d'Assises pour chacun des faits reprochés à l'accusé.

En l'espèce, la Cour Européenne dans cet arrêt du 10 janvier (OULAHCENE c. France) avait noté que les accusés bénéficiaient d'un certain nombre d'informations et de garanties durant la procédure criminelle française (ordonnance de mise en accusation, arrêt de la Chambre d'Instruction en cas d'appel lu intégralement par le greffier au cours des audiences d'assises. Les charges sont exposées oralement puis discutées contradictoirement, chaque élément de preuve étant débattu, l'accusé étant assisté d'un avocat et les magistrats et les jurés se retirent immédiatement après la fin des débats et la lecture des questions sans disposer du dossier de la procédure. Ils se prononcent donc que sur des éléments contradictoirement examinés au cours des débats et enfin que les décisions des Cours d'Assises sont susceptibles d'un réexamen par une Cour d'Assises statuant en appel et dans une composition élargie.

En l'espèce, la Cour Européenne avait noté que l'enjeu était considérable (condamnation à 30 ans de réclusion criminelle assortie d'une période de sureté des 2/3), que l'ordonnance de mise en accusation avait une portée limitée, qu'une seule question avait été posée au jury et encore non circonstancié.

Dès lors, la Cour a considéré qu'il y avait une violation de l'article 6 §1 de la Convention.

Toutefois, alors qu'elle n'y était pas contrainte, la Cour Européenne considère également la réforme qui est intervenue en 2011 et indique « aux yeux de la Cour, une telle réforme semble donc, à priori, susceptible de renforcer significativement les garanties contre l'arbitraire et va favoriser la compréhension de la condamnation par l'accusé, conformément aux exigences de l'article 6 §1 de la Convention ».

On peut donc penser que les instances concernant la motivation des arrêts de Cour d'Assise vont se tarir à la suite de la réforme.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/01/13
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L'Irlande assume la présidence du Conseil de l'Union Européenne depuis le 1er janvier 2013. Son programme, en matière de justice et d'affaires intérieures, est ambitieux.

Les principaux éléments sont les suivants :

- soutien du programme « Justice au service de la croissance » et renforcement de la confiance dans le marché unique,

- parvenir à un accord au sein du Conseil sur les aspects clé du train de mesures sur la protection des données caractère personnel en tant que droit fondamental. Il faut que les citoyens aient plus le contrôle sur leurs données à caractère personnel.

- promotion de l'ordonnance européenne de saisie-conservatoire des comptes bancaires visant à faciliter le recouvrement transfrontalier des dettes en matière civile et commerciale,

- proposition pour un règlement relatif à l'insolvabilité visant à assister les petites entreprises et à soutenir la relance économique,

- lutte contre la fraude portant atteinte aux intérêts de l'Union au moyen du droit pénal,

- Directive concernant le gel et la confiscation des produits du crime dans l'Union Européenne en priorité,

- proposition pour l'utilisation des données des dossiers passagers pour prévenir le terrorisme et la grande criminalité avec obligation pour les compagnies aériennes de fournir ces données aux autorités nationales compétentes,

- création d'un fonds visant à financer la mise en place de la stratégie de la sécurité intérieure et à soutenir une approche cohérente de la coopération entre les services répressifs,

- développement d'un régime d'asile européen commun,

- travail sur une Directive portant sur les étudiants et les chercheurs devant être publiée pendant le 1er trimestre 2013,

- mise en place d'un règlement pour le fonds « asile et migration »,

- règlement établissant l'instrument de soutien financier dans le domaine des frontières extérieures et les visas,

- développement du programme « droits et citoyenneté » à l'occasion de l'année européenne des citoyens.

C'est une volonté de développer les droits des citoyens dans toute l'Union Européenne que souhaite la présidence irlandaise.

Ce sont des éléments concrets avec des objectifs précis.

Certains auront un impact direct à l'égard des avocats et de leurs clients. Il faudra, naturellement, examiner avec précision les textes que le Conseil européen proposera en coordination avec la Commission européenne et en négociation avec le Parlement.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/01/13
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Le règlement n° 12115/2012 du Parlement européen et du Conseil en date du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance à l'exécution des décisions en matière civile et commercial a été publié au Journal Officiel de l'Union Européenne le 20 décembre 2012.

C'est la refonte du règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000.

Les principales dispositions concernent :

- la compétence générale : les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat membre sont attraites, quel que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat membre,

- les compétences spéciales : une personne domiciliée sur le territoire d'un Etat membre peut être attraite dans un autre Etat membre dans des conditions spécifiques soit en matière contractuelle, soit en matière délictuelle en action en réparation de dommages.

La compétence est également réglée en matière d'assurances, de contrats conclus par les consommateurs, en matière de contrats individuels de travail.

L'élément majeur est la reconnaissance et l'exécution des titres et décisions dans l'Union Européenne, et le caractère exécutoire des actes authentiques dans l'Etat membre d'origine mais également dans les autres Etats membres sans qu'une déclaration constatant la force exécutoire ne soit nécessaire. C'est la fin de l'exequatur.

Seul le caractère manifestement contraire à l'ordre public de l'Etat membre requis peut conduire celui-ci à refuser l'exécution de l'acte authentique.

Il en est de même pour les transactions judiciaires. C'est le principe de la libre circulation des actes judiciaires et authentiques.

Le règlement sera applicable à compter du 10 janvier 2015 à l'exception des articles 75 et 76 relatifs aux informations que les Etats membres doivent donner à la Commission qui sont applicables à compter du 10 janvier 2014.

Nous avions espéré que cette libre circulation des actes authentiques s'étendrait aux actes d'effet équivalents comme cela avait été prévu dans un projet de règlement. Cela n'est plus visé.

En revanche, la notion de libre circulation des transactions judiciaires exécutoires peut être intéressante pour les avocats. Ces transactions homologuées pourront bénéficier du même sort que les jugements ou les actes authentiques. Il faut noter que dans le règlement est expressément cité le Réseau Judiciaire Européen civil et commercial auquel les Etats membres doivent fournir une description des règles et procédures nationales d'exécution y compris les informations concernant les autorités compétentes chargées de l'exécution et les limites éventuelles imposées en matière d'exécution, en particulier les règles sur la protection du débiteur et les délais de prescription.

Le Réseau Judiciaire Européen doit mettre ces informations à la disposition du public. Les Etats membres doivent tenir ces informations constamment à jour.

Je ne doute pas que cela va renforcer le portail e-justice et son intérêt.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/01/13
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En miroir du « peuple en accusation », j'évoquerai « le peuple en défense ». J'aurai donc, comme avocat, le dernier mot des intervenants traitant du « Peuple et Justice : une relation fondatrice ».

Evoquer la défense, c'est traiter du rôle des auxiliaires de justice et plus particulièrement des avocats avant même que de penser au peuple dans les prétoires. Les historiens n'ont reconnu que depuis peu le rôle primordial des auxiliaires de justice, intermédiaires entre les juges et les justiciables, traducteurs du langage juridique, pédagogues du droit.

Dans l'Histoire, ces auxiliaires, assurant la défense sont nombreux. Les avocats, dont la fonction est connue dès la Grèce et l'Antiquité Latine. D'abord conseils, ils assistaient les parties en justice sans plaider. Puis, ils se sont emparés de la barre et ont porté la parole des parties (advocatus) au point que cela dévorera leur image. On se souvient de JUVENAL et des « Satires II ». Il évoque l'immoral CRETICUS qui plaide en tissu diaphane pour que l'on puisse mieux, par transparence, admirer sa virilité. En France, c'est le succès de la « Farce de Maître PATHELIN ». L'avocat devient l'archétype des trompeurs. Plus tard, ce seront, en 1668, « les Plaideurs » de RACINE, inspiré des « Guêpes » d'ARISTOPHANE . Enfin, ce sera la terrible description de DAUMIER dans « Les gens de justice » au XIXème siècle.

Parallèlement, les procureurs exercent un rôle de consultation et de représentation des parties et sont chargés de la procédure écrite. Ils ne sont pas, en principe, admis à plaider à l'audience. Ils ne doivent pas être confondus avec les procureurs du Roi. Plus tard, ils seront remplacés par nos avoués de première instance et d'appel, créés en 1806.

On pourrait aussi évoquer les huissiers, les greffiers ou les notaires, parfois juges de paix entre les parties.

Quels est le lien entre le peuple et la défense ? Le peuple a-t-il, dans l'Histoire, assumé seul sa défense ? Comment les avocats sont-ils intervenus ?

On pourrait se contenter d'une seule phrase, celle de ROBESPIERRE, avocat : « Je ne suis pas un défenseur du Peuple, je suis du Peuple ». Cela expliquerait ce lien particulier entre le Peuple et la défense. Mais, il faut aller plus loin et envisager l'apogée de ces défenseurs du peuple à la fin de l'Ancien Régime, leur chute par la volonté du Peuple, puis leur renaissance et les menaces qui pèsent sur leur existence et leur survie, évoquer donc ce lien fondateur entre peuple et défense.

I°) DE L'APOGEE DES DEFENSEURS DU PEUPLE A LEUR CHUTE

A) LE BARREAU CLASSIQUE, DEFENSEUR DU PEUPLE

1°) Le Barreau s'organise pour défendre le peuple

L'organisation collective de la profession va faciliter la prise en charge de la défense du Peuple. La première ordonnance royale sur les avocats date de 1274. Elle exige un serment annuel, des honoraires limités et l'engagement de ne plaider que des causes justes .

Au fur et à mesure des textes, on ajoute la création du « rôle » (le futur tableau), des exigences de moralité et de connaissances (gradué en droit puis licencié en droit), et les étapes du développement d'une carrière (jeunes avocats écoutants, avocats plaidants, avocats consultants).

En 1328, pour la première fois, apparait la notion de monopôle de la plaidoirie en matière civile au profit des avocats. Ils peuvent également procéder à des écritures (les mémoires) et sont responsables en cas de manquement. Mais, dès l'ordonnance de VILLERS-COTTERET en 1539, les avocats ne peuvent intervenir au pénal qu'en qualité de conseils. Cette ordonnance a instauré brutalement la procédure inquisitoire et secrète, conformément à la procédure de l'Eglise imaginée par les Canonistes. On interdit la présence de l'avocat à l'instruction. L'ordonnance de Saint-Germain-en-Laye étend cette interdiction à la Cour de Jugement. L'accusé est livré seul à ses juges. La méfiance à l'égard des avocats plaidant au pénal durera pendant des siècles... et peut être dure encore.

Ainsi en 1770, une ordonnance prohibe le recours au plaideur de métier en matière criminelle. L'avocat est donc limité au « petit criminel » c'est-à-dire aux infractions mineures ne donnant pas lieu à des peines afflictives et infamantes. Le « grand criminel », c'est-à-dire les infractions les plus importantes, échappent aux plaidoiries des avocats. En revanche, comme conseils, ils vont développer la seule pratique des mémoires alors que le pénal est hégémonique .

L'activité substantielle concerne la rédaction de contrats et les conseils aux commerçants et marchands.

Toutefois, du XIVème siècle au XVIème siècle, leur avenir n'est en général pas dans l'avocature mais dans la magistrature ou dans la haute fonction publique. Les avocats constituaient à cette époque un vivier pour l'administration royale. Elle va recruter les meilleurs pour la servir.

Puis interviennent les guerres d'Italie et, pour François Ier l'obligation de les financer. Il va donc généraliser la vénalité des charges. Cela exclut les avocats sans fortune de l'accès aux charges publiques et de la magistrature, et transforme les nouveaux officiers, souvent endettés, en concurrents acharnés des avocats dans l'exercice de leur fonction de conseil des maisons des princes. Par la vénalité des charges, on sépare deux mondes : l'un fondé sur le mérite et l'autre sur l'argent.

Les avocats faisaient des carrières rapides fondées sur le seul mérite. Les magistrats, anciens avocats, favorisait une proximité sociale entre la magistrature, les Parlements et la profession. L'ancien barreau se partageait entre une clientèle privée et le service de l'Etat, et allait acquérir un lustre particulier. On l'a appelé le barreau des avocats d'Etat. C'est l'Age d'Or.

Dès lors que le barreau est exclu de cette haute fonction publique, il va se construire dans l'indépendance, l'opposition à l'Etat et va se rapprocher ou s'opposer aux Parlements qui, eux-mêmes, recherchent leur autonomie. Ils vont donc, souvent, devenir populaires puisque l'opposition au Roi passe notamment par la contestation des impôts et taxes. Ils n'hésitent pas à déclencher des grèves importantes (PARIS 1602 démission de tous les avocats du rôle et cessation de leurs activités pendant une année).

Parallèlement, le barreau va renforcer sa structure en instaurant :

- Le titre de bâtonnier (arrêt de règlement 1693 mais en réalité créé depuis 1661)

- Les conférences de doctrine (1710) (formation continue),

- La mise en place des incompatibilités.

Au XVIIIème siècle, l'avocat est maitre du tableau. Il lui appartient de ne pas recevoir ou de ne pas maintenir toutes personnes indignes ou incapables. Nul ne peut porter le titre d'avocat s'il n'est inscrit au rôle, et nul ne peut plaider s'il n'est avocat, sauf dans sa propre cause. Le peuple a donc l'avocat comme défenseur obligatoire au civil.

2°) La stratégie de défense du Peuple

On met alors en place une doctrine : indépendance, désintéressement (ne pas refuser les petites causes, se satisfaire d'un honoraire modéré, interdire toute réclamation judiciaire de l'honoraire du, apporter son aide aux faibles et aux démunis).

Ainsi, dès le XIVème siècle, certains « Ordres » ont mis en place une assistance judiciaire gratuite pour les indigents. On retrouve cette règle dans le règlement de l'Ordre de GRENOBLE en 1706. Il est demandé aux avocats de ne pas refuser leur ministère aux pauvres, veuves et orphelins. On crée des bureaux de consultations gratuites (PARIS 1708, DOUAI 1715, BESANCON 1739).

On va inscrire cette défense dans les règles de l'Ordre (règle 24) « Un avocat doit défendre la veuve, l'orphelin et les pauvres avec autant de courage et de force qu'il défendrait la cause des personnes les plus riches et les plus puissantes ».

Toutefois, deux forces, déjà, menacent le barreau :

- Le commerce (refus du négoce, condamnation de la cupidité et de l'intérêt),

- La puissance publique (refus de la servitude et de la soumission).

Or, comme l'explique parfaitement Lucien KARPIK , comment une collectivité aussi petite et aussi faible peut échapper à l'Etat et au marché, ces deux forces historiques dont le développement parait irrésistible ? Par l'alliance avec le public. Le public est vécu comme une réalité transcendante et profane. Il désigne le surgissement d'un pouvoir qu'aucune détermination naturelle ou surnaturelle ne vient fonder. Il est le corps social. Le public est la « société », la « patrie » et le « peuple ». Il se trouve donc doté d'un rapport social, d'un territoire et d'une histoire. On cherche à créer un lien de confiance entre le public et les avocats. Ils participent à la naissance d'un « espace public » . Cet espace, issu de la société civile, va déplacer l'axe de la politique de la sphère uniquement étatique vers des lieux privés, les salons, les cafés, les prétoires, dominés par les « intellectuels » appelés alors gens de lettre. C'est une création originale de la bourgeoisie du XVIIIème siècle à la recherche de moyens d'expression. On va systématiquement donner une publicité aux débats judiciaires.

C'est la période dite des « mémoires », textes de défense dans des grands procès qui vont circulés dans le public (exemplaire affaire CALAS) et dénoncer les erreurs judiciaires, l'intolérance et les injustices (engagement de nombreux avocats dans la cause janséniste comme les avocats Louis-Adrien LE PAIGE ou CAMUS).

Ce sera la formule de FALCONNET : « Le barreau français » « qu'est-ce que le juge ? La voix du souverain. Qu'est-ce que l'avocat ? la voix de la nation ». Les avocats se positionnent alors comme les porte-paroles du public dans les querelles politico-religieuses (jansénisme en 1720), les luttes parlementaires et les combats contre les erreurs judiciaires, la publication des factums, la défense des communautés paysannes. Le public n'est pas une entité concrète mais une figure du discours politique. On va développer une « stratégie du porte-parole ».

Les barreaux vont multiplier les incidents et notamment les grèves au XVIIIème siècle. 5 grèves sont connues pour leur longueur particulière :

- TOULOUSE 1728

- BORDEAUX 1749-1752 : un avocat est accusé d'avoir usé d'injures dans un mémoire

- BESANCON 1764 pour une réprimande adressée par un juge à un avocat

- BORDEAUX 1774 : pour une décision de la Cour de sanctionner un avocat pour écritures injurieuses

- GRENOBLE 1780-1781 : pour une interruption par un juge d'une plaidoirie. A cette occasion le Barreau de GRENOBLE va interroger les Barreaux de Paris et de Bordeaux qui viennent d'avoir des incidents, les avocats bordelais ayant cessé leur activité pendant une longue durée. C'est le début d'une interconnexion.

Le Barreau de GRENOBLE se présente alors comme le deuxième barreau le plus important du Royaume. En 1789, « L'Almanach dauphin » offre au public une liste de 539 avocats qui s'approche de près du tableau de PARIS (607 inscrits) loin devant NANCY (260) ou TOULOUSE (222). Toutefois, on relève que seuls 113 avocats ont un domicile à GRENOBLE en un temps où la résidence dans la ville du siège du Parlement revêt un caractère obligatoire. Ce serait donc plutôt l'inventaire de tous les avocats ayant prêté serment devant le Parlement de la province quelque soit leur lieu de résidence. Parallèlement, un groupe particulier dénommé « Les consistoriaux » a pris le pouvoir dans l'Ordre. Ce sont des avocats intervenant comme juges dans le Conseil Delphinal appelé aussi « consistoire ». Ils estiment bénéficier d'une noblesse personnelle qu'ils seront d'ailleurs les seuls à conserver, au moyen d'un procès, jusqu'à la fin de l'Ancien Régime. Ils se cooptent souvent dans d'anciennes lignées professionnelles.

Les dernières heures du barreau de l'Ancien Régime furent des heures de luttes importantes. Les avocats se sont investis dans ces combats et dans la vie publique. Pendant longtemps, ils avaient refusé de se mêler des choses publiques. Ils se désintéressaient de l'administration municipale, considérée comme des fonctions dérogeantes entrainant l'exclusion du Tableau.

Les choses vont changer à partir de 1780.

Ainsi, à RENNES, les avocats acceptèrent de nommer deux des leurs pour siéger à l'assemblée municipale en qualité d'échevins. En 1788, ils nommèrent des députés à l'assemblée de ville avec mandat d'obtenir un allègement des charges pesant sur le Peuple.

Lors de la réunion des Etats de Bretagne à RENNES de 1786 à 1787, ils s'opposent aux privilégiés en demandant une répartition plus juste des fouages extraordinaires (impôts fonciers). Le Parlement prend parti pour les privilégiés. Le Barreau épousa la cause du Tiers Etat .

Lors des élections aux Etats-Généraux en avril 1789, le barreau de RENNES envoie 3 députés qui fondèrent avec les autres députés de Bretagne le « Club breton », qui aura une intense activité et influence.

A TOULOUSE, les avocats investissent la maçonnerie. Entre 1773 et 1789, 178 avocats sont présents dans la maçonnerie soit une large majorité des effectifs de la profession .

Durant la même période, en France, les avocats forment alliance avec les Parlements contre la réforme du Garde des Sceaux LAMOIGNON (1788). Rappelons que cette réforme fût à l'origine de la « Journée des Tuiles » le 7 juin 1788. La foule grenobloise instrumentalisée par les parlementaires locaux - omniprésents dans la vie économique - s'en est prise aux soldats venus mater la rébellion contre la réforme judiciaire. Cette journée fût considérée comme un prélude à la Révolution.

Mais, cela cache une autre réalité. En premier, il commence à avoir une division financière entre les avocats. Certains disposent d'un patrimoine personnel ou des revenus liés à leur activité. D'ailleurs, certains Parlements exigent que l'avocat, avant de prêter serment, dispose de revenus importants. Ainsi, à BESANCON, il faut avoir 700 livres de revenus par an pour pouvoir être inscrit au Tableau. Cela correspond à 2 ou 3 fois le revenu annuel d'un salarié sans qualification.

Néanmoins, les avocats sont recrutés dans de nombreux milieux. Certes, les fils d'avocats sont les plus nombreux (plus de la moitié). Pour le reste, on trouve les fils de commerçants, d'artisans. On note même, dans un barreau très fermé comme DIJON, des fils de laboureurs, de perruquiers, de cabaretiers ou des anciens huissiers ou sergents .

Pour 14% on trouve un recrutement issu de la petite bourgeoisie et des classes populaires. Il convient pour entrer dans le barreau d'avoir une licence en droit à partir de 1610 (avant il suffisait d'être gradué en droit) et la durée des études de licence est fixée à 3 ans à partir de 1679. De plus, il faut être parrainé par des avocats inscrits à l'Ordre depuis au moins 10 ans, avoir obtenu l'accord du Premier président du Parlement et du bâtonnier.

Dans certaines villes, certains avocats se retrouvent avec des revenus importants. A GRENOBLE, les revenus pour les plus actifs des avocats s'élèvent de 5 à 6.000 livres par an. Mais pour la plupart, les revenus sont médiocres. Il est donc difficile de s'enrichir par la profession et même d'en vivre quand on ne dispose pas préalablement d'un patrimoine. Pour ceux qui n'ont pas de fortune personnelle, ils doivent se résoudre à une existence modeste. L'Ordre des avocats a créé une caisse alimentée par ses membres et dont le bâtonnier à la charge de redistribuer une partie aux avocats indigents. Certains des avocats vont être appelés « les avocats de sept heures ». Ce seront les champions des causes modestes, celles qui sont plaidées tôt le matin .

La tentation marchande va être forte. On se souvient du discours de D'AGUESSEAU prononcé lors de la rentrée du Parlement du 1699 : « Le barreau est devenu la profession de ceux qui n'en n'ont point... on ne sacrifie aujourd'hui qu'à l'intérêt ». Ce discours est repris par PORTALIS qui ajoute « c'est l'intérêt qui ouvre presque toujours à l'entrée de notre Ordre comme celle de tous les autres états ; la plus libre et la plus noble des professions, devient la plus servile et la plus mercenaire ».

Les divisions sont donc multiples entre les avocats plus riches et les plus pauvres, ceux qui exercent et ceux qui n'exercent pas, ceux qui s'engagent politiquement et ceux qui refusent cet engagement ou le condamne.

C'est dans ce climat que va intervenir la Révolution et la chute des avocats.

B) LA CHUTE DES AVOCATS ET L'ACCESSION DU PEUPLE EN DEFENSE

1°) De l'apogée des ordres et des avocats

Les avocats se proclament donc à la fin de ce XVIIIème « la voix de la nation ». Ils estiment être les porte-paroles du peuple. Ils s'engagent, participent aux élections et sont élus.

Ainsi, les avocats grenoblois ont été largement présents dans les assemblées politiques de 1788 et 1789 et ont été élus par la Constituante. Ils étaient nombreux à GRENOBLE lors de l'assemblée du 14 juin 1788 puis à VIZILLE le 21 juillet 1789. Ils ont participé à la Révolution par la diffusion de mémoires et par des interventions :

- LEMAITRE : mémoire pour la ville de GRENOBLE (en mai 1788),

- ACHARD DE GERMAINE : lettre d'un avocat du Parlement du Dauphiné à un milord anglais (en juin 1788),

- PISON DU GALLAND : droits nationaux et privilèges du Dauphiné (en juin 1788),

- BARNAVE : Esprit des édits enregistrés militairement au Parlement de Grenoble (en juin 1788) où on trouve la phrase suivante : « La patrie d'un français doit être toute la France ».

L'ordre de PARIS a reproché aux avocats grenoblois ce fort engagement. Ils répondent au bâtonnier de PARIS « il n'appartient à personne de disputer à l'ordre de Grenoble la portion de gloire qu'il s'est acquise en combattant pour les grands intérêts de la patrie et en s'exposant aux coups de deux ministres despotes » (6 juin 1789).

On trouve le même engagement à RENNES, AIX, TOULOUSE et PARIS.

Ce sera donc un avocat de RENNES, Isaac le CHAPELIER que sera élu président de l'Assemblée Nationale le 3 aout 1789. Il rédigera - avec BARNAVE - avocat grenoblois - le serment du Jeu de Paume le 20 juin 1789.

Il y a alors 213 avocats sur 500 députés à la Constituante. La proportion est d'un tiers d'avocats parisiens et de 2/3 d'avocats provinciaux (70 avocats parisiens).

La première réforme votée par l'Assemblée concernera la procédure criminelle. Le Décret des 8 octobre et 3 novembre 1789 abolit la torture et l'interrogatoire sur la sellette (petit tabouret sur lequel l'accusé devait s'asseoir pour être interrogé alors qu'il était totalement dominé par le Tribunal qui siégeait en hauteur). Ce décret supprima le serment des accusés et établit la publicité du procès criminel. Mais surtout son article 10 permet aux accusés de choisir un défenseur : tout accusé a « le droit de se choisir (ou d'obtenir d'office) un ou plusieurs conseils avec lesquels il pourra conférer en tout état de cause ». Le barreau est contraint d'apprendre la défense pénale.

2°) La disparition des ordres et des avocats

Et puis, par un retournement extraordinaire de situation alors même que le barreau investit enfin tout le droit, la Constituante, avec plus de 200 avocats présents, va décider de supprimer l'Ordre et les avocats. On a parlé d'un « suicide collectif sur l'autel de la patrie ».

Quel est le déroulement des évènements ?

L'article 14 du Décret des 16 et 24 aout 1790 donne à tout citoyen le droit de défendre lui-même sa cause en matière civile ou criminelle soit verbalement, soit par écrit. Le titre d'avocat est supprimé et remplacé par celui « d'homme de loi ». Ce projet de décret concernait « l'organisation du pouvoir judiciaire » et a été présenté par l'avocat et député BERGASSE

Un autre Décret des 25 aout et 7 septembre 1790 précise que « les hommes de loi ci-devant, ne devaient former ni ordre, ni corporation et n'auraient aucun costume particulier dans leurs fonctions » (article 10). C'est la fin du port de la robe.

Puis c'est l'abrogation de l'ordre comme corporation et organisation professionnelle par les décrets D'ALLARDE du 2 mars 1791 et la loi LE CHAPELIER (14 juin 1791).

On détruit une organisation et une profession sans condamner la fonction. Politiquement, la suppression des ordres prive les avocats de tous les moyens d'action collective, de liens directs avec le peuple par les bureaux de consultation et autres outils.

Aucune révolte des avocats n'a eu lieu. Les ordres sont en léthargie, y compris Paris avec le Bâtonnier TRONCHET qui se tait. Les avocats sont silencieux à la différence des procureurs (avoués) qui se mobilisent dans tout le royaume pour préserver leur activité dans leurs offices.

C'est un renoncement collectif et une destruction de l'ordre des avocats par eux-mêmes. En fait, certains ont profité de la réorganisation judiciaire pour être élus juges. Ils deviennent juges de paix. D'autres accèdent à des fonctions permanentes de l'administration. Certains deviendront également avoués lors de la création de cette profession par le décret des 15, 16, 17, 18 décembre 1790, 29 janvier et 20 mars 1791. Leur fonction sera exclusivement de représenter les parties, d'être chargés des pièces et titres de parties, de faire les actes de forme nécessaires pour la régularité de la procédure et mettre l'affaire en état. Ces avoués pourront même défendre les parties soit verbalement, soit par écrit, pourvu qu'ils soient expressément autorisés par les parties, lesquelles auront toujours le droit de se défendre elles-mêmes verbalement et par écrit, ou d'employer le ministère d'un défenseur officieux pour leur défense soit verbale soit par écrit (article 3).

Les anciens avocats étaient admis de droit à remplir les fonctions d'avoué après avoir prêté le serment civique devant le Tribunal (article 8). Puis les fonctions d'avoué furent supprimées par le décret du 3 brumaire en II (24 novembre 1793). A partir de cette date, les parties pouvaient se faire représenter par de simples « fondés de pouvoir », tenus de justifier d'un certificat de civisme.

En lieu et place des avocats vont apparaitre les défenseurs officieux.

Un seul homme va rappeler le rôle du barreau joué sous l'Ancien Régime, Maximilien ROBESPIERRE : « alors vous ne verrez plus dans le sanctuaire de la justice de ces hommes sensibles, capables de se passionner pour la cause des malheureux et, par conséquent, dignes de la défendre, ces hommes intrépides et éloquents, appui de l'innocence et fléau du crime. Vous verrez accueillir des gens de loi sans délicatesse, sans enthousiasme pour leurs devoirs, et pousser seulement dans leur carrière par un vil intérêt. Ainsi vous dénaturez, vous dégradez des fonctions précieuses à l'humanité, essentiellement liées au progrès de l'ordre public, au triomphe de la liberté ; vous fermez cette école des vertus civiques où le talent et le mérite apprendraient, en plaidant la cause des citoyens devant le juge, à défendre un jour celle du peuple permis les législateurs » (extrait discours 14 décembre 1790).

Pendant la Terreur, les plaideurs et les accusés pouvaient se faire assister par des défenseurs officieux, le peuple en défense. Ceux-ci n'avaient pas à justifier d'une compétence particulière. Toutefois, FOUQUIER-THINVILLE l'accusateur public exigera pour que quelqu'un intervienne et assure la défense d'un accusé un « certificat de civisme ». Cela deviendra obligatoire par la loi. Il y avait peu d'anciens avocats. Il faut savoir que le sort des bons avocats intervenant pour des accusés était souvent compromis. Les trois défenseurs de Louis XVI ont connu un triste sort. MALHERBES fût guillotiné. DE SEZE et TRONCHET (bâtonnier en exercice) durent prendre la fuite du fait de leur vérité oratoire.

On voit naitre néanmoins une forme d'organisation avec les « avocats du Marais » (quartier de Paris) rassemblés qui vont suivre les anciennes règles déontologiques et commencer à remettre en place une forme d'organisation.

Au début de l'année 1794, sous la grande Terreur, l'intervention d'un défenseur est souvent équivalente à la mort. COUTHON, député, traite les défenseurs de « mercenaires » et demande leur interdiction définitive. Puis, les Tribunaux désignent d'office les défenseurs parmi les patriotes et une loi du 11 juin 1794 viendra régulariser cette pratique.

C'est la fin des avocats du Marais et de toute formation puisque les universités ont été supprimées par un décret du 15 septembre 1793, considérées par la Convention comme des lieux de formation de privilégiés.

Le Tribunal révolutionnaire va fonctionner jusqu'au 27 juillet 1794 - le 9 thermidor. Ce jour, l'avocat BILLAUD-VARENNES va renverser l'opinion de la foule et faire mettre en accusation ROBESPIERRE, COUTHON et SAINT-JUST qui sont immédiatement guillotinés avec 80 autres députés. L'accusateur public, FOUQUIER-THINVILLE sera également guillotiné. C'est la fin de la Terreur.

Les défenseurs officieux et des accusateurs publics vont néanmoins demeurer pendant encore quelque temps.

Ainsi, pendant cette brève période, le Peuple va accéder directement en Justice pour se défendre. Il va pouvoir, s'il n'entend pas assurer sa défense seul, choisir - à l'origine - toute autre personne puis des personnes munies du certificat de civisme mais sans garantie d'indépendance ou de compétence.

Le Peuple va donc exercer sa pleine souveraineté dans le prétoire. C'est un exercice direct de démocratie judiciaire. Nous sommes conformes au modèle de Jean-Jacques ROUSSEAU. C'est l'exercice direct de la souveraineté par le Peuple, sans intermédiaire, sans représentation.

Cette irruption du Peuple en justice perdurera au travers de la possibilité, dans nombre de juridictions, d'assurer seul sa défense ou de se faire représenter par un proche dans des conditions définies par le Code de procédure civile, sans être obligé de choisir une défenseur professionnel.

II°) DE LA NAISSANCE D'UN BARREAU MODERNE A L'ACTUALITE DU PEUPLE EN DEFENSE

A) UN BARREAU DE PROFESSIONNELS LIBERAUX

Après la période de la Révolution, le Barreau va se reconstituer. Les avocats et les procureurs avaient disparu. Les huissiers et les greffiers ont été maintenus mais étaient soumis à élection. Progressivement, les auxiliaires de Justice et notamment les avocats vont retrouver leur place mais dans des conditions différentes et avec un barreau différent.

1 - L'Empire et le rétablissement d'ordres contrôlés

La loi du 22 ventôse an XXII (13 mars 1804) relative aux écoles de droit rétablit le titre d'avocat en précisant que « nul ne pourra exercer les fonctions d'avocat s'il n'est licencié en droit » (article 24). Elle rétablit le tableau (article 29). Les avocats ne constituaient pas encore un ordre mais on parlait du « collège des avocats ». Le serment est rétabli (article 31). Les avocats devaient jurer de « ne rien dire ou publier comme défenseur ou conseil de contraire aux lois, aux règlements, aux bonnes moeurs, à la sureté de l'Etat et à la paix publique, et de ne jamais s'écarter du respect dû aux tribunaux et aux autorités publiques ».

CAMBACERES, défenseur acharné des avocats, va tenter de faire rétablir l'ordre et la liberté des avocats et soumis à NAPOLEON un projet de Décret en ce sens.

Le 13 vendemiaire an XXIII (octobre 1804), NAPOLEON - extrêmement en colère contre les avocats à la suite de la conspiration de CADOUDAL et le quasi acquittement du Général MOREAU grâce à la défense - va répondre à CAMBACERES : « je reçois un projet de décret sur les avocats. Il n'y a rien qui donne aux grands juges (ministres) de les contenir. J'aime mieux ne rien faire que de monter les moyens de prendre des mesures contre ce tas de bavards, artisans de révolutions, et qui ne sont inspirés presque tous que par le crime et la corruption. Tant que j'aurai l'épée au côté, je ne signerai jamais un décret aussi absurde. Je veux qu'on puisse couper la langue à un avocat qui s'en servirait contre le gouvernement ».

Toutefois, progressivement, il va changer d'avis en considérant la nécessité d'avoir une défense sérieuse. Il a, en même temps, entrepris sa grande oeuvre juridique qui est le Code civil, entouré d'avocats.

En 1807, les avocats furent autoriser à suppléer les juges en leur absence et le Décret du 30 mars 1808 permettait à tous les tribunaux de connaitre des infractions disciplinaires des avocats commises au cours de l'audience (article 102) ou supprime les charges d'avoués par le Décret du 22 mars 1808.

Puis, par le Décret du 14 décembre 1810, NAPOLEON réorganise les ordres. Les ordres seront assujettis et perdront leur indépendance. Ils seront soumis au pouvoir étatique et aux magistrats. On met en place une surveillance du barreau. Le préambule annonce « il convient d'assurer à la magistrature, la surveillance qui doit naturellement lui appartenir sur une profession qui a de si intimes rapports avec elle ; nous aurons ainsi garantis la liberté et la noblesse de la profession d'avocat, en posant les bornes qui doivent la séparer de la licence et de l'insubordination. ».

Ils doivent prêter serment et jurer « obéissance aux constitutions de l'Empire et fidélité à l'Empereur ». L'assemblée générale des avocats ne pouvait se réunir que pour désigner les membres du conseil de discipline sur la proposition expresse du Procureur Général. Il leur était interdit de délibérer sur d'autres sujets que ceux qui leur étaient réservés par le législateur à peine de poursuite pour réunion illicite. Ils ne pouvaient se réunir qu'avec l'agrément du procureur général. Il ne pouvait rédiger de pétitions. Les avocats qui se mettaient en grève étaient rayés du tableau. Le bâtonnier était nommé par le Procureur général et les membres du conseil de discipline étaient aussi nommés et contrôlés par le même procureur général.

On se méfie de leur parole et de leur influence. Il était interdit aux avocats de plaider dans tous les ressorts de France. Pour pouvoir plaider à l'extérieur du ressort imparti, il fallait une autorisation du ministre de la Justice.

On édicte des incompatibilités (fonctions de juge, de préfet ou sous-préfet, de greffier, d'avoué, de notaire, emplois à gage, agent d'affaires ou agent comptable). Les avocats ne pouvaient réclamer d'honoraires avant de plaider ni même faire reconnaitre leurs diligences. Ils devaient mentionner le montant de leurs honoraires au bas de leurs conclusions ou de leurs consultations. On les éloigne de la politique.

Toutefois, les avocats n'accepteront pas longtemps cette tutelle

2 - La lutte pour l'indépendance et la professionnalisation

En été 1814, les avocats de PARIS se mobilisent pour le rétablissement de la liberté professionnelle et pour l'indépendance de l'ordre. Un appel est diffusé dans de nombreux barreaux de province dont GRENOBLE.

En fait, déjà les avocats sont peu nombreux. Ils représentent plus que l/5 de ce qu'ils étaient en 1789. Leur rôle social a diminué. Le barreau devient libéral. C'est à cette époque que l'on va inventer la notion de professions libérales.

Mais, il faut attendre les Bourbons et Louis-Philippe pour avoir la création d'un barreau libéral.

Si NAPOLEON a posé les bases d'une réinvention du barreau français, ce sont les ordonnances de 1822 puis de 1830 qui créent vraiment le barreau moderne.

L'ordonnance des 20-23 novembre 1822 va réorganiser les ordres et leur rendre leur liberté. Ce sont des avocats libéraux qui ont pris les rênes du barreau à PARIS (aout 1822) et à LYON (1822), précédés par le barreau de GRENOBLE (1818).

On désigne des bâtonniers sans l'accord du Procureur Général. L'ordonnance du 1822 maintient un contrôle sur la discipline et va entrainer une nouvelle contestation. Le Barreau de GRENOBLE l'écrit au Garde des Sceaux le 6 avril 1729 en réclamant un règlement « où l'on ne trouve ni le despotisme de celui de 1810, ni la déception de celui de 1822 ». Il refuse de retrancher du tableau 10 avocats alors que le Procureur estime qu'ils n'exercent plus.

Dans nombre de barreaux de nouvelles révoltes et protestations s'expriment contre la législation en place et il y a de nombreux incidents judiciaires. On voit naitre un véritable réseau de barreaux.

Puis, intervient l'ordonnance des 27 aout - 18 septembre 1830 qui marque la véritable libération des barreaux.

C'est ce bicentenaire qu'il faudra célébrer en 2030. Il a rendu sa dignité, la liberté et l'indépendance aux avocats, contrairement au texte de 1810.

L'unité du barreau repose alors sur un même code professionnel, un lexique commun (bâtonnier, ordre), un sentiment d'appartenance à un ordre qui se conçoit dans l'espace national et une large indépendance professionnelle et ordinale.

C'est la mobilisation qui a permis cette ordonnance. Toutefois, cela s'accompagne d'une recomposition professionnelle.

C'est un barreau moderne qui est créé, caractérisé par :

- La professionnalisation : tous les avocats exercent réellement,

- La baisse notable des effectifs (2/3 au minimum),

- La mise en place d'une véritable stratégie du barreau :

o Rôle des ordres,

o Désintéressement,

o Porte-paroles du public.

Déjà, dès 1810, les bureaux de consultations gratuites hebdomadaires étaient réinstaurés. Les barreaux réaffirment que « la défense gratuite des pauvres est le premier devoir et la plus belle prérogative de notre ordre » (conseil de l'ordre de MARSEILLE 1827).

Dans le barreau de LYON, on a une véritable culture de l'assistance judiciaire. Tel n'est pas le cas à GRENOBLE où le fonctionnement du bureau est décevant (7 affaires pour les années 1811 à 1812 et aucune affaire pour les années 1813 à 1815).

Ainsi sont mis en exergue le désintéressement (pas de recherche du profit) et le professionnalisme. Le Barreau continue de regarder vers la magistrature et à y accéder. En dehors du palais, on renonce à la « noblesse personnelle » (barreau de GRENOBLE) et aux privilèges. On se rapproche des autres professions libérales. On redéfinit le rapport à l'argent. On va se réinvestir sur le plan politique. Le Barreau va être présent et défendre l'idée du libéralisme économique et politique. Il va s'investir dans l'affaire DREYFUS. Mais pour quelques avocats qui plaident la cause des dreyfusards, beaucoup prendront des positions visant à défendre l'ordre établi. Ainsi, en 1898, alors qu'au mois de janvier ESTERHAZY a été acquitté après un délibéré d'une durée exceptionnelle de 3 minutes, alors qu'en février 1898 ZOLA publie dans L'Aurore le fameux « J'accuse... » des Barreaux, dont celui de GRENOBLE, publient une pétition en soutien de l'armée et contre les dreyfusards.

Certes, cette mobilisation aboutira à la République des avocats (IIIème République) . Les avocats seront au coeur des pouvoirs dans l'échiquier parlementaire. Ils fourniront à la République, parlementaires, ministres et présidents de la République...

Cela n'a duré qu'une République. Sous la IVème et sous la Vème République, ils seront moins nombreux moins présents et auront perdu le lien étroit avec le peuple.

Enfin, plus tard, beaucoup plus tard, en 1940, on connait - grâce à l'ouvrage de Robert BADINTER et celui de LIORA Israël , le sort des avocats juifs en 1940 avec les exclusions et notamment du Barreau de PARIS et d'autres grands barreaux.

B) UN PEUPLE EUROPEEN EN DEFENSE ?

Au XXIème siècle, les avocats se retrouvent toujours placés entre l'Etat et le marché et doivent rechercher le soutien du public.

Les attaques du marché sont caractérisées en cette période de dérégulation. On tente - au niveau européen notamment - de dérèglementer la profession d'avocat et de porter atteinte à sa fonction de porte-parole par la limitation de son indépendance et de son autorégulation.

1 - Un monopole minime et attaqué

Le monopôle des avocats n'existe ni pour les écrits, ni pour la plaidoirie devant les juridictions sociales, devant les juridictions commerciales, devant les juridictions administratives et devant certaines juridictions civiles (Tribunal d'Instance et autres), ... Il ne demeure que dans certains contentieux devant le Tribunal de Grande Instance. Néanmoins, on veut mettre fin à tous les monopôles comme c'est le cas en FINLANDE ou d'autres pays. Chaque personne pourrait défendre son voisin, son ami ou une connaissance. Aucune compétence juridique ne serait réclamée et aucune connaissance des lois et règlements.

C'est au nom du marché et la suppression de toutes barrières à la libre circulation des prestations de service que la Commission a agi. Il ne s'agit donc pas de permettre au Peuple de se défendre. Il est question de concurrence et de prix. La Commission Européenne est prête à accepter l'émergence de nouvelles catégories de professionnels, de nouveaux métiers (comme celui de médiateur professionnel), voir même de permettre au Peuple d'accéder directement, sans aucun défenseur professionnel, dans les prétoires et ce au nom de la loi du marché souverain. L'objectif n'est pas la défense du Peuple mais la défense du marché.

La Commission européenne a débuté une enquête sur les activités réservées des professions règlementées et libérales avec pour objectif d'ôter tout monopôle.

Parallèlement, la profession d'avocat veut maintenir une certaine qualité de recrutement et donc un accès réservé par un examen d'entrée. Or, l'accès à la profession est extrêmement ouvert (voir par exemple le décret « passerelle » de 2012 au profit des parlementaires et ministres). La Commission Européenne veut totalement l'ouvrir et même créer des professions juridiques sous-qualifiées (Pologne) estimant selon le rapport de Sir David Clémenti que pour un litige «simple » on n'a pas besoin d'un avocat surqualifié.

Enfin, la morale des avocats semble insupportable dans un marché qui n'est ni moral, ni immoral mais ignore cette notion. Au nom de la règle de concurrence extrêmement permettant, selon les économistes libéraux, de faire baisser les prix on permet une publicité quasi commerciale et on autorise le démarchage (C.J.U.E. Société FIDUCIAIRE Nationale d'expertise comptable - FIDUCIAL c/ Ministre du Budget - 5 avril 2011 affaire C-119/09).

On considère donc l'activité d'un avocat comme un simple service et celui-ci comme un producteur. On nie la singularité de ce service .

On brise les structures traditionnelles des avocats en introduisant les capitaux extérieurs. On veut, comme en Angleterre, faciliter l'implantation des « Alternatives Business Structures » avec des capitaux extérieurs sans limites et un contrôle par des tiers investisseurs (banques, assurances, clients institutionnels, ...).

D'une façon générale, il s'agit de supprimer les directives spécifiques des avocats concernant la liberté de prestation de services et la liberté d'établissement pour n'avoir plus qu'une seule Directive « Services » qui s'appliquerait à toutes les professions, règlementées ou non. L'avocat n'aurait plus de spécificité y compris dans la défense des intérêts des particuliers et des entreprises devant la Justice.

Le marché veut ainsi absorber la profession d'avocat pour nier sa spécificité.

De son côté, l'Etat continue sa pression.

Sous couvert de lutte contre le blanchiment, on exige des avocats, ce qu'aucun régime auparavant n'avait tenté de faire, la dénonciation des clients et la rupture de la relation de confiance entre l'avocat et le client.

On met en place des autorités de surveillance des avocats (Pays-Bas) ou des autorités de régulation de la profession d'avocat et d'établissement des normes (Angleterre avec le Legal Service Board).

Enfin, on réfléchit à l'intronisation d'autorités « indépendantes », qui contrôleraient la profession d'avocat, gèrerait leur discipline, dicteraient les normes.

Néanmoins, en dépit de ces pressions du marché et de l'Etat, les avocats demeurent les défenseurs du peuple. La mise en place, dans un délai extrêmement bref, sur tout le territoire français, des permanences de garde à vue en 2011 le démontre. Dès que la Cour de Cassation a autorisé l'intervention d'un avocat en garde à vue pendant les interrogatoires et pendant la totalité de la garde à vue, alors même que les textes ne prévoyaient rien, alors qu'il n'y avait aucune garantie pour les avocats d'une quelconque indemnisation, les ordres des avocats ont organisé des permanences et ont permis à chaque personne - quelques soient ses ressources - de bénéficier d'un avocat immédiatement et pendant toute sa garde à vue. Ces avocats n'ont pas eu de rémunération et ce en répit des promesses qui ont été faites par l'Etat. Par ailleurs, on refuse toute rémunération décente en matière d'aide juridictionnelle alors même qu'il s'agit d'assurer la défense des plus démunis.

En dépit de ces pressions, la profession résiste mais le pire arrivera si les avocats sont divisés.

La profession d'avocat a besoin pour éviter cette dilution dans le marché ou cette soumission à l'Etat :

- d'une communauté avec un accès lié à la qualité des entrants et à leur formation (maitrise du Tableau par les ordres),

- de règles déontologiques strictes, édictées, contrôlées et sanctionnées par les avocats au travers des procédures disciplinaires,

- d'une autorégulation et d'un autogouvernement, interlocuteur des institutions françaises et européennes et porte-parole du peuple.

Ce sont ces éléments qu'il faut préserver pour rester les défenseurs du Peuple et maintenir ce lien de confiance.

CONCLUSION

Je crains d'avoir été trop long à cet exposé et je crains un jugement comme celui de NAPOLEON sur PORTALIS : « Portalis serait l'orateur le plus fleuri et le plus éloquent s'il savait s'arrêter »