michel.benichou

Par michel.benichou le 13/03/13
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Un nouvel article du Code pénal belge est entré en vigueur le 1er mars 2013. Il s'agit de l'article 458 bis du Code Pénal.

Cet article est désormais ainsi libellé : « toute personne qui, par état ou par profession, est dépositaire de secrets et a, de ce fait, connaissance d'une infraction prévue aux articles 372 à 377, 392 à 394, 396 à 405 ter, 409, 423, 425 et 426, qui a été commise sur un mineur ou sur une personne qui est vulnérable en raison de son âge, d'un état de grossesse (de la violence entre partenaires), d'une maladie, d'une infirmité ou d'une déficience physique ou mentale, peut, sans préjudice des obligations que lui imposent l'article 422 bis, en informer le Procureur du Roi, soit lorsqu'il existe un danger grave et imminent pour l'intégrité physique ou mentale du mineur ou de la personne vulnérable visés, et qu'elle n'est pas en mesure, seul ou avec l'aide de tiers, de protéger cette intégrité, soit lorsqu'il y a des indices d'un danger sérieux et réel pour d'autres mineurs ou personnes vulnérables visés soient victimes des infractions prévues aux articles précités et qu'elle n'est pas en mesure, seule ou avec l'aide de tiers, de protéger cette intégrité ».

L'exception existait déjà dans la précédente version de cet article du Code Pénal. Il s'agit donc d'une exception au secret professionnel. Toutefois, on constate une extension de la nécessité de dénonciation. Toutes personnes qui recueillent une confidence ou une information, même non-confirmée, faisant état de maltraitance à l'égard d'une personne vulnérable soit en raison de son âge, d'un état de grossesse, de la violence conjugale, d'une maladie, d'une infirmité, d'une déficience physique ou mentale, peut dénoncer ces éléments au Procureur du Roi.

Pour l'instant, les professionnels qui ont les informations ne sont pas obligés de dénoncer. Ils peuvent le faire. Toutefois, déjà certains s'interrogent aux fins de savoir si, dans certaines circonstances, les professionnels (notamment de la santé) n'auront pas une obligation de dénonciation.

Dès lors, leur responsabilité civile ou pénale pourrait être engagée. Cela constituerait une brèche importante pour le secret professionnel.

Il faut noter que la France a introduit une disposition comparable. La loi du 2 janvier 2004 relative à la protection de l'enfance avait modifié l'article 226-14 du Code pénal et introduit plusieurs exceptions au secret médical.

Toutefois, le texte français ne semblait pas ériger l'imminence et la gravité du péril en condition de l'exception. Il reposait sur des textes objectifs : maltraitance, sévices ou privation, dangerosité.

Il convient également de rappeler qu'un médecin psychiatre et un éducateur avaient été condamnés pour non-assistance à personne en danger pour n'avoir pas dénoncé, en se retranchant derrière le secret professionnel, des sévices subis par un mineurs qu'ils avaient constatés (Cassation criminelle 8 octobre 1997).

Cette condamnation a été formulée sous l'ancienne formulation de l'article 224-14 du Code Pénal.

Quoiqu'il en soit, il faut examiner cette évolution du secret professionnel avec une attention soutenue.

On sait que l'Etat n'aime pas ce secret et cherche, par tout moyen, à créer des brèches ou des exceptions (voir les textes sur le blanchiment). Quant aux juges, ils perquisitionnent...

C'est à la profession d'avocat d'être vigilante. Le Conseil National des Barreaux avait élaboré un texte étendant le secret professionnel de façon intéressante en septembre 2012.

Il devait être soumis à la Chancellerie et au Parlement. On ignore ce qu'il est devenu. Il a du se perdre...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/03/13
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L'Europe reste la seule gardienne, avec les Etats-Unis, des valeurs démocratiques. Elle est le dépositaire du trésor infiniment périssable et fragile que constituent les droits humains. Jürgen Habermas, dans son ouvrage « La Constitution de l'Europe » rappelle que les Droits de l'Homme constituent une « utopie réaliste » un horizon nécessaire. Leur caractéristique première est que, partout dans le Monde, quel que soit le régime politique d'un pays, les intérêts des individus et des citoyens peuvent et doivent être protégés par rapport à l'Etat.

Les droits de l'Homme sont consubstantiels à la démocratie et donc à l'Union Européenne.

C'est encore vers l'Europe que se tournent les persécutés et les opprimés de la Planète, ceux qui sont victimes de l'arbitraire, des autocrates, du fanatisme religieux. Il existe chez les peuples opprimés, un appétit de liberté et le cancer de l'extrémisme n'est jamais certain, même dans des nations qui en subissent le joug. L'Europe n'est jamais aussi grande que lorsqu'elle parle au monde entier et oublie ses soucis quotidiens pour se porter au-devant des autres. Je me refuse donc de croire en une Europe qui ne viserait que la diffusion spatiale de ses produits sans qu'il y ait partage de sens.

Les avocats doivent se mobiliser comme l'a dit la Commissaire européenne à la Justice pour être la force de frappe des droits fondamentaux. Ils sont en première ligne sur ce terrain pour en assurer le respect et rappeler aux politiques qu'il ne s'agit pas uniquement de rédiger et d'adopter des textes, mais d'en assurer leur application concrète.

Nous devons donc aider l'Europe y compris dans sa volonté d'étudier et de réformer les systèmes judiciaires.

Madame Viviane REDING veut lancer une grande enquête dénommée « Justice pour la croissance ». Elle met en exergue, dans de nombreux pays, les encombrements judiciaires, évoquant de centaines de milliers d'affaires en souffrance dans les tribunaux et la longueur de l'attente pour obtenir une audience. Cette situation, dit-elle, (à juste titre), a conduit à un sentiment général d'injustice dans la population européenne. Cela concerne la Grèce, le Portugal et d'autres pays en difficulté mais également notre pays.

Au XXIème siècle, à l'heure d'internet, on ne supporte plus une attente, parfois incompréhensible. Les retards judiciaires vont parfois générer des conflits comme en matière de famille et certains contentieux vont n'exister que du fait des solutions tardives sur le plan judiciaire. Il en est ainsi de l'urbanisme et des recours systématiques devant les juridictions à l'encontre des permis de construire uniquement parce que l'on sait que la solution judiciaire prendra des années et qu'on veut empêcher la construction sachant qu'aucune banque ne prête en présence d'un recours. Je pourrais citer nombre d'autres contentieux.

Il faut rétablir la confiance totale dans le fonctionnement de la Justice, sa capacité à régler rapidement les litiges. Je ne veux pas évoquer vitesse ou précipitation mais simplement une rapidité raisonnable et pour cela il ne faudra pas seulement des moyens, il faudra aussi une volonté, une justice innovante, l'utilisation des technologies en ligne. L'Union Européenne, d'autres pays dans l'Europe, peuvent nous montrer l'exemple. Le RPVA est critiqué mais c'est aussi l'amorce d'une vraie dématérialisation des procédures.

Un système judiciaire efficace est un facteur clé pour la croissance et a un effet bénéfique sur l'économie. Cette vision uniquement économique qu'à l'Union Européenne peut être critiquée mais nous savons, nous, que le Droit et la Justice sont des facteurs de régulation sociale. L'absence de confiance en le déroulement de la Justice conduit à la perte de la confiance en l'Etat comme garant de l'égalité des droits. La Commission européenne veut une réforme judiciaire, un engagement à long terme. Les avocats doivent l'y aider et s'engager. A défaut, les citoyens, progressivement, se détourneront de l'appareil judiciaire étatique. Nous avons besoin d'un renforcement de la place du Droit dans la société. Les financiers ont échoué, les économistes reconnaissent leur échec, c'est le temps des juristes. Les réformes juridiques sont plus douces que les chocs que l'on nous annonce, et peuvent permettre d'orienter les mouvements de la société.

Ainsi, parce que nous n'avons jamais été aussi près de l'effondrement, nous sommes peut être également près d'un véritable sursaut, d'une reconnaissance d'une identité et d'une société européenne forte au service des citoyens.

Nous, juristes, nous ne pouvons vivre sans ce rêve simple qui est de préserver l'espoir d'un monde habitable fondé sur le respect des autres et leurs différences. Et il nous faut comme avocats être présents dans l'espace public, être la voix des oubliés, des indignés et permettre à chacun de se tenir debout en tant qu'humain.

J'ai confiance car jamais les crépuscules ne vaincront les aurores.

A l'exemple de Jean Monnet, je dirais « Je ne suis pas optimiste, je suis déterminé ».

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/03/13
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C'est le Droit qui permettra d'avancer dans la seconde phase de construction de l'Europe et notamment en faisant une plus grande place aux citoyens. Le programme de Stockholm - pour les années 2010 à 2015 - vise la création d'un « espace de liberté, de sécurité et de justice ». C'est le quotidien des citoyens et il sera traité au travers du Droit. Ce seront les réformes juridiques qui prendront une place de plus en plus importante et qui rapprocheront l'Europe des citoyens.

Faute de police, d'armée ou de ressources budgétaires comparables à celles des Etats, l'Europe est un pur exemple de la puissance du Droit à conduire des politiques. Aujourd'hui, déjà, nous avons conscience de l'omniprésence du droit de l'Union. Les questions de concurrence, d'environnement, de droit social, de marchés publics sont déjà sous son emprise. Les avocats ne peuvent plus traiter un dossier pénal sans faire référence à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, et demain à la Charte des Droits Fondamentaux. Les avocats devront examiner les moyens mis en place par l'Union Européenne en cette matière. C'est d'abord, la nouvelle Directive concernant le droit des victimes qui fait une plus grande place aux victimes et qui demande aux Etats d'encourager les victimes à participer activement à la procédure pénale.

Ce sont également les moyens mis en place au profit des magistrats et de la police que vous devrez connaitre et étudier comme le mandat d'arrêt européen. Pour les années 2005 à 2009, près de 55.000 mandats d'arrêts européens ont été émis et près de 12.000 ont été exécutés. Le système Eurojust est néanmoins opaque. Le Réseau Judiciaire Européen en matière pénale exclut les avocats et les professionnels du droit. Demain, il existera un mandat européen d'obtention de preuves, un Parquet européen indépendant. La coopération judiciaire et policière sera renforcée pour permettre la lutte contre les réseaux internationaux.

Mais parallèlement, de nouveaux droits seront consentis aux personnes suspectées ou arrêtées. Ainsi, le projet de Directive concernant l'accès à l'avocat pour ces personnes est en cours de discussion. Pendant que nous débattons, en France, de la portée accrue du secret professionnel, la solution peut venir de l'Union Européenne. Certains Etats considèrent qu'il convient, contre les avis de la Commission et du Parlement, de prévoir des exceptions à la confidentialité dans les rapports entre l'avocat et son client au nom de l'ordre public et d'une situation d'impérieuse nécessité, notions particulièrement imprécises. Le C.C.B.E - Conseil des Barreaux Européens - mène le combat.

Le droit pénal a constitué une matière régalienne. Demain, la procédure pénale, la définition et la répression de certaines infractions, directement liées aux politiques européennes, seront définies par les institutions de l'Europe.

Demain, les avocats ne pourront plus faire du droit des personnes sans aborder les questions européennes. Actuellement, il y 350.000 mariages entre européens et 170.000 divorces. Le règlement européen prévoit qu'au moment de l'Union, on pourra choisir la loi applicable au divorce. Il faudra alors être assisté et éclairé par un juriste. Ce sera donc par un acte d'avocat.

En matière de successions, le Parlement européen a voté en mars 2012 une résolution législative concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution des décisions en matière de succession et la création d'un certificat successoral européen. Si l'on en croit l'article 2 du Règlement voté, tout professionnel de droit compétent en matière de succession, offrant des conditions d'impartialité et exerçant sous contrôle d'une autorité judiciaire, pourra établir ce certificat. Naturellement, d'autres professions le revendiquent exclusivement. Dans la plupart des pays européens, les avocats feront ces certificats. Qu'en sera-t-il en France ?

Le droit des contrats sera modifié par la Directive concernant le droit européen de la vente et la protection des consommateurs. L'Union Européenne a édicté nombre de règlements concernant le recouvrement des créances commerciales. Qui connait les procédures européennes d'injonction de payer, de règlement des petits litiges, la mise en place du recouvrement des obligations alimentaires applicable depuis le 18 juin 2011. Demain, un règlement en ligne des litiges de consommations aura lieu sur proposition de la Commission européenne. Le consommateur et le producteur auront accès à un site internet offrant un guichet unique pour les parties souhaitant régler, par voie extra-judiciaire, un litige né d'une transaction commerciale transfrontalière. Pensez-vous que cela restera cantonnée à l'Europe ? Cela ne se peut et il faut constater que toutes références aux avocats sont exclues de tous les formulaires européens concernant le recouvrement.

Je pourrais évoquer le programme e-Justice et le site en ligne de l'Union Européenne qui permet de retrouver un grand nombre de législations de tous les pays membres dans toutes les langues utiles.

Par ailleurs, la médiation et les modes alternatifs de règlement des conflits vont se développer. L'Union Européenne y fait constamment référence. Déjà, la Directive de 2008, transposée dans nombre de pays, a inséré la médiation en matière civile et commerciale. Les avocats doivent y réfléchir. Le débat portera, comme en Italie et ailleurs, sur la médiation obligatoire. Il conviendra qu'une position soit définie par la profession.

Naturellement, parfois ce droit est compliqué. C'est un droit de diplomates et non de purs juristes. Tout est négociation et cela, ajouté au multilinguisme, nuit parfois à sa qualité.

Mais, quelque que soient nos préventions, quelle que soit notre analyse de l'Europe actuelle, nous devons retrouver une fierté de l'Europe comme juristes et comme citoyens.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/03/13
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Un arrêt de la Cour de Cassation se révèle inquiétant quant à la responsabilité de l'avocat.

Cet arrêt rendu par la 1ère chambre civile le 6 février 2013 retient la responsabilité d'un avocat dans les conditions suivantes.

Un confrère est consulté sur les modalités d'une fusion-absorption accompagnée d'une restructuration avec des suppressions d'emplois. Il conseille la prorogation des mandats des membres du comité d'entreprise de la société absorbée qui venaient à expiration jusqu'à la première réunion des représentants du personnel nouvellement élus à la suite de la fusion.

Il propose que le plan de sauvegarde de l'emploi soit soumis au comité d'entreprise de la société absorbante dont la composition a été élargie aux membres du comité d'entreprise de la société absorbée.

Or, la procédure de licenciement a été annulée à défaut de consultation valable des représentants du personnel. La société absorbante a alors engagé une action en responsabilité contre l'avocat.

La Cour d'Appel (Paris arrêt du 8 novembre 2011) écarte la responsabilité de l'avocat en considérant que la solution envisagée n'était pas dépourvue de pertinence. Elle tendait à assurer la continuité de la représentation des salariés de la société absorbée.

La Cour de Cassation casse l'arrêt et retient la responsabilité de l'avocat. Elle considère que la solution proposée par l'avocat était incertaine dans le silence des dispositions du Code du travail et qu'il fallait que le client soit informé de l'aléa existant.

Cet arrêt étend encore la responsabilité de l'avocat. Il va falloir, lors de chaque consultation ou voire lors de chaque assignation ou conclusions, décrire au client l'état du droit positif, de la jurisprudence mais surtout évoquer, à chaque reprise, l'aléa. Cet aléa existe en matière de consultation comme en matière judiciaire.

Une phrase-type devrait donc être introduite dans toutes les consultations et dans toutes les lettres adressées aux clients aux fins de signaler l'existence d'un aléa... Je n'évoque même pas les changements du droit positif comme les revirements de jurisprudence.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/03/13
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La Cour de Justice de l'Union Européenne vient de rendre un arrêt intéressant en matière de formation professionnelle obligatoire (arrêt C-1/12 ORDEM DOS TECHNICOS OFFICIAIS DE CONTAS - 28 février 2012).

L'Ordre des experts comptables portugais, de type associatif, représente les intérêts professionnels et surveille l'exercice des fonctions des experts comptables au Portugal. Tous les experts comptables doivent obligatoirement s'inscrire à cet Ordre.

Les experts comptables doivent obtenir une moyenne annuelle de 35 crédits de formation dispensés ou homologués par cet Ordre. C'est une formation professionnelle obligatoire qui est prévue.

L'Ordre des experts comptables portugais a prévu deux types de formation :

- une formation institutionnelle (durée maximale 16 heures) pour sensibiliser les professionnels aux initiatives, aux modifications législatives ainsi qu'aux questions éthiques et déontologiques, et cette formation ne peut être dispensée que par l'Ordre.

- une formation professionnelle (durée minimale supérieure à 16 heures) comportant des sessions thématiques liées aux questions de la profession. Cette formation peut être dispensée par l'Ordre des experts comptables mais également par des organismes inscrits auprès de cet Ordre. Un organisme de formation peut être inscrit auprès de l'Ordre suite au versement d'une taxe...

L'Autorité de la Concurrence du Portugal a déclaré que le règlement relatif à l'obtention de crédit de formation entrainait une distorsion de concurrence sur le marché de la formation obligatoire des experts comptables et ce en violation du droit de l'Union Européenne.

L'Ordre des experts comptables portugais s'est vu infliger une amende. Il a saisi la juridiction portugaise et la juridiction d'appel de LISBONNE a interrogé la Cour de Justice sur l'application du droit de la concurrence de l'Union aux ordres professionnels.

L'arrêt rendu est donc éclairant.

En premier lieu, la Cour de Justice a déclaré qu'un règlement adopté par un Ordre professionnel doit être considéré comme une décision prise par une association d'entreprises au sens du droit de l'Union en matière de concurrence.

Par ailleurs, la circonstance qu'un Ordre professionnel soit légalement tenu de mettre en place un système de formation obligatoire destinée à ses membres, ne peut pas soustraire du champ d'application du droit européen de la concurrence les normes arrêtées par cet Ordre, pour autant que celles-ci soient imputables exclusivement à ce dernier.

De surcroit, le fait que les normes n'aient pas d'influence directe sur l'activité économique des membres de l'Ordre professionnel n'affecte pas l'application du droit de la concurrence de l'Union, dès lors que l'infraction reprochée à cet Ordre professionnel concerne un marché sur lequel celui-ci exerce lui-même une activité économique.

Par ailleurs, la Cour de Justice déclare qu'un règlement adopté par un Ordre professionnel mettant en place un système de formation obligatoire constitue une restriction de la concurrence interdite par le droit de l'Union pour autant qu'il élimine la concurrence sur une partie substantielle du marché pertinent au bénéfice de cet Ordre professionnel et qu'il impose, sur l'autre partie de ce marché, des conditions discriminatoires au détriment des concurrents de l'Ordre.

En conséquence, la Cour de Justice recommande au tribunal portugais compétent de :

- d'analyser la structure du marché pour décider si la distinction opérée entre les différents types de formations décidées par l'Ordre en fonction de leur objet, durée et organismes autorisés est justifiée,

- d'examiner l'objet et les éléments susceptibles de démontrer que les deux types de formation peuvent être considérées au moins en partie comme interchangeables.

S'agissant des organismes autorisés à dispenser ces deux types de formation, la Cour de Justice a noté qu'une partie non négligeable du marché de la formation est dévolu à l'Ordre professionnel lui-même.

Enfin, quant à la durée, le Tribunal devra vérifier si d'autres organismes de formation peuvent proposer des programmes de formation et sont empêchés de le faire ce qui affecterait le jeu normal de l'offre et la demande.

Il devra également examiner les conditions d'accès au marché des organismes autres que l'Ordre professionnel et établir si l'égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée.

La Cour de Justice a relevé que la formation professionnelle dispensée par l'Ordre des experts comptables n'était pas soumise à une procédure d'homologation contrairement aux organismes de formation.

De plus, l'Ordre professionnel est investi du pouvoir de se prononcer de manière unilatérale sur les demandes d'inscription ou d'homologation sans que ce pouvoir ne soit assorti de limites d'obligations ou de contrôle (il n'y a pas de recours) ce qui pourrait le conduire à fausser la concurrence et à favoriser ses propres actions de formation.

Enfin, la Cour considère que les restrictions prévues par l'Ordre professionnel vont au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer la qualité des services offerts par les experts comptables.

C'est un arrêt qu'il faut examiner. Je ne pense pas qu'il puisse être traduit dans notre situation française concernant la formation obligatoire des avocats. Certes, les écoles d'avocats interviennent. Toutefois, nous ne sommes nullement dans ce cadrage que l'ordre des experts comptables portugais avait effectué. Notre formation est essentiellement dispensée par des tiers et le Conseil National des Barreaux ne s'est nullement réservé le monopôle sur tout ou partie de la formation continue. Les Ecoles d'Avocats ne disposent pas, non plus, de monopôle. Enfin, le Conseil National des Barreaux n'a pas de procédure de véritable agrément des organismes. Ceux-ci peuvent avoir un « label C.N.B. » mais sans ce label, ils peuvent dispenser des cours.

Le Barreau français ne semble donc pas concerné.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/03/13
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Notre profession est également touchée par la volonté de la Commission Européenne de déréglementer et on tente de briser l'organisation des avocats en Europe. C'est l'indépendance des barreaux et des avocats qui est mise en cause en Grèce, au Portugal, en Italie, aux Pays-Bas et en Angleterre. On exige la fin de la postulation territoriale, la multidisciplinarité, la transmission de compétences nouvelles à d'autres professions, dont les notaires, au prétexte de mettre fin à l'engorgement des tribunaux. On crée des organismes extérieurs contrôlant et surveillant notre profession, organismes appelés indépendants mais composés de personnalités désignées par les gouvernements. On enlève à la profession sa capacité d'autorégulation et son pouvoir disciplinaire autonome. On autorise la publicité et on permet le démarchage. On brise les activités réservées au risque, de façon contradictoire, d'engorger une justice dont on veut assurer la fluidité. On pousse les avocats à accepter des capitaux extérieurs y compris majoritaires dans leurs sociétés conduisant ainsi à la fin de l'indépendance et à la mainmise par les banques, compagnies d'assurance, et des groupes puissants. En Angleterre, on ouvre les boutiques de droit dans les supermarchés parce qu'une chaine, par une alternative business structure, a pris le contrôle de cabinets d'avocats. On ouvrira bientôt les mêmes boutiques dans des centres funéraires parce que la principale entreprise de pompes funèbres anglaise a décidé que les funérailles étaient le bon moment pour offrir un service juridique permettant de régler les successions, le moment du meilleur profit...

La Commission semble avoir perdu la mémoire et méprise les arrêts rendus par la Cour de Justice de l'Union Européenne qui évoque la nécessité d'un avocat indépendant. On oublie qu'au commencement était le Droit. La construction européenne a débuté par des Traités et a été caractérisée par la soumission au Droit des décisions étatiques individuelles ou collectives et l'octroi d'un pouvoir de contrôle au juge. L'avancée majeure a été la possibilité pour les personnes privées de s'immiscer dans les rapports entre Etats en soumettant aux juridictions les litiges affectant leurs intérêts. On a mis en cause le prima de la souveraineté étatique.

Ainsi que le rappelait Pierre-Henri TEITGEN, il s'agissait de « limiter la souveraineté des Etats du côté du Droit, et de ce côté-là, toutes les limites sont permises ». La voie judiciaire est donc un canal fondamental de production du droit au niveau européen et nous participons à cette production.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/03/13
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Jamais l'Europe n'aura été, en France, mais aussi dans d'autres pays comme l'Italie, aussi instrumentalisée qu'elle ne l'est actuellement. Elle est stigmatisée par les adversaires de la mondialisation et de l'élargissement, vilipendée par les ambitieux politiques de tous bords, avides de s'attribuer les succès européens et de faire porter à Bruxelles le chapeau de leurs propres échecs individuels ou collectifs. On communautarise les échecs. On nationalise les succès. Personne n'envisage d'instrumentaliser l'Europe pour affronter les défis que la mondialisation nous propose et qu'elle pourrait aider à résoudre.

L'Union Européenne ne va pas bien. Chacun le sait. Mais le plus grave et le plus dangereux, c'est qu'elle n'est plus l'objet d'un enthousiasme populaire. Elle semble devenue un objet de perplexité, voire d'angoisses. Dans un récent sondage, on constate la chute spectaculaire du nombre de français faisant confiance en l'Europe. Quant à l'Italie, on fait compagne contre l'Union Européenne et ça marche.

L'Europe a raté le Prix Nobel de l'Economie... mais elle a obtenu le Prix Nobel de la Paix. Le Barreau français est jeune. C'est une génération qui a vu le développement des injustices et le spectre du déclassement social. Ce n'est ni la génération de l'après-guerre, ni celle de l'affrontement entre blocs. Ils n'auront connu d'autres réalités que celle des crises : celles de l'emploi, de l'industrie, des finances publiques, de la solidarité sociale et surtout de l'identité.

Les jeunes avocats doivent en retirer un surcroit d'exigence. Or, c'est à ces défis que l'Europe doit répondre. Dans sa Déclaration du 9 mai 1950, Robert Schumann, inspiré par Jean Monnet, déclarait « L'Europe n'a pas été faite et nous avons eu la guerre. » C'est une banalité, mais je suis effrayé par la totale amnésie dans laquelle nous vivons.

Pour tous ceux qui sont nés après la dernière guerre, après la décolonisation, la paix semble éternellement acquise et serait un état naturel de l'Humanité. Or, la guerre est une composante permanente de l'Histoire humaine. Sa recherche et sa conduite sont des éléments constitutifs de notre espèce.

Nous avons vécu 6 et bientôt 7 décennies de paix entre les grandes puissances européennes. Cela représente une longue période même si, au niveau de l'Histoire, ce n'est qu'un battement de paupière.

Certains critiquent l'élargissement de l'Union qui a peut-être marqué son glas comme puissance politique. Ce qui était possible à 6 ou 12, ce qui restait encore faisable à 15, devenait subitement improbable à 25, impossible à 27 ou irréalisable à plus de 30 Etats comme cela sera le cas demain. Mais en même temps, à la sortie de la guerre froide, l'Union Européenne se trouva devant la nécessité de répondre à l'attente des pays libérés du communisme. C'était un défi similaire à celui de la chute des dictateurs en Espagne, au Portugal et en Grèce. Malheureusement, la bataille des mots a été perdue. Le terme « élargissement » appartenait au seul discours technique, choisi par les eurocrates. Il ne pouvait susciter l'émotion. C'est seulement du côté de l'Est, qu'un vrai bonheur est né de l'adhésion à la Communauté. Il s'est manifesté par un attachement à la liberté, le sentiment d'un destin européen partagé et d'un projet d'avenir commun.

L'adhésion de ces pays était un acte de foi en l'Europe et en son unification, foi en ces « Etats-Unis d'Europe » évoqués par Winston CHURCHILL. Certes, la CEE, du fait de la volonté de ses fondateurs et notamment de Jean MONNET n'a jamais été une Europe des peuples. On ne trouve la première référence à la citoyenneté européenne que dans l'article 9 du Traité de MAASTRISCHT. Cette citoyenneté s'ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas. C'est une citoyenneté de superposition.

En fait, la seule perspective des experts a été la création d'un marché et sa libéralisation. Au nom de l'exemplarité, on a ouvert les marchés sans demande de réciprocité dans les échanges. Une entreprise étrangère peut ainsi soumissionner lors des marchés publics européens alors même qu'aux Etats-Unis ou au Japon moins d'un tiers des marchés publics est ouvert aux entreprises étrangères et je n'évoque même pas la Chine ou les pays des BRIC'S (Brésil, Russie, Inde, Chine) où cette ouverture est exclue. Une société canadienne peut ainsi remporter en France un marché public de plus de 4 milliards d'euros pour la modernisation d'un réseau ferroviaire alors même qu'au Canada aucune entreprise française ou européenne n'aurait pu soumissionner. L'Europe a choisi le marché au détriment de l'industrie.

Hélas, cette dérive se poursuit et les tentatives régulières de la Troïka composée de la Commission européenne, la Banque Centrale Européenne et du Fonds Monétaire International pour déréguler dans les pays européens en difficultés sont insupportables. C'est cette dérèglementation qui a conduit à la crise financière puis à la crise économique.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/03/13
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Le 20 février 2013, la Garde des Sceaux a présenté au Conseil des Ministres un projet de loi permettant de reprendre trois directives, deux décisions-cadres et la décision renforçant Eurojust. C'est l'intégration du droit de l'Union Européenne.

En premier lieu, c'est la transposition de la décision-cadre du 27 novembre 2008 qui vise l'amélioration de la reconnaissance mutuelle des jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté et l'exécution de ces condamnations au sein de l'Union Européenne. Ce texte doit permettre d'exécuter dans un Etat-membre des peines privatives de liberté prononçée par un autre Etat-membre. On supprime la possibilité de conversion de la peine par l'Etat d'exécution. On facilite la réinsertion sociale du condamné. On évite une érosion des condamnations. On supprime l'obligation de recueillir le consentement de la personne condamnée dans certaines situations. On rend le transfert obligatoire pour l'Etat d'exécution lorsque la personne condamnée est ressortissante de cet Etat et a sa résidence habituelle dans cet Etat ou lorsque cette personne doit être expulsée vers cet Etat à la fin de sa peine.

Ce sera le Procureur de la République qui se chargera d'adresser et de recevoir les demandes de transfèrement. Il statuera sous le contrôle du Président du Tribunal Correctionnel si la peine doit faire l'objet d'une adaptation. Naturellement, un recours sera ouvert à la personne condamnée avant le transfèrement.

Ce texte va naturellement s'inscrire dans le cadre de la surpopulation carcérale. Le transfèrement des détenus étrangers dans l'Etat dont ils sont ressortissants et le retour en France des français détenus à l'étranger, permettra de gagner environ 600 places dans les établissements pénitentiaires qui en ont bien besoin.

Le même texte prévoit le développement des pouvoirs d'Eurojust. C'est l'unité de coopération judiciaire européenne. Le texte va créer une procédure de recommandation écrite aux autorités judiciaires nationales, les recommandations diligentées par Eurojust, appelant une réponse motivée en cas de refus, et ce en matière d'engagement de poursuites, de réalisation d'actes d'enquête ou de réelles situations de conflit de compétence.

Il prévoit également les dispositions nécessaires pour qu'Eurojust puisse accéder dans des conditions identiques à celles des autorités judiciaires, aux informations contenues dans les fichiers judiciaires, dans les fichiers de police judiciaire ou dans tous autres fichiers comprenant des informations nécessaires à l'accomplissement de ces missions.

Cet organisme prend un pouvoir considérable. Il va donc agir mais également obtenir des informations précieuses. Or, il n'y a aucun contre-pouvoir précis et il n'y a aucune transparence ou possibilité d'action pour les avocats.

Le projet de texte transpose également trois directives du Parlement Européen et du Conseil relatives à la prévention de la traite des êtres humains, le droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales, et la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants ainsi que la pédopornographie. La législation française est déjà importante. Toutefois, quelques adaptations étaient nécessaires.

Enfin, le projet de loi va intégrer dans la législation pénale française plusieurs instruments internationaux d'importance :

- La convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (assemblée générale des Nations Unies 26 décembre 2009) ratifiée par la France, - Troisième protocole additionnel aux conventions de Genève ratifié par la France le 17 janvier 2010 qui a institué un nouveau signe distinctif n'ayant aucune signification religieuse, ethnique, raciale, régionale ou politique, en l'espèce, le Cristal-Rouge, caractérisé par un emblème ayant la forme d'un carrée rouge sur fond blanc, - L'accord du 28 juin 2006 entre l'Union Européenne et l'Islande et la Norvège (instituant une procédure de remise, intermédiaire entre la procédure d'extradition et la procédure du mandat d'arrêt européen), - La résolution du Conseil de sécurité de l'ONU n° 1966 du 22 décembre 2010 qui met en place un tribunal international chargé d'assurer l'achèvement des poursuites pour les crimes contre l'humanité, les génocides et les crimes de guerre commis sur les territoires de l'ex-Yougoslavie et du Rwanda. On se situe dans la perspective de la fermeture des deux tribunaux internationaux consacrés à ces génocides, - La convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique signée à Istanbul le 11 mai 2011 pour laquelle la législation française déjà très largement conforme, ne nécessite que quelques aménagements (incrimination de la tentative d'interruption volontaire de grossesse dans violence, de l'incitation non suivie d'effet d'un mineur à se soumettre à une mutilation sexuelle, de la tromperie d'une personne pour qu'elle quitte le territoire national afin d'être soumis à l'étranger à un mariage forcé).

L'adaptation de notre législation pénale à la législation de l'Union Européenne se poursuit. De son côté, la législation de l'Union Européenne s'intéresse, de plus en plus, à la procédure pénale et bientôt une véritable procédure pénale conjuguant les mérites de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et ceux de la Charte des Droits Fondamentaux se mettra en place.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/03/13
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La Commission Européenne vient de diffuser le projet de 4ème directive du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

Cette directive n'est pas révolutionnaire par rapport aux trois premières. Elle intègre et abroge la directive précédente du 1er aout 2006 et complète les textes par un renforcement de l'arsenal répressif de l'Union Européenne contre le blanchiment de capitaux.

En 2013, il sera proposé une harmonisation des dispositions de droit pénal applicables à ce délit sur la base de l'article 83 § 1er du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne. Ce projet de 4ème directive vient après différentes études et analyses qui ont été diligentées par la Commission européenne et notamment portant sur les dénonciations émises par les professions juridiques (ou plutôt l'absence de délations).

Une étude d'impact a été faite qui propose quelques solutions pour améliorer la situation. Il s'agirait de l'extension du champ d'application des directives aux jeux d'argent et du hasard et cela est donc prévu dans le projet de 4ème directive.

Par ailleurs, il s'agit de faire baisser le chiffre maximum d'argent utilisable pour les transactions en espèces. Et on passe de 15.000 euros à 7.500 euros pour le seuil à partir duquel les négociants en biens de haute-valeur entre dans le champ d'application de la directive et ont des obligations de vigilance à l'égard de la clientèle.

Enfin, l'objectif est d'instaurer un corpus minimum de règles pour renforcer les sanctions administratives.

D'autres éléments ont été évoqués dans ces études et, chaque fois, cela est repris. Citons par exemple le traitement des personnes politiquement exposées avec l'instauration de nouvelles exigences pour les parlementaires et autres travaillant dans des organisations internationales avec l'application de mesures fondées sur l'appréciation des risques.

Quel est le sort des avocats dans ce nouveau projet de directive ?

En premier lieu, il n'y a pas de sanction pénale prévue. Toutefois, il faut se méfier car il peut y avoir une évolution. L'article 55 consacré aux sanctions prévoit l'instauration de sanctions administratives mais « sans préjudice du droit des Etats d'imposer les sanctions pénales ».

La véritable question était de savoir si l'arrêt rendu par la Cour Européenne des droits de l'homme, dit arrêt MICHAUD, allait être intégré dans ce projet de directive. Or, l'intégration n'est pas concluante.

Il faut rappeler que la CEDH, dans son arrêt n° 12323/11 du 6 décembre 2012, a considéré que la déclaration de soupçon faite par les avocats ne portait pas atteinte au secret professionnel. La Cour Européenne a considéré qu'il y avait une certaine proportionnalité et que le secret professionnel était respecté par les deux limites instaurées :

Toutes les activités des avocats ne sont pas concernées et sont excluses la consultation juridique, sauf si elle est établie aux fins de blanchiment mais c'est alors de la complicité, et l'activité judiciaire. Par ailleurs, les déclarations ne sont pas effectuées directement auprès de TRACFIN qui collecte et traite les informations et qui peut saisir le Parquet en cas de blanchiment. L'avocat va transmettre sa déclaration à son Bâtonnier qui est un filtre. Le bâtonnier va examiner la déclaration de soupçon et, seulement si elle est fondée, va la transmettre à TRACFIN.

La Cour a rappelé le caractère essentiel du secret professionnel et a estimé que le filtre du bâtonnier constitue une protection du secret. Elle considère que le bâtonnier ne transmettra la déclaration à TRACFIN qu'après s'être assuré de sa réalité et de son sérieux.

Or, le projet de 4ème directive est ambigu. Dans les considérants, il est indiqué que les Etats membres doivent avoir la possibilité de désigner un organisme d'autorégulation des professions visé à l'article 2 (professions juridiques notamment) comme autorité à informer à la place de la CRF (Cellule de Renseignements Financiers).

Le considérant n° 27 fait expressément référence à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme. Il est dit « conformément à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme, un signalement, en premier lieu, à un organisme d'autorégulation constitue une garantie importante de la protection des droits fondamentaux par rapport aux obligations de déclaration applicables aux juristes ».

Le considérant n° 28 complète ce dispositif en indiquant « dans la mesure où un Etat membre décide de recourir aux dérogations visées à l'article 33 §2, il peut permettre ou faire obligation à l'organisme d'autorégulation représentant les personnes mentionnées dans cet article, de ne pas transmettre à la CRF les informations obtenues auprès de ces personnes dans les conditions visées à cet article ». Cela concerne directement les juristes.

L'article 33 indique que les avocats peuvent, « s'agissant des personnes visées à l'article 2 (les juristes et autres) désigner un organisme d'autorégulation approprié pour la profession concernée comme étant l'autorité à laquelle transmettre les informations... ».

Toutefois, il est indiqué « l'organisme d'autorégulation désigné transmet rapidement et de manière non-filtrée les informations à la CRF ... sans préjudice du paragraphe 2, dans les cas visés au 1er alinéa, ... ». Le paragraphe 2 concerne effectivement les professions juridiques, notaires et autres et le rapport avec le client lors de l'évaluation de la situation juridique de ces clients ou dans l'exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans la procédure judiciaire (absence de déclaration).

Il y a donc une large ambiguïté puisque le texte de l'article 33 vise une transmission rapide et de manière non-filtrée des informations par l'organisme d'autorégulation (le bâtonnier).

Il apparait donc nécessaire, pour la profession, d'ores et déjà, d'exercer le lobbying utile auprès des autorités européennes et des autorités publiques nationales pour que ce projet de 4ème directive soit conforme exactement à la jurisprudence de la CEDH.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/03/13
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Il faut lire le rapport prospectif de la CIA qui annonce, avec différents scénarios, l'évolution du Monde et son état en 2030. Cela fait parfois rêver mais, le plus souvent, cela ressemble plutôt à des visions cauchemardesques.

La CIA annonce que l'Europe restera, dans l'ensemble (?), une grande puissance en 2030. « Sa capacité à se servir de son poids collectif sera déterminante à l'avenir. Les enjeux politiques et économiques sont élevés, le futur de l'Europe très incertain. »

La CIA relève que la crise de la zone euro a mis à nu les tensions et divisions entre Etats membres et surtout le problème d'origine de la création de l'Europe. En effet, construite comme une union de « peuples », l'Union Européenne n'a pas eu pour objectif de fondre les peuples européens dans une identité unique.

La CIA aurait pu ajouter qu'en fait c'est une Europe bureaucratique qui avait été créée, une Europe des experts, loin des peuples, dont les créateurs déjà eurocrates se méfiaient.

L'économie européenne semble souffrir d'énormes difficultés structurelles. Sa productivité décline depuis 15 ans en comparaison des autres économies développées. Les dépenses consacrées à la recherche et au développement restent faibles. Les administrations européennes sont surdimensionnées, eu égard à leurs économies. Les tendances démographiques laissent présager une réduction de la population active ainsi qu'un déséquilibre croissant dans la pyramide des âges entre citoyens actifs et non-actifs.

Seul un véritable « bond en avant » de l'intégration qui pourrait créer des transferts massifs de souveraineté au bénéfice des autorités centrales et donc une perte d'autonomie des nations pourrait créer un renforcement de l'Union Européenne.

Trois scénarios sont envisagés pour l'Europe et son rôle international en 2030 :

- En premier scénario dénommé « effondrement ».

Il est toutefois annoncé comme peu probable. Il impliquerait des risques internationaux très importants. Dans ce scénario, les entreprises internationales et les ménages réagiraient aux signes avant-coureurs d'un changement de régime monétaire en accélérant le retrait de leurs dépôts en euros confiés aux institutions financières internationales. Le phénomène s'étendrait par contagion aux autres Etats membres. Les dommages économiques seraient énormes avec une première victime : l'euro, suivi par l'Union Européenne en tant qu'institution. Dès lors, les Etats réinstaureraient les mécanismes de contrôle des capitaux et des frontières. La liberté de circulation en Europe serait menacée.

La CIA annonce, avec ce scénario, une faillite de la société civile. Cet effondrement brut et imprévisible engendrerait une récession mondiale ou une nouvelle « Grande Dépression ».

- Le second scénario est dénommé « lent déclin ».

L'Europe échapperait à la crise actuelle mais échouant à mettre en oeuvre les réformes structurelles nécessaires. La croissance économique demeurerait faible.

Les institutions de l'Union Européenne subsisteraient mais un tel mécontentement de la population, qu'elles ne pourraient pratiquer une intégration plus forte. L'euro survivrait mais ne concurrencerait pas le dollar.

La présence internationale de l'Europe ira en s'amoindrissant. Cela, nécessairement, entrainera une nouvelle flambée du nationalisme des Etats dans leur politique étrangère.

- Heureusement, le troisième scénario est plus optimiste. Il est dénommé « renaissance ».

Après tout, l'Europe a, à plusieurs reprises, frôlé et contemplé l'abysse. Après la crise, se serait donc le renouveau grâce aux politiques qui accepteraient un « saut fédéraliste ».

Les opinions publiques soutiendraient ces mesures compte-tenu des risques d'un effondrement. Dès lors, une Europe plus fédérale démarrerait avec un groupe réduit du pays de zone euro. Certains Etats pourraient même sortir du système. Sur le long terme, le marché unique serait parachevé, une politique extérieure commune serait élaborée.

La démocratie européenne serait améliorée. Dès lors, l'Europe verrait son influence et son rôle s'accroitre sur le plan mondial.

Il faut espérer que ce dernier scénario puisse prévaloir. Toutefois, lorsqu'on lit, dans la presse actuelle, les critiques acerbes à l'encontre de l'Europe à la suite des élections européennes, on peut en douter.

Il est vrai que l'on a constaté une défiance croissante des italiens à l'égard de l'Europe alors qu'ils étaient, jusqu'à très récemment, les plus européens de tous les peuples.

Les pays du Sud ne croient plus en la zone euro et en l'Union Européenne. La Grèce, l'Espagne peuvent succomber aux mêmes démons populistes. En 2014, plusieurs votes vont s'accumuler. Un vote pour le Parlement européen mais surtout des votes, dans certaines régions, pour des indépendances partielles. C'est ainsi que la Catalogne votera pour son indépendance ou l'Ecosse.

Il est également prévu un référendum au Royaume-Uni concernant l'appartenance à l'Europe.

Pour sortir de ce chao, il faut un sursaut fédéraliste, une plus grande solidarité. Avec l'Euro, les pays ont renoncé à leur souveraineté monétaire mais ils conservent une dette publique nationale.

Dès lors, si certains bénéficient de taux bas (l'Allemagne ou la France), certains ont des taux intérêts insupportables (Italie, Espagne, ...).

L'égoïsme national, cette « rouille de la société », déjà dénoncée par Alexis de Tocqueville, ne doit pas gripper tous les rouages de l'Europe. Il faut avancer et croire en cette Europe qui nous est indispensable.

Michel BENICHOU