michel.benichou

Par michel.benichou le 25/04/13
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Le Gouvernement prépare un projet de loi sur la moralisation de la vie publique. Cela est directement lié à l'affaire CAHUZAC. Toutefois, de façon étonnante, alors que c'est un chirurgien qui a menti, la fonction de parlementaire serait interdite aux avocats et, aux conseils et aux journalistes, entendant exercer leurs métiers. Une incompatibilité serait prévue.

Naturellement, le Gouvernement n'envisage pas qu'un fonctionnaire puisse, dans le cadre d'un conflit d'intérêts, être en difficulté s'il cumule son métier et la fonction de parlementaire, même s'il est mis en disponibilités.

Naturellement, le Gouvernement n'envisage même pas qu'un notaire, un huissier ou toute autre profession juridique ou du chiffre puisse être en difficulté en cumulant la fonction de parlementaire et le métier, par exemple d'expert-comptable. La seule profession stigmatisée est celle des avocats.

Est-ce un avocat qui a fauté ? Non, il s'agit d'un médecin, d'un chirurgien. Or, il existe à l'Assemblée Générale nombre de médecins, nombre de chirurgiens, qui continueront à exercer leur mandat sans difficulté et sans stigmatisation particulière.

Méritons-nous autant de haine ? Les avocats ont beaucoup apporté à la République. Il serait inutile de citer ici le nombre de Présidents de la République, de ministres, de parlementaires qui ont contribué à construire les Républiques qu'il s'agisse de la IIème, IIIème, IVème ou Vème. C'est même un avocat, ministre par ailleurs, qui a défendu le concept de la VIème République (Arnault MONTEBOURG).

Actuellement, il existe des avocats ministres. Ont-ils fauté ? Est-ce l'un d'entre eux qui a caché son compte en Suisse ou à Singapour ?

Il existe également de nombreux parlementaires avocats. L'un d'entre eux a-t-il fauté ?

En réalité, les gouvernements, quels qu'ils soient, n'aiment pas les avocats. Le précédent avait créé ce Décret-passerelle qui permettait à tout parlementaire, à tout ministre ou à toute personne ayant participé à l'élaboration de la loi, d'entrer - sans examen - dans la profession d'avocat. Il fallait que cette profession soit dévalorisée et que l'on considère que n'importe qui puisse l'exercer pourvu qu'il ait un carnet d'adresses.

Le présent gouvernement avait annoncé son abrogation. Il a attendu près d'une année pour l'abroger puisque cet acte n'est intervenu que le 15 avril et après le scandale généré par Monsieur CAHUZAC.

Il semble que, comme le Gouvernement ne puisse plus nous imposer de recevoir n'importe quel parlementaire ou ministre dans la profession, il souhaite maintenant interdire à un avocat de devenir parlementaire en exerçant sa profession ! Cette discrimination, cette stigmatisation d'une profession est absolument inacceptable.

Elle s'ajoute aux propos de M. Benoit HAMON qui, à l'occasion des class-actions, a considéré qu'il ne fallait pas enrichir les avocats ou ceux de M. SAPIN qui stigmatisent les parlementaires de droite avocats-conseils.

Certains se souviendront que Monsieur HOLLANDE, pendant quelques temps, a été - avec Madame ROYALE, avocats dans un cabinet alors qu'ils venaient de perdre leurs mandats de parlementaire. Monsieur HOLLANDE succéda ainsi à d'autres avocats, M. SARKOZY et François MITTERRAND.

Ainsi, à l'occasion de cette « moralisation » de la vie publique, on prétend dénoncer une profession « immorale ». Nous sommes ainsi montrés du « Droit ».

J'espère que la réaction de la profession (peut-être, pour une fois, unie et efficace) sera à la hauteur de cette ignominie. Les avocats doivent se préparer à un combat difficile. On va encore dire qu'il s'agit d'un lobby alors qu'ils ne font que défendre l'égalité des citoyens devant la loi et devant l'élection.

Finalement, ce gouvernement va aboutir à exclure les avocats, les journalistes et autres conseils du parlement. Quels seront les prochains ? Les professions du chiffre, les professions de la médecine, ... On peut penser qu'au final il ne resta plus que des parlementaires ayant transformé cette fonction en un métier. La profession de parlementaire sera ainsi définitivement instituée. C'est alors qu'on nous dira que l'absence du cumul de mandats est impossible compte-tenu de la précarité de ce métier... ! La boucle de la « moralisation » sera fermée.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/04/13
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Les notaires, une nouvelle fois, démontrent l'efficacité de leur lobbying. On pensait que la profession de notaire était quasiment condamnée par les règles de l'Union Européenne. La Commission européenne veut une compétition régulière et efficace. Cette concurrence est au service des consommateurs. Elle considère qu'il n'y a pas lieu de protéger particulièrement une profession, de lui réserver des activités et de l'exclure du champ d'application des directives européennes. Tels sont les principes qui sont appliqués à la profession d'avocat et celle-ci les acceptent.

En revanche, pour les notaires, ils ont la capacité extraordinaire, grâce à leur organisation, d'échapper aux règles européennes. Nous sommes donc dans la situation paradoxale où cette profession continue à avoir un monopole, à fermer son accès, à interdire la publicité, à avoir un tarif, à refuser toute multidisciplinarité.

Elle a ignoré les rapports MONTI, KROES, et l'ensemble des dispositions prises par l'Union Européenne concernant la liberté de mouvement des personnes dans les emplois et l'amélioration de la concurrence. Elle réussit parfaitement en ce sens. Une nouvelle fois, les notaires démontrent qu'ils peuvent avoir le beurre et l'argent du beurre.

A la suite des arrêts rendus par la Cour de Justice de l'Union Européenne le 24 mai 2011 concernant la nationalité des notaires et l'affirmation de principe que les notaires ne peuvent entrer dans le champ de l'exception prévue par l'article 51 du Traité dans la mesure où ils ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique, la Commission Européenne a considéré que les notaires devaient être inclus dans le champ d'application de la Directive sur la reconnaissance des qualifications professionnelles (Directive 2005/36/C.E.) qui est actuellement en cours de révision.

Cela paraissait normal et évident. Grâce au lobbying exceptionnel du Conseil du Notariat de l'Union Européenne et au soutien sans faille du Gouvernement français (quelle que soit sa couleur politique il est toujours en faveur des notaires et contre les avocats) la proposition d'inclusion des notaires dans le dispositif de reconnaissance de qualifications professionnelles est remise en cause.

Le Conseil Européen, sur la demande du Gouvernement français, vise à l'exclusion totale des notaires.

A tout le moins, on prévoira une exclusion partielle des notaires pour tout ce qui relève de la liberté de prestation de services. Les notaires ne seraient donc pas soumis à cette Directive pour tout ce qui concerne l'établissement.

Au minimum, concernant les notaires, ils obtiendraient qu'un instrument spécifique soit adopté pour la reconnaissance des qualifications professionnelles des notaires. Cette question doit être réglée avant la fin du mois d'avril 2013.

Les notaires ont gagné. Ils ne seront pas, totalement, soumis à une Directive essentielle pour les consommateurs et à la liberté d'établissement et de prestations des services comme ils ne sont pas soumis à d'autres règles de l'Union Européenne.

Le double langage du Gouvernement français est constant. On est en faveur d'une égalité des professions mais le Gouvernement et ses fonctionnaires défend et défendra toujours les notaires. On est en faveur des règles de concurrence mais le Gouvernement fera tout pour que cela ne s'applique pas aux notaires. Ceux-ci ne sont pas concernés par la « normalisation de la vie publique ». Ils continueront d'être parlementaires et au service de leurs clients et de leur profession.

Parfois, on se demande vraiment à quoi cela sert de changer de gouvernement. Madame DATI avait dit, avant de devenir avocat, qu'elle était « le premier notaire de France ». Madame TAUBIRA, devant le congrès des notaires, a lancé un cri d'amour émouvant. Les ministres se suivent dans leur dévotion au notariat.

La profession de notaire est un modèle de lobbying parce que c'est un modèle d'organisation autour d'un Ordre National, efficace, puissant et donc redouté par les politiques.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/04/13
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Madame TAUBIRA a enfin publié un Décret (le 15 avril 2013) supprimant les conditions particulières d'accès à la profession d'avocat des personnes exerçant les responsabilités publiques. Il faut rappeler que le Décret du 3 avril 2012 avait créé une passeresse à la profession d'avocat pour les personnes justifiant de 8 ans au moins d'exercice de responsabilités publiques et ayant directement participé à l'élaboration de la loi.

J'ai déjà dit, en ce blog, toutes les préventions que j'avais à l'égard de ce Décret qui permettait à des femmes et hommes politiques d'utiliser cette passerelle pour faire valoir leur carnet d'adresses.

Madame TAUBIRA, à plusieurs reprises, avait indiqué qu'elle allait abroger ce Décret. Toutefois, cela ne venait pas.

Je pense que l'affaire CAHUZAC qui génère un véritable débat concernant les incompatibilités entre le mandat de parlementaire et certaines professions, et on a beaucoup parlé de la profession « d'avocat d'affaires », a facilité cette abrogation. Il était en effet incohérent de critiquer la présence des avocats d'affaires dans l'Assemblée Nationale et, concomitamment, de laisser en place ce Décret passerelle qui permettait à tout parlementaire ou ministre d'entrer dans la profession d'avocat sans aucune compétence.

Le texte est entré en vigueur le 16 avril 2013. Malheureusement, certains parlementaires ont bénéficié des dispositions du Décret-passerelle pour entrer dans la profession. C'est regrettable.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 17/04/13
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La Cour Européenne des Droits de l'Homme vient de statuer concernant la liberté d'expression d'un bâtonnier prenant la défense d'un avocat.

L'article invoqué était l'article 10 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme. Le Bâtonnier du Barreau de MOSCOU avait été invité à débattre devant une chaine de télévision avec un représentant du Ministère de la Justice. Il prie la défense d'une avocate qui, après avoir rendu visite à son client emprisonné, fût fouiller par des gardiens qui s'étaient emparés de deux documents en sa possession.

Le Ministère de la Justice a demandé la radiation de cet avocat pour infraction à la loi et au Code de déontologie de l'avocat. Il indiquait que l'un des documents saisi était une note du client de l'avocat qui contenait des instructions destinées à faire obstacles à l'enquête.

Lors de ce débat télévisé, le Bâtonnier a contesté que l'avocat eut essayé de faire sortir de la maison d'arrêt une note de son client et il indiqua qu'il n'y avait aucune raison de pratiquer une fouille, fouille menée par des gardiens de sexe masculin qui avaient « palpé le corps » de l'avocate.

La maison d'arrêt et deux des gardiens ont conduit une action en diffamation contre le Bâtonnier en lui reprochant d'avoir porté contre eux de fausses accusations. Ils ont perdu en première instance et ils ont eu gain de cause en appel. Le Bâtonnier a saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme en invoquant l'article 10.

La Cour, visiblement, n'était pas convaincue par la thèse du Gouvernement russe selon laquelle la qualité d'avocat du requérant aurait dû l'inciter à faire preuve de circonscription particulière dans le choix de ses expressions.

La Cour a considéré que les avocats ont le droit de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la Justice, pourvu que leur critique ne franchisse pas certaines limites. La Cour a considéré que le public était profane et que l'inspection était bien une fouille, que le format de l'émission permettait la polémique et que le Ministère de la Justice avait pris la parole après le Bâtonnier de sorte qu'il pouvait exposer sa propre version des faits litigieux.

La Cour en profite pour statuer sur le droit russe et la possibilité de prendre des notes au cours d'une discussion.

On considère donc que la violation existe.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 17/04/13
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Une juridiction italienne avait saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne d'une demande préjudicielle relative à l'interprétation de la Directive 2008/52/C.E. du Parlement Européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

La question préjudicielle concernait la disposition italienne de transposition de cette Directive qui prescrivait une procédure de médiation obligatoire pour certains litiges civils. Cette tentative devenait une condition de recevabilité d'un recours ultérieur.

De surcroit, des dispositions extrêmement précises étaient prévues qui visaient à règlementer cette procédure :

- dans la durée (un maximum de 4 mois),

- dans le déroulement de la procédure : « en cas de défaut de participation sans juste motif à la procédure de médiation, le juge peut en tirer les arguments de preuve dans le cadre du jugement ultérieur. Le juge condamne la partie qui, dans les cas prévus par l'article 5, n'a pas participé à la procédure sans juste motif, à verser au Trésor Public une somme d'un montant correspondant à la contribution unifiée ».

- pour les conditions de règlement du litige dans la médiation : c'était le médiateur qui rédigeait le procès-verbal avec le texte de l'accord lui-même et, si aucun accord n'était conclu, le médiateur pouvait formuler une proposition de conciliation. « En tout état de cause, le médiateur propose une proposition de conciliation si les parties en font conjointement la demande à tout moment de la procédure. Cette proposition est communiquée par écrit aux parties. Dans le délai de 7 jours, les parties acceptent ou refusent. A défaut de réponse, c'est refusé. Enfin, si la conciliation échoue, le médiateur rédige un procès-verbal mentionnant la proposition. Le procès-verbal est souscrit par les parties et par le médiateur qui certifie l'authenticité de la signature des parties ou leur incapacité de signer. Le médiateur donne acte de la non-participation d'une des parties à la procédure de médiation. Il est déposé au secrétariat de la juridiction ».

- pour les dépens de la procédure : lorsque la mesure qui met fin à la procédure juridictionnelle correspond intégralement au contenu de la proposition, le juge exclut le remboursement des frais encourus durant la période postérieure à la formulation de la proposition par la partie qui a gagné et qui a refusé la proposition et la condamne à rembourser les frais encourus durant cette même période par la partie qui a succombé, de même qu'au versement au Trésor Public d'une somme ultérieure d'un montant correspondant à la contribution unifiée due.

Lorsque la mesure, qui met fin à la procédure juridictionnelle, ne reprend pas entièrement le contenu de la proposition, le juge peut - en présence de motifs graves et exceptionnels - néanmoins exclure la récupération des frais exposés par la partie victorieuse s'agissant de l'indemnité versée au médiateur et la rémunération due à l'expert.

Les questions préjudicielles étaient précises et concernaient tant la Directive médiation du Conseil et du Parlement que les articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, ...

Ces questions visaient la procédure de médiation telle que décrite et les sanctions prononcées par le juge, les éléments d'entrave à l'accès au juge, le coût de la procédure de médiation obligatoire (deux fois supérieure à celui de la procédure juridictionnelle que la procédure de médiation vise à éviter et cet écart augmentait de façon exponentielle avec l'augmentation de la valeur du litige de sorte que le coût de la médiation peut s'avérer six fois plus élevée que le coût d'un procès juridictionnel). Le coût est également aggravé au regard de la complexité du dossier puisqu'il faut avoir recours à un expert rémunéré par les parties à la procédure pour assister le médiateur dans les litiges qui requièrent des compétences techniques spécifiques sans que le rapport de l'expert ou les informations qui sont établies puissent être utilisé par la suite au cours du procès.

Ces questions concernaient essentiellement le droit à l'accès à la justice. Ce droit est prévu dans les conventions européennes et les traités européens. Malheureusement, la Cour de Justice de l'Union Européenne a décidé de ne pas répondre.

En effet, depuis la question posée, la Cour constitutionnelle, pour des raisons de forme, a rendu un arrêt n° 272/12 qui a déclaré inconstitutionnelles certaines dispositions du décret 28/2010 et en particulier celles prescrivent en appliquant une mesure de médiation obligatoire.

Dès lors, la Cour de Justice a estimé que les questions étaient sans objet. C'est un peu regrettable. Il aurait été intéressant de connaitre la compatibilité entre le droit d'accès au juge qui est proclamé dans les traités et conventions, et cette procédure de médiation obligatoire avec les contraintes exposées qui, en fait, a pour objectif de limiter l'accès au juge, de contraindre les parties à un accord en faisant planer des sanctions financières diverses.

Décidemment, la médiation obligatoire ressemble assez peu à la médiation. Et pourtant, on constate qu'elle a de plus en plus de supporters. On pourrait comprendre que certains médiateurs, avides, trouvent là un moyen de subsistance et d'enrichissement. Mais, on constate que certains juges ne veulent décidemment plus être dérangés et sont prêts à abandonner une large partie de leur prérogative à des médiateurs divers.

Quant aux Ministères de la justice dans l'Europe, ils voient certainement là un moyen de diminuer le budget de la Justice.

L'austérité passe donc par la médiation. Cela est bien triste.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/04/13
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Nous savions qu'il existait, à l'égard des avocats turcs défenseurs des militants kurdes, une pression invraisemblable. De nombreuses arrestations ont eu lieu et des avocats sont maintenant emprisonnés depuis plus de 15 mois dans l'attente d'un hypothétique procès. Des audiences régulières ont lieu. On refuse à ces avocats la possibilité de parler en kurde, leur langue maternelle. On refuse à ces avocats un semblant de justice. Heureusement, de nombreux confrères français et européens se sont mobilisés pour assister à ces audiences et créer une pression internationale. Ils sont les implacables observateurs des dérives de la justice turque.

Un nouveau degré a été franchi. En effet, le pouvoir et le gouvernement turc s'attaquent directement au Barreau d'Istanbul. Celui-ci représente 30.000 avocats sur les 80.000 qui exercent dans le pays. Le Bâtonnier et tout le Conseil de l'Ordre (9 membres) sont cités à comparaitre devant un tribunal pour injure aux juridictions et pour avoir tenté d'influencer une juridiction.

Ils avaient en effet refusé de désigner d'office des avocats dans le cadre d'un procès de militaires turcs alors que la défense, choisie par les accusés, avait décidé de quitter la salle du fait de l'injustice manifeste et des manquements à la procédure.

Le Bâtonnier saisi avait alors refusé de désigner de nouveaux défenseurs. Puis, il a adressé une lettre au Tribunal pour expliquer les raisons de son refus. C'est cette lettre qui est considéré comme une tentative « d'influencer » le tribunal. Vous pourriez en rire si le Bâtonnier et les membres du Conseil de l'Ordre n'étaient passibles de peines allant de 2 à 4 ans emprisonnement.

Comme vice-président du Conseil des Barreaux Européens, j'ai été invité à l'assemblée générale extraordinaire du Barreau d'Istanbul. Près de 20.000 avocats d'Istanbul étaient présents dans la journée et la quasi-totalité des bâtonniers des Barreaux turcs (sauf un barreau qui n'était pas représenté).

Le Président de l'Union des Avocats Turcs est intervenu. De nombreuses associations de défense des Droits de l'Homme étaient également présentes.

J'ai eu la chance de prononcer un discours devant une assemblée solidaire et unie comme rarement il m'a été donné de voir des avocats. Ils étaient unis derrière leur Bâtonnier et leur Conseil de l'Ordre, symbole de l'ordinalité mais également de l'indépendance des avocats et de la résistance au gouvernement turc.

Nous devons mesurer notre chance de ne pas subir une telle pression. Mais nous devons rester vigilants. On ignore de ce que l'avenir est fait.

Michel BENICHOU

PJ : Discours devant le Barreau d'Istanbul - 17 mars 2013.pdf

Par michel.benichou le 05/04/13
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Madame Viviane REDING, Commissaire européenne à la Justice, avait axé son approche de la Justice sur l'apport que celle-ci pouvait faire à la croissance économique. Elle dénonçait les retards importants, les litiges non réglés et ce climat délétère qui entrainait une perte de confiance des investisseurs. Or, la Justice participe à cette confiance.

La Commission Européenne est allée assez vite. Une unité spécifique a été créée. Elle a utilisé les chiffres et les banques de données du CEPEJ (Commission pour l'Evaluation de l'Efficacité de la Justice, dépendant du Conseil de l'Europe), de la Banque Mondiale, du World Economic Forum et du World Justice Project (qui dépend, lui de l'American Bar Association...).

Grâce à ces éléments, un tableau des performances a été créé, outil pour promouvoir une justice effective et la croissance.

Vous trouverez les éléments d'analyse des documents avec le document concernant ce tableau, le discours de Madame REDING et le communiqué de la Commission Européenne.

Il reste maintenant à ne pas seulement tirer des constats de ces éléments mais à faire des propositions. Il apparait essentiel que les propositions soient adressées à la Commission Européenne autour de trois thèmes :

- Comment améliorer les délais de résolution des litiges et les flux d'affaires ?

- Quelles propositions pour intégrer les nouvelles technologies, les modes alternatifs de règlement de conflit ?

- Enfin, comment améliorer la perception qu'ont les justiciables de l'indépendance de la justice ?

Les propositions doivent porter notamment sur les moyens d'améliorer le traitement des affaires dans les dossiers civil, commerciaux et administratifs.

Il convient également de réfléchir à la façon dont le stock actuel d'affaires pendantes devant les juridictions peut être réduit.

Il faudrait regarder comment améliorer la qualité de la justice et notamment par l'utilisation des communications électroniques, par la mise en place des modes alternatifs de règlement des conflits permettant de réduire la surcharge des juridictions et par les efforts aux fins d'arriver à une justice effective et efficace.

Je ne doute pas que dans tous les pays européens, des propositions seront élaborées et notamment, je l'espère, par les avocats. Il apparait essentiel que les praticiens du droit se mobilisent.

Michel BENICHOU