michel.benichou

Par michel.benichou le 15/07/13
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A la suite de l'Editorial du Président du Conseil National des Barreaux, les barreaux semblent s'être focalisés sur la délibération prise par les Premiers Présidents de Cours d'Appel concernant l'accès au droit, l'office du juge et l'organisation judiciaire et processuelle.

Il est vrai que cette « justice allégée » prônée par les Premiers Présidents de Cours d'Appel qui entendent réduire le champ d'intervention des juges est assez étonnante. De nombreux pans de notre droit seraient confiés à une justice privée. Les notaires, les assureurs, les fonctionnaires administratifs, la Banque de France deviendraient juges.

Parallèlement, les Premiers Présidents de Cours d'Appel ont préconisé l'instauration d'un Tribunal de première instance (TPI) qui intégrera le Tribunal de Grande Instance actuel mais également les juridictions spécialisées soit le Tribunal d'Instance, le Tribunal paritaire des baux ruraux, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale, le Tribunal du contentieux de l'incapacité, le Conseil des Prud'hommes et le Tribunal de Commerce.

Naturellement, cela conduira à une modification de la composition de la juridiction avec une mixité entre magistrats professionnels et juges consulaires ou professionnels, y compris en cause d'appel en matière commerciale, sociale et rurale.

La structuration du tribunal de première instance serait faite en 7 pôles : un pôle de proximité (consommations, baux, ...) avec une procédure orale et sans représentation obligatoire, un pôle accès au droit et à la justice (aide juridictionnelle, maison de la Justice et du Droit, CDAD, médiation), un pôle civil général avec l'ensemble des contentieux civils et la procédure d'expropriation, un pôle droit des personnes et de la famille (mais qui, en fonction de la délibération sur l'accès au droit, ne comprendra plus grand-chose), un pôle économique avec les procédures collectives et les contentieux commerciaux, un pôle des affaires sociales regroupant les actuelles compétences du Conseil des Prud'hommes, du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale et du Tribunal du contentieux de l'incapacité et enfin un pôle pénal traditionnel.

Enfin, les Premiers Présidents de Cours d'Appel se sont prononcés sur une réforme territoriale des Cours d'Appel. On se souvient de la tempête qu'avait déclenchée Madame DATI par sa réforme brutale des juridictions de première instance et les Cours d'appel. Elle avait supprimé nombre de juridictions entrainant une justice plus lointaine et plus chère.

Les Premiers Présidents de Cours d'Appel estiment que la carte des ressorts de Cour d'Appel n'est plus adaptée aux besoins actuels de l'administration judiciaire et freinerait l'amélioration de la qualité de la justice au regard de la spécialisation croissante imposée par la complexification (sic.) du droit.

Ils viennent de s'apercevoir également que la carte des ressorts de Cours d'Appel ne correspond pas aux régions administratives et que les ressorts n'ont pas la taille pertinente. En conséquence, la Conférence des Premiers Présidents de Cours d'Appel propose d'étendre le ressort de Cours d'Appel à deux régions ou de maintenir deux cours d'appel au sein des régions les plus peuplées.

Pour le maintien de deux cours d'appel, on voit immédiatement que cela concerne la région Ile de France (Paris et Versailles). En revanche, pour le reste, on regrouperait deux régions administratives pour ne créer qu'une Cour d'Appel. Si on considère qu'il y a 33 Cours d'Appel et un peu plus d'une vingtaine de régions administratives, on s'aperçoit clairement que cela diviserait par trois le nombre de Cours d'Appel.

La Conférence des Premiers Présidents de Cours d'Appel ne voulant affoler personne, parle d'une vingtaine de Cours d'Appel de métropole maintenues.

Il va de soi qu'une telle réforme entrainera un nouveau mouvement d'éloignement de la justice. En bref, si l'Etat veut fermer l'accès au droit par sa politique concernant l'aide légale, les Premiers Présidents de Cours d'Appel voudraient fermer l'accès au juge par une partielle privatisation de la justice et une réforme de la carte judiciaire éloignant les juridictions.

Les avocats doivent se montrer imaginatifs et proposer, eux-mêmes, d'autres réformes en entamant un dialogue avec les Premiers Présidents de Cours d'Appel. Il ne sert à rien de s'effrayer ou de crier au complot. Cela n'a jamais été productif.

En revanche, il faudrait essayer de comprendre la motivation des Premiers Présidents de Cours d'Appel et notamment dans leur démarche concernant l'accès à la Justice.

Finalement le vrai débat concerne le rôle du juge dans notre société. Ce débat doit être entrepris. On voit qu'il existe un malaise car c'est la première fois que je vois une profession délibérément demander à ce qu'on lui enlève des compétences et attributs. C'est la première fois que je vois une profession réclamer une réforme qui amputerait le rôle de la Justice et le rôle des juridictions.

Cela mérite une sérieuse discussion pour comprendre et répondre.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 15/07/13
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C'est de façon totalement légale que les Etats-Unis ont mis en place ce système généralisé d'espionnage de cloud computing et des conversations. Cela s'est fait grâce à la loi américaine dénommée FISA (Foreign Itellingence Surveillance Act). Cela permet d'exploiter de manière massive et automatique toutes les infrastructures et toutes les données de l'informatique en nuage et ce à des fins diverses de cyber-surveillance. Cette loi FISA date de 1978. Elle a été une première fois amendée par le fameux Patriot Act qui permet la lutte contre le terrorisme et donne tout pouvoir à l'administration américaine pour interroger les sociétés qui sont sur leur territoire, même si elles ne sont pas américaines, aux fins de les contraindre à donner tous les éléments utiles pour cette surveillance. Puis, le Président OBAMA a décidé de prolonger de 5 années soit jusqu'au 31 décembre 2017 le dispositif FISA.

Les américains contrôlent donc :

- Tous les citoyens de leur pays et leurs ressortissants même s'ils résident en dehors des Etats-Unis. Les américains peuvent faire valoir le 4ème amendement de la Constitution.

- Tous les « non-américains ». Ceux-ci n'ont d'ailleurs aucune protection.

L'objectif de la NSA est d'intercepter, de déchiffrer, d'analyser et de stocker l'ensemble des communications mondiales, mais aussi l'ensemble des échanges sur internet et sur le cloud. Naturellement, tous les fournisseurs de services d'informatique sont soumis à cette loi et doivent donner les éléments. Il s'agit de tous les grands groupes américains qui coopèrent avec le Gouvernement.

Lorsque vous achetez sur Amazon, votre communication est enregistrée, votre achat est enregistré et tous les éléments sont stockés.

Les Etats-Unis investissement des milliards de dollars pour arriver à ce stockage de données. Il est prévu que cela dure puisqu'on a construit un site capable de stocker et d'exploiter des quantités considérables de données.

Facialement, l'objectif est de lutter contre le terrorisme. En fait, on sait parfaitement qu'il y a une part d'espionnage industriel et l'espionnage des décisions prises par les autres pays.

Le Parlement Européen avait déposé, dès octobre 2012, un rapport complet concernant ces éléments. On est donc surpris de constater les cris d'étonnement de la Commission Européenne, du Parlement et des chefs d'Etats européens. En effet, ils savaient depuis fort longtemps.

Ils ont été contraints, devant le choc créé dans l'opinion publique par cet espionnage, de s'exprimer publiquement et de faire part de leurs critiques voire de leur condamnation. Tout ceci n'est qu'hypocrisie.

La seule solution serait donc de prendre l'initiative de favoriser l'émergence d'un Cloud sécurisé soit au niveau national, soit au niveau européen, ou - encore mieux - à ces deux niveaux.

Par ailleurs, il apparait clairement qu'il est impossible de continuer à travailler avec les Etats-Unis et à entamer de quelconques discussions et négociations, alors que les enjeux sont considérables, si cet espionnage ne cesse pas immédiatement et s'il n'est pas démontré aux Etats européens que cet espionnage a cessé.

Dans le courant 2013, les Etats membres vont engager des discussions et des négociations avec les Etats-Unis qui portent sur plusieurs textes aux enjeux considérables : une proposition de règlement européen sur la protection des données ; une proposition de Directive concernant les niveaux de sécurité des réseaux et de l'information dans l'Union ; et enfin le fameux projet d'accord de libres échanges entre l'Union Européenne et les Etats-Unis dont la discussion a démarré le 10 juillet 2013.

Comment débattre avec quelqu'un qui connait d'ores et déjà la stratégie programmée ? Comment accepter ce maintien de la captation des données par les Etats-Unis ?

Il faut que l'Union Européenne se protège de la question des transferts des données hors de l'Union du fait de la cyber-surveillance mise en place par les Etats-Unis. Il faut, parallèlement, que les européens se donnent les moyens techniques et stratégiques de conserver leurs secrets. Cela concerne directement les avocats qui voient leur secret professionnel bafoué.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/07/13
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Nous sommes écoutés par le Gouvernement des Etats-Unis (PRISM) et le gouvernement du Royaume-Uni (FIVE EYES). Cela a toujours été. Dès 1970, les Etats Unis avaient le réseau ECHELON qui surveillait les conversations téléphoniques, les télécopies, ....

PRISM est un programme de surveillance électronique mis en place par les Etats-Unis depuis 2007 et qui est géré par la NSA (American National Security Agency). Il s'agit d'accéder directement aux serveurs centraux des compagnies leaders en matière d'internet (Microsoft, Yahoo, Google, Facebook, AOL, Skype, You Tube, Appel, ...). Ce programme a pour cible les citoyens non américains. Les entreprises leaders en matière d'internet ont prêté main forte à la NSA en lui ouvrant un accès automatique et illimité aux données de leurs serveurs. Pourtant, selon la loi, ils ne sont contraints que de fournir des données sur requête judiciaire. C'est l'accusation qui est portée contre ces sociétés. Elles s'en défendent.

Quoiqu'il en soit, la NSA a surveillé les entreprises et toutes les conversations dont celles entre les avocats et leurs clients. L'utilisation du Cloud Computing renforce et facilite le contrôle.

Les courriels sont examinés ou peuvent l'être. La Commission Européenne s'est plainte du système d'espionnage qui est mis en place. Madame Viviane REDING, Commissaire européen pour la Justice, a créé un groupe d'experts. Mais l'Europe est divisée. La Grande-Bretagne participe avec les Etats-Unis, l'Autriche, le Canada, la Nouvelle Zélande a un programme d'espionnage (FIVE EYES).

Le Conseil des Barreaux Européens s'est également mobilisé. Ainsi, un communiqué a été diffusé qui dénonce les atteintes inacceptables au secret professionnel. Le C.C.B.E. a rappelé l'importance de ce secret qui a été consacré par la Cour de Justice de l'Union Européenne qui a déclaré, dans sa décision AM & S (affaire C-155/79) : « cette confidentialité répond en effet à l'exigence, dont l'importance est reconnue dans l'ensemble des Etats membres, que tout justiciable a notamment la possibilité de s'adresser en toute liberté à son avocat, dont la profession même comporte la tache de donner, de façon indépendante, des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin » et « la protection de la confidentialité de la correspondance entre avocat et client se fonde principalement sur la reconnaissance de la nature même de la profession d'avocat en tant qu'elle coopère au maintien de la légalité, dans l'exigence spécifique du respect des droits de la défense ».

Le C.C.B.E. constate que les avocats n'ont plus d'autre choix que d'avoir recours aux technologies modernes dans leur communication avec les clients, les tribunaux, leurs confrères... Or, il apparait désormais que l'emploi de cette technologie n'est plus protégé. L'érosion de la confidentialité des communications entre l'avocat et son client affaiblit également la confiance du citoyen en l'Etat de droit.

Le C.C.B.E. doit mettre en place de nouveaux systèmes de protection. Ainsi, il est imaginé un système de Cloud Computing propre aux Barreaux et sécurisé, des systèmes de courriels qui seraient propres aux avocats. Il convient donc de sécuriser les données. Le RPVA est une solution.

Par ailleurs, le C.C.B.E. a appelé les institutions européennes à prendre des mesures de protection et de renforcement de la confidentialité des communications entre l'avocat et son client dans le cadre de l'usage des nouvelles technologies. Ces mesures devraient comporter des travaux dans le domaine de l'harmonisation des nanotechniques (par exemple la possibilité de définir un compte d'avocat qui serait soumis à une protection accrue contre l'exploration de données) ou dans le domaine des instruments du droit international. Sur le plan français, certains considèrent également qu'il faut une souveraineté numérique qu'il convient de développer, avec le soutien de l'Etat, des opérateurs de Cloud nationaux.

Cela nous rappelle constamment que le Cloud Computing est très risqué et vulnérable. Il est évident que les informations sensibles doivent restées en interne et ne doivent pas être transférées sur les Clouds Cumputings. Par ailleurs, des systèmes comme la messagerie GMAIL, DROP BOX, le système de stockage en ligne GOOGLE DRIVE sont des systèmes dangereux pour les avocats. Il n'y a aucune sécurité. Les données du Cabinet d'avocat risquent de se retrouver dans le Cloud public. Le risque est immense et la profession devrait, dans un premier temps, informer les confrères puis créer les règles déontologiques adéquates.

Le combat pour le secret professionnel est essentiel puisque les clients nous font leurs confidences.

Nous en sommes les gardiens.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/07/13
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La Cour de Justice de l'Union Européenne vient de rendre un arrêt le 27 juin 2013 dans une affaire C-775/11 qui concerne un ressortissant grec. Ce ressortissant avait obtenu en Allemagne, après avoir suivi une formation de 2 ans et demi un titre l'autorisant à exercer la profession de masseur-balnéothérapeute médical.

Cette profession n'existe pas en Grèce et n'est pas règlementée. La profession qui pourrait s'en rapprocher et celle de kinésithérapeute mais la formation est de 3 années.

Au vu de ces éléments, l'Etat grec a rejeté la demande de ce ressortissant d'exercer la profession de kinésithérapeute en Grèce. Il a introduit un recours. Le Conseil d'Etat grec a interrogé la Cour de Justice de l'Union Européenne aux fins de savoir si les principes sur la liberté d'établissement admettent une législation nationale qui exclut l'accès partiel à la profession de kinésithérapeute à un ressortissant d'un Etat membre ayant obtenu dans un autre Etat membre un titre l'autorisant à y exercer une partie des activités couvertes par la profession de kinésithérapeute.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a rappelé que la liberté d'établissement est exercée dans les conditions définies par le pays d'accueil pour leurs propres ressortissants.

La profession kinésithérapeute n'est pas harmonisée au niveau de l'Union. Les Etats membres demeurent compétents pour définir les conditions d'accès dans le respect des libertés fondamentales garanties par le Traité. Toutefois, la Cour considère que toute exclusion de tout accès partiel à une profession règlementée peut géner ou rendre moins attrayant l'exercice de la liberté d'établissement et n'est justifié que pour des raisons impérieuses d'intérêt général visant, par exemple, à protéger les consommateurs et la santé publique, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs. Naturellement, elle rappelle que les consommateurs doivent être préservés du risque d'être induits en erreur sur l'étendue des qualifications du kinésithérapeute.

Elle rappelle cet élément majeur « à cette fin on pourrait appliquer des conditions moins contraignantes à l'exclusion d'un accès partiel à la profession : par exemple, l'obligation de porter le titre professionnel d'origine tant sous la forme originale dans la langue dans laquelle il a été délivré que dans la langue officielle de l'Etat membre d'accueil » (voir également arrêt du 16 janvier 2006 C-330/03 Colegio de Ingenieros de Caminos Canales y Puertos).

La Cour rappelle également que la profession concernée est directement aux questions de santé publique. Toutefois, elle conclut que l'exclusion d'un accès partiel à la profession de kinésithérapeute va au-delà de ce qu'est nécessaire pour protéger les consommateurs et la santé publique.

Que se passerait-il dans l'hypothèse d'une demande d'accès partiel à la profession d'avocat ? Certes, c'est une profession quasiment harmonisée au niveau de l'Union compte-tenu des Directives spécifiques (liberté de service et liberté d'établissement). Les titres sont reconnus. Toutefois, la question pourrait éventuellement se poser. Cela n'est pas prévu par nos textes nationaux.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 01/07/13
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Il faut impérativement lire les libres propos de Maître Jean TARRADE, notaire, Président du Conseil Supérieur du Notariat, dans la « SEMAINE JURIDIQUE NOTARIALE ET IMMOBILIERE - N° 24-25 -14 JUIN 2013 ». Celui-ci s'interroge sur la volonté de la Commission Européenne à l'égard des notaires.

On se rappelle que, récemment, la Commission Européenne a adressé à la France de nouvelles recommandations pour les années 2013-2014. La France doit s'engager à doper sa croissance par des réformes structurelles permettant la création d'emplois. La Commission a visé des secteurs et des professions (taxis, professions de santé, notaires et autres professions juridiques).

Naturellement, le Président du Conseil Supérieur du Notariat ne comprend pas cet « acharnement ».

En premier lieu, il récuse la possibilité pour les notaires de faire de la publicité en estimant que les notaires ne sont pas des commerçants. Les autres professions libérales ne le sont pas plus. Pourtant, les règles de publicité ont été libéralisées dans toutes les professions à l'exception du notariat.

Le notariat se plaint de son traitement par les autorités européennes. Pourtant, le notariat a été exclu de la Directive Services. Le notariat a également été exclu, toujours grâce à l'action du Gouvernement français et de son administration, de la Directive « qualifications professionnelles ».

Le Gouvernement français a appliqué a minima la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne concernant les conditions de nationalité et maintenant les restrictions à l'entrée du notariat. La Cour de Justice avait pourtant rappelé que les notaires ne participaient pas au service public.

Désormais, selon M. TARRADE, le notaire aurait une fonction d'intérêt général « à savoir, garantir la légalité et la sécurité juridique des contrats, qui peut justifier des restrictions aux libertés du Traité ». En pareil cas, les avocats ont exactement la même fonction d'intérêt général. Les huissiers pourraient également y prétendre. D'autres professions pourraient également prétendre intervenir dans le cadre de l'intérêt général. En bref, selon les notaires, les règles s'appliquent aux autres mais jamais aux notaires.

Lorsque cela l'arrange, la profession de notaire est une profession libérale. Lorsque cela ne l'arrange pas, comme devant les autorités européennes ou pour discuter avec le Gouvernement français, la profession de notaire indique n'être pas une profession libérale comme les autres en rappelant que c'est la nomination par le Garde des Sceaux qui donne accès à la fonction ;

En bref, le notariat, depuis toujours, a joué sur les deux tableaux. Devant l'administration, il prétend être finalement un fonctionnaire (un fonctionnaire libéral). Mais, lorsqu'il existe des organismes ou institutions débattant des professions libérales, y compris en Europe, le notariat s'impose en indiquant être une profession libérale et de ce fait, participe aux débats et aux décisions.

Le Gouvernement français, quel que soit sa couleur politique, a toujours soutenu de façon immense, sans restriction, sans contrepartie, les notaires.

Cette fusion entre le Ministère de la Justice et le Conseil Supérieur du Notariat est difficilement compréhensible. Il faut toutefois constater son existence. Cela résulte d'un lobbying extraordinaire des notaires. Cela résulte également d'actions concrètes que le notariat peut mettre en exergue.

Ainsi, le dernier outil qui a été mis en place est indiqué par le Président du Conseil Supérieur du Notariat, il s'agit d'EUFIDES, une plateforme de coopération dématérialisée entre notaires de différents Etats pour des dossiers ayant un aspect transfrontalier, notamment les ventes d'immeubles. L'acheteur d'un bien immobilier pourrait contacter son notaire habituel qui prendra en charge la transaction en collaboration avec un notaire de l'Etat membre où le bien est situé.

C'est une plateforme extraordinaire. Cela permet aux notaires français de conserver leurs clients alors même que ceux-ci vont acheter un bien à l'étranger. Ainsi, sous couvert de communication et de modernité, on « fidélise » la clientèle et on protège l'accès à l'activité.

Le tour de passe-passe doit être signalé.

Au final, Maître Jean TARRADE annonce une « démarche pédagogique auprès des institutions européennes ». Saluons les termes choisis. D'autres auraient parlé de lobbying intense.

Les parlementaires dénoncent le prétendu lobbying des avocats. La presse en fait de même. Personne n'évoque jamais le lobbying efficace et extraordinaire des notaires pour conserver tous leurs privilèges.

Cela résulte d'une organisation parfaite. Ainsi que je le rappelle souvent, alors que les avocats avancent en tribus gauloises, les notaires combattant en légion romaine. On a lu « La guerre des Gaules ». Les tribus gauloises ont toujours perdu.

Seule une nouvelle organisation de notre profession avec un Ordre National représentant l'ensemble des avocats ayant, à sa tête, un Président identifié par les pouvoirs publics comme portant la parole des avocats, pourrait permettre d'inverser la situation actuelle des avocats qui vont de défaites en défaites.

Mais ce n'est pas demain la veille de cette évolution. Jamais nos institutions ne feront cette réforme. Seuls les avocats peuvent l'exiger mais ils sont indifférents aux questions de gouvernance de la profession.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 01/07/13
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La Conférence des Premiers Présidents s'est réunie le 31 mai 2013.

Alors que beaucoup de métiers tentent de récupérer de nouveaux champs d'application et d'étendre leur influence, telle ne semble pas être la préoccupation des Premiers Présidents.

Dans une première phrase, on réaffirme le caractère essentiel de l'accès au Droit et à la Justice. C'est la déclaration de principe. Elle ne compromet personne. Elle fait plaisir à tous.

L'important est ce qui suit. La Conférence des Premiers Présidents estime impératif de recentrer le juge sur son coeur de métier. Visiblement, ce sera un tout petit coeur.

La Conférence des Premiers Présidents de Cours d'Appel estime que doivent être retirés aux juges :

- Les procurations en matière électorale,

- La réception des PACS,

- Les divorces par consentement mutuel ou après rupture de la vie commune qui seraient confiés aux notaires,

- La résiliation des pactes civils de solidarité qui seraient actés par les notaires,

- Les partages de succession qui seraient directement traités par les notaires même en cas de désaccord initial,

- La liquidation des régimes matrimoniaux serait également traitée par les notaires même en cas de désaccord,

- La gestion quotidienne du patrimoine des majeurs protégés et son contrôle seraient transférés à un service compétent,

- Pour les accidents de la circulation, l'indemnisation du dommage serait obligatoirement liquidée par les assureurs sur la base d'un référentiel annuellement publié,

- Le surendettement et les procédures de redressement personnel seraient confiés à la Banque de France,

- Les comportements susceptibles d'être transigés et sanctionnés administrativement ou financièrement seraient traités par les administrations,

- Le Juge d'application des peines serait déchargé de la gestion de l'exécution des décisions,

- Les modes alternatifs de règlement des conflits et spécialement la médiation deviendraient obligatoire mais gratuite en matière sociale et familiale ; elle le serait aussi pour les conflits de voisinage ou de petite consommation en toute matière. Il s'agirait d'un préalable à l'action judiciaire imposé à peine d'irrecevabilité de la demande en justice,

- Il y aurait abandon de l'appel voie d'achèvement,

- Il est demandé une codification de structurer les écritures avec numérotation des prétentions, moyens et pièces à l'appui, la nouvelle obligation devant être sanctionnée par une irrecevabilité.

En bref, la Justice et le juge ne seraient plus déranger en matière d'accident de la circulation, de conflits de voisinage, de petite consommation, en matière sociale, en matière familiale, pour les divorces, pour les procurations, pour les successions, pour les majeurs protégés, pour le surendettement ...

Décidément, « il ne faut pas réveiller un juge qui dort ! »

Michel BENICHOU