michel.benichou

Par michel.benichou le 23/04/15
Dernier commentaire ajouté il y a 5 années 5 mois

PLAN :

 

LES RESTRICTIONS A L’ACCES A LA JUSTICE

 

Les restrictions juridiques à l’accès à la justice

 

Le durcissement des règles procédurales

 

Les suppressions envisagées

 

Les restrictions financières à l’accès au juge

 

Le budget de la justice

 

L’aide juridictionnelle

 

LA NECESSAIRE ACTION DES AVOCATS

 

Participer au débat public

 

Résister à l’austérité judiciaire

 

Croire en la rénovation de la justice

 

Rester des avocats et répondre aux demandes des justiciables

 

Répondre comme avocat aux demandes des justiciables

 

Rester des partenaires de justice

 

CONCLUSION

 

ù

 

 

J’ai longtemps pensé que la mondialisation viendrait les droits fondamentaux et que l’accès au droit et à la justice, permettant aux citoyens de faire valoir leurs légitimes revendications occuperait une place naturelle. J’ai cru en la perspective d’un monde d’égalité et de libertés fondé sur le Droit et son effectivité. J’ai imaginé que l’histoire des nations et notamment l’histoire européenne, pouvait se confondre avec l’émergence d’un État de droit ayant une véritable épaisseur juridique et que cet Etat devait reposer sur la garantie de la prééminence du Droit et de l’effectivité du droit au recours à la Justice. Le Droit ne peut rester une idée théorique, une pittoresque invention de la raison pure. Le citoyen doit avoir accès à la justice, c’est-à-dire aux tribunaux, piliers de l’État de droit et garants des droits fondamentaux.

Le droit à la Justice trouve ses racines philosophiques dans les articles 8 et 10 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme qui reconnaît à toutes personnes le droit à un « recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui  sont reconnus par la Constitution ou par la loi » et aussi le droit « en pleine égalité à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant  et impartial… » Cela a été repris par l’art. 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’art. 47 de la Charte des droits fondamentaux. Seul un  contrôle juridictionnel assure le respect des normes et de leur hiérarchie. Le juge, chargé de l’édifice du droit, est le responsable de son application et de la sanction des entraves. L’avocat, artisan du droit, responsable du conseil et  de la défense du justiciable, permet à celui-ci d’être un acteur du système judiciaire. Juges et avocats sont donc indissociablement  liés dans l’État de droit.

Mais cette utopie semble à bout de souffle, cerné par la crise et l’austérité.

L’économie est devenue le véritable moteur, le seul moteur de la mondialisation et l’Union européenne n’y échappe pas. Elle est en train d’oublier sa mission qui était de rester la gardienne des valeurs démocratiques. Elle devrait être la boussole morale de la planète, dépositaire d’un trésor infiniment périssable et fragile : les droits fondamentaux et leur effectivité. L’Europe est, en effet, unique en ce qu’elle a reconnu sa propre barbarie pour mieux la tenir à distance. Un continent qui a frôlé l’abîme tant de fois et s’en est relevé, qui a émergé de l’Apocalypse de la Seconde guerre mondiale et du chaos de la décolonisation, des guerres  locales et  du communisme, n’a pas à rougir de lui-même. L’Europe s’est construite autour du Droit et par la soumission au droit des décisions nationales étatiques, qu’elles soient individuelles ou collectives. C’est par l’accès à la justice des citoyens que l’Europe a pu mettre en pratique les traités, notamment sur les questions de libre circulation.

Or, elle est en train de créer ses propres freins aux droits fondamentaux et à leur application.

Au nom de la libre circulation des marchandises et des capitaux, on a renoncé à tout partage de valeurs communes. La globalisation ne concerne que les diffusions spatiales des produits et des techniques alors que la protection des droits fondamentaux, la défense de l’égalité des citoyens devant la justice implique un partage de sens et de valeur.

 

La crise  économique qui s’étend sur la totalité du globe depuis  2007 et qui s’est accentuée depuis 2009, due à la folie des financiers et à l’imprévision des économistes, a de grandes conséquences sur la mise en œuvre des droits fondamentaux et l’accès à la justice. Amnesty international indiquait « les informations recueillies dans 157 pays renforce notre conviction que la crise n’est pas seulement économique : c’est la crise des droits de l’homme »

Les populations les plus pauvres en sont les premières victimes. Les gens souffrent d’insécurité, d’injustice et d’indignité. Or, au lieu de réagir et de retrouver, à travers la défense des droits fondamentaux, le chemin du partage, nombre de pays européens semble remettre en question l’essentiel : l’accès au droit et la justice. Il ne sert donc à rien, comme le faisait la Constitution de l’Union Soviétique, de proclamer des droits si leur caractère effectif n’est pas assuré et s’il est impossible pour les citoyens de recourir à la justice et donc aux professionnels du droit pour les faire appliquer et respecter.

La Cour Européenne des Droits de l’homme – en 2011 – a rendu 105 arrêts concernant le droit à un recours effectif. C’est le second thème traité après la durée des  procédures (199 arrêts). Leur nombre va augmenter car les Etats européens, au nom de l’austérité, restreignent – délibérément – l’accès au droit et la justice. Pour ce faire, ils ont inventé des règles juridiques et  des restrictions financières. Il nous faut en examiner quelques-unes et décider, face à cette situation, l’action nécessaire des citoyens et de leurs porte-parole historiques, les avocats.

LES RESTRICTIONS A L’ACCES A LA JUSTICE

Au nom de l’austérité, dissimulée, parfois, sous les termes de « performance de la justice », on impose des restrictions aux citoyens quant à la reconnaissance judiciaire de leurs droits. L’économie de marché s’est durcie et impose sa loi, loi qui n’a aucun lien avec les droits fondamentaux. La justice n’est pas épargnée et doit se soumettre à des économies. Elle était écartelée entre soucis d’argent et désir de grandeur. Mais, en cette période d’austérité .on a renoncé à la grandeur pour généraliser les restrictions .Elles sont juridiques et financières.

LES RESTRICTIONS JURIDIQUES A L’ACCES A LA JUSTICE

Elles peuvent toutes apparaître comme étant parfaitement justifiées et justifiables. Il s’agit de restrictions insidieuses. Le souci d’un citoyen est de soumettre sa cause, quelle qu’elle soit, à un juge indépendant et impartial. C’est le « droit au bon juge » évoqué par le doyen Serge Guinchard. Le justiciable attend d’un juge qu’il prenne le temps de l’écouter, de  le comprendre et rende une décision motivée qui lui soit compréhensible. La justice contribue ainsi à la paix sociale.

En France, en 1789, la révolution française n’a pas débuté par une demande de libertés mais par celle de l’égalité des droits. Ce sont les articles 1 de la Déclaration Française des Droits de l’Homme et 9 de la Déclaration Universelle. La quête de l’égalité est un moteur puissant de l’évolution des sociétés. Tout commence par l’égalité et c’est la Justice.

 

Or, après avoir adhéré à la Charte des droits fondamentaux qui proclame le droit au recours effectif (art. 47) les  Etats vont multiplier les barrières juridiques pour empêcher le justiciable d’accéder à son juge. On considère le contentieux comme un tsunami. Ce serait une catastrophe naturelle qu’il faudrait endiguer à tout prix. On a entendu certains gouvernants prétendre qu’il y aurait beaucoup trop de justiciables. Le citoyen européen deviendrait procédurier comme le citoyen du Nouveau Monde. Le justiciable et son avocat seraient des empêcheurs de vivre paisiblement sans conflits. Ils dérangent. On les incite à s’arranger rapidement et sans coût pour l’État. Ces propos ne tiennent pas compte du fait que le conflit n’est pas étranger à la vie des sociétés. Il en fait partie intégrante. Georg Simmel, philosophe allemand, indique dans « Le conflit » qu’il fallait inverser nos habitudes de pensée. En général, on estime que pour structurer  solidement une société, il faut exclure les conflits ou du moins en diminuer l’intensité et le nombre autant que possible. Au contraire, selon Simmel, ils contribuent à l’unité de la vie sociale. Le conflit serait même un facteur d’équilibre social.

L’honneur de notre tradition juridique et judiciaire, fondée sur le droit Romano – germanique, résulte du fait que, quel que soit l’enjeu du litige sur le plan matériel et / ou humain,  le juge doit toujours répondre présent. C’est sa dignité, sa raison d’être. On doit considérer que le justiciable est un maillon fort d’un Etat de Droit digne de ce nom. Le  justiciable doit trouver pour lui répondre un bon juge. Mais est-ce aujourd’hui toujours le cas ? Les textes créent, constamment, des pièges procéduraux destinés à éviter la rencontre entre le justiciable et son juge.

Le durcissement des règles procédurales

Certes, le juge doit examiner la recevabilité du recours. Toutefois, cette recevabilité ne doit pas être un prétexte pour, systématiquement, écarter le justiciable. Le droit a atteint un trop haut niveau de sophistication. On multiplie les règles complexes et mouvantes aux fins de piéger le justiciable. On crée des délais impératifs, des procédures compliquées et chaque effort de « simplification » rend le droit plus complexe.

Ainsi, en France, mais également dans l’union Européenne, on multiplie les filtres destinés à restreindre l’accès au juge et les règles d’irrecevabilité .Sous des prétextes de procédure formelle, sans entendre les justiciables, sans examiner le fond et l’équité de sa cause, le juge – en toute solitude – pourra, par une rapide décision, parfois non motivée, rejeter la procédure sans jamais aborder le fond. On veut des décisions rapides, légales, peu coûteuses en temps et en argent.

Environ un tiers des décisions rendues par la Cour de Cassation ne sont pas vraiment motivées. Pour l’année 2012, les décisions de non- admission correspondaient à 35.28 % des décisions rendues par la première chambre civile de la Cour de Cassation. Pour les autres chambres on est également à un tiers ou un peu moins, sauf pour la chambre criminelle où on atteint 68 %. Or, l’expression « non admis » jette à tort un « double discrédit d’une part sur la Cour de Cassation car le justiciable pense que son pourvoi n’a pas été examiné et d’autre part sur l’avocat au Conseil à qui  le justiciable pourrait reprocher d’avoir soutenu un pourvoi que la Cour de Cassation n’aurait pas pris la peine de juger » (Voir « la pratique des décisions de non-admission. Le point de vue d’un avocat à la Cour de Cassation » par Laurent POULET avocat au Conseil d’État et à la Cour de Cassation gazette du palais sept – 8 février 2014)

Par ailleurs, devant la Cour d’Appel, le conseiller de la mise en état est seul compétent pour prononcer la caducité de l’appel, pour déclarer l’appel irrecevable… (Art. 914 du code de procédure civile). En revanche, le juge de la mise en état ne peut statuer, lui-même, sur toutes les fins de non-recevoir. Parfois le justiciable va donc attendre des mois, voire des années, pour se voir appliquer une fin de non-recevoir que le juge de la mise en état avait pu discerner dès le début de la procédure.

Dans le même temps, on généralise et exige l’exécution provisoire des décisions de première instance, c’est-à-dire le paiement par le justiciable ayant été condamné par la juridiction de premier degré sans attendre le nouvel examen par une juridiction supérieure. L’objectif est, qu’ayant réglé ou ne pouvant le faire, il n’accède pas au second degré et, souvent, à la collégialité des magistrats. Il s’agit aussi d’un filtre pour éviter les appels. Tant que vous n’avez pas payé, vous  pouvez voir votre appel radié par le juge sauf à faire lever ce filtre par le premier président ou par le conseiller de la mise en état  compétent. Cela renchérit  la procédure et génère une insécurité pour le justiciable appelant.

La Cour européenne des droits de l’homme a considéré que cela pouvait être un frein à l’accès de justice. Elle a condamné la France (CEDH n° 348 / 03 – ONG/  France 14 novembre 2006). Cela n’a rien changé. Au contraire, la règle a été généralisée.

Devant certaines juridictions, l’exécution provisoire est de droit pour certaines créances (conseil des prud’hommes) alors  qu’on connaît le taux d’appel en cette matière (61 %) et la qualité des jugements rendus.

De même, la durée des procédures civiles et pénales peut constituer un déni de justice. L’accès aux tribunaux peut alors devenir largement illusoire. On connaît la jurisprudence de la CEDH puisque, entre 1959 et 2009, elle a rendu plus de 3000 arrêts concernant la durée excessive des procédures (3000 / 12 000). Ces arrêts de la CEDH ont été rendus après de longues années puisque cette juridiction n’applique pas les règles qu’elle sanctionne quant à la durée des procédures.

A l’occasion du débat national initié par le Ministère de la Justice et consacré à la « justice du 21ème siècle », une enquête a permis de connaître l’opinion des Français sur la justice.

95 % des français trouvent la justice trop lente. 88 % la perçoivent trop complexes. 80 % estiment le langage judiciaire peu compréhensible. Cela n’empêche pas 55 % des sondés de faire confiance à la justice.

A l’époque d’Internet et de l’immédiateté, le justiciable ne comprend pas cette longueur. Le chef d’entreprise ne peut accepter que, plusieurs années après une décision, un jugement la remette en question et puisse constituer un risque sérieux pour la survie de son entreprise. Les chiffres donnés par le CEPEJ – commission européenne pour l’efficacité de la justice – dépendant du Conseil de l’Europe, sur la longueur des procédures, sont inquiétants. Ainsi, les affaires non pénales sont jugées en France en 220 jours. Au Portugal, elles le sont en 1100 jours. Pour les affaires civiles et commerciales contentieuses, c’est Malte qui dépasse 800 jours alors que la France est à un peu moins de 300 jours. Le record est celui de la Lituanie et de la République tchèque à moins de 100 jours. Pour les affaires de droit administratif, la France est à plus de 300 jours. Il s’agit de moyenne pour 2010. Compte tenu du manque de moyens, on peut penser que les années postérieures ne seront pas meilleures.

Il faut signaler la publication des tableaux de bord de la justice dans l’Union Européenne, initiative de la commission Européenne – Direction « Justice ». Un premier tableau de bord a été publié en 2013. Le second date du 17 mars 2014. En annexe, figure l’étude du CEPAJ sur le fonctionnement des systèmes judiciaires dans les Etats membres. Il se fonde sur les chiffres et données de l’exercice de l’évaluation 2012 – 2014.

La Commission note que la durée d’une procédure avant l’obtention d’une décision de première instance peut avoir des conséquences sur le coût de la procédure et donc sur l’effectivité de la justice. La France n’est pas parmi les moins efficaces pour les affaires civiles et commerciales et contentieuses. Mais, depuis 2010, le délai est stable à une année.

Dans les 10 premiers Etats membres, la procédure judiciaire se résout en moins d’un an, puisque la durée de la procédure est de 200 jours au maximum. Enfin, pour les affaires civiles et commerciales et contentieuses, la France est parmi les états membres les moins efficaces, car un peu moins de 100 % des affaires sont classées.

Le tableau ne semble pas tenir compte de l’exécution des décisions judiciaires définitives. Or, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (arrêt du 10 avril 2014 –TERIBUS / Portugal – Requête n° 5238/10) indique que le droit à un Tribunal serait illusoire, si l’ordre judiciaire interne d’un état membre permettait qu’une décision judiciaire définitive et obligatoire reste inopérante au détriment d’une partie. La Cour précise que si la décision définitive reste inexécutée, cela vide de son sens la protection accordée par l’article 6 de la Convention. Ainsi la Cour considère explicitement que l’exécution d’un jugement ou d’un arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit être considérée comme faisant partie intégrante du « procès » au sens de l’article 6 de la convention. Elle rappelle l’existence d’une obligation positive de mettre en place un système qui soit effectif en pratique comme en droit et qui assure l’exécution des décisions judiciaires définitives entre personnes privées.

Dès lors, la conséquence est nette. La responsabilité des Etats est susceptible d’être engagée si les autorités nationales chargées des procédures manquent de diligences. Cette responsabilité peut être engagée, aussi bien lorsque c’est une personne de droit privé que de droit public qui doit exécuter une décision judiciaire. En l’espèce, la Cour a caractérisé l’absence de diligence de l’Huissier de justice dans le cadre de la procédure qui a omis de donner une assistance adéquate aux requérants, afin d’assurer avec célérité, l’exécution d’un jugement rendu par le Tribunal. La Cour Européenne des Droits de l’Homme considère que les autorités nationales n’ont pas assisté les requérants de manière effectives dans les démarches, afin que celui-ci obtienne l’exécution du jugement et conclut, dès lors, à la violation de l’article 6 - § 1er de la convention.

Ainsi, ces statistiques seraient utiles pour connaître la durée moyenne de l’exécution du jugement et le nombre des décisions qui ne peuvent pour une raison ou pour une autre être exécutées.

En France, le rapport sur la « célérité et la qualité » de la voie d’appel a conduit à une réforme importante de la procédure devant la Cour d’appel. Pour les justiciables et leurs avocats, cela a introduit une forte insécurité juridique avec des pratiques différentes selon les cours d’appel et la nécessité pour la Cour de Cassation d’émettre plusieurs avis (notamment sur les questions de communication de pièces). La volonté du législateur a, également, été d’obtenir des conclusions structurées et donc d’imposer un cadre précis  pour les écritures des avocats, au détriment de leur liberté. De façon étonnante, le barreau, généralement rebelle, a accepté l’ensemble de ces dispositions, sans néanmoins ménager ses critiques et son inquiétude. >Localement, compte tenu du manque de moyens, on s’aperçoit que les magistrats se sont adaptés et  ont décidé de  faire échapper la procédure aux délais légaux. Ainsi, cette procédure a introduit des situations différentes et donc parfois discriminantes mais également une insécurité juridique avec des sanctions conséquentes.

Par ailleurs, pour tenter d’améliorer les délais, des conventions ont été conclues entre  magistrats et barreaux. Sur le principe, cela est intéressant de voir pratiquer cette contractualisation. Toutefois, il n’existe aucun cadre légal. Les conventions sont différentes selon les juridictions et selon les barreaux. Parfois, on va seulement traiter des échanges par voie électronique, d’autre fois on abordera la structuration des écritures des  avocats. Des droits locaux sont en train de s’ériger. Les protocoles sont signés par les bâtonniers qui ont considéré être titulaires d’un mandat donné par le barreau. Cela est loin d’être évident. Madame Corinne BLERY, dans «les métamorphoses des sources – la contractualisation de la procédure civile » (Gazette du palais 30 – 31 juillet 2014 )rappelle que » le « Bâtonnier représente le Barreau dans tous les actes de la vie civile » mais un protocole de procédure est-il « un acte de la vie civile. » ? Si ce n’est pas le cas, un mandat des avocats du barreau serait nécessaire ». À tout le moins, les parties non représentées ne peuvent être liées par de tels protocoles ni les avocats extérieurs au barreau. En outre, un chef de juridiction ou un  bâtonnier peut-il être considéré comme engageant sa juridiction ou représentant les avocats de son barreau… alors qu’il accepte de signer un protocole comportant des dispositions contra legem? »

D’autres phénomènes doivent être dénoncés. Ainsi, sous prétexte de définir le périmètre d’intervention du juge, on veut, en réalité, déjudiciariser. Dans leur délibération de LA BAULE, les Premiers Présidents de Cour d’Appel ont suggéré un grand nombre de transferts, vers les notaires  ou le secteur privé, de contentieux divers. Au titre de la prétendue « simplification du droit », les notaires, en 2014, ont également émis certaines suggestions. Comme par extraordinaire, toutes celles-ci équivalent à un renforcement du secteur notarial et une diminution du contentieux et des activités des avocats.

 

 

Les rapports se multiplient, préconisant le développement des modes alternatifs de règlement des différends au détriment du contentieux. Déjà, à titre expérimental, certains litiges sur l’autorité parentale  sont renvoyés en médiation et  on a créé une nouvelle irrecevabilité. On ne peut saisir le juge sans avoir, préalablement, utiliser la médiation. (Loi 2011 – 1862  du 13 décembre 2011). Un bilan sera fait au 31 décembre 2014 pour savoir si cette expérience sera étendue dans toute la France. On s’interroge quant aux moyens financiers qui seront nécessaires et qui n’ont pas été programmés.

Dans certains pays européens, on institue des médiations obligatoires lorsque le système judiciaire est bloqué. Tel est le cas de l’Italie. Un premier décret (4 mars 2010) instituant cette médiation obligatoire pour nombre de contentieux a été annulé, le 24 octobre 2012, par la Cour constitutionnelle italienne pour des raisons de pure forme. On aurait pu espérer que la motivation tienne en le nécessaire accès au juge et le caractère insupportable de ce filtre. Tel n’a pas été le cas. Une nouvelle loi a institué la médiation obligatoire en Italie. Pour calmer les avocats qui étaient défavorables, il a été prévu leur présence obligatoire. Dans d’autres pays, cette solution est envisagée ou pratiquée. En France, les Premiers Présidents des Cours d’Appel, dans cette délibération de LA BAULE  ont souhaité imposer la médiation comme préalable obligatoire, gratuite pour le justiciable et sanctionnée par une irrecevabilité.

Pourtant, cette culture du compromis n’est pas celle habituelle des Français. Par ailleurs, les mots « médiation » et « obligation » sont contradictoires car la médiation est un chemin de liberté et une succession d’accords librement négociés. Elle ne peut être qu’une voie complémentaire à l’accès  traditionnel à la justice et non une  voie équivalente.

L’objectif d’une médiation obligatoire est de réduire le contentieux. En prônant une médiation gratuite, on écarte nécessairement les véritables professionnels qui ont fait un effort de formation et qui supportent des charges. Ils ne pourront intervenir sans indemnisation. De surcroît en la rendant obligatoire, on risque, comme le rappelait le Conseiller Fabrice VERT (la tentation de la médiation obligatoire – Gazette du Palais 17/18 janvier 2014) de la « dénaturer dans être assuré par ailleurs de la développer. En effet, la médiation est axée sur l’autonomie et la responsabilité de l’ensemble de ses acteurs. Il est contraire à son essence même d’en faire un préalable obligatoire à toutes actions judiciaires ». « Si elles y vont contraintes et forcées, ce ne sera qu’un passage obligatoire purement formel et qui risque de donner aussi peu de résultat que les tentatives préalables obligatoires de conciliation devant les  Conseils des Prud'hommes ou les Tribunaux d'Instance ».

Il serait préférable, comme dans certains pays, outre de prévoir une véritable information en matière de médiation, d’imaginer des incitations financières pour faciliter le choix des modes alternatifs de règlement des litiges.

Madame Viviane REDING, ancienne membre de la Commission Européenne, chargée de la « Justice », indiquait entendre développer la médiation. La question de l’utilisation des modes alternatifs de règlement des conflits fait partie du questionnaire du « tableau de bord de la Justice en Europe », diffusé en 2013, et en 2014, par la Commission Européenne dans le cadre du programme « justice pour la croissance ». Presque tous les états membres disposent de méthodes d’incitation au recours au règlement extra judiciaire des litiges.

 

Les avocats doivent participer largement et avec ambition à ce processus. Ils négocient depuis toujours. Ils ont les compétences juridiques. Ils connaissent la psychologie des justiciables et savent résoudre un litige.

 

Naturellement, l’avocat devra être formé. Des modules de formation des modes alternatifs devraient exister, dès la formation initiale puis en formation obligatoire. L’avocat doit intervenir dans toutes les phases. Il doit être un prescripteur en conseillant le client d’utiliser les modes alternatifs puis en préparant des séances avec lui et en jouant son rôle pendant la procédure et en préparant le protocole d’accord, lorsque celui-ci est conclu. L’avocat doit remplir son rôle dans la mise au point de l’accord et de sa réalisation, au besoin, grâce à l’acte d’avocat. Il doit également, après la formation adéquate, être médiateur. Il faut obtenir la création d’une spécialisation en matière de modes alternatifs de règlement des conflits. Cette spécialisation doit pouvoir s’ajouter, s’agissant de droits processuel  aux deux spécialisations autorisées pour les avocats qui sont du droit substantiel.

 

En Argentine, ce sont les avocats qui, du fait de la loi, sont les médiateurs. Cela a permis le développement d’une médiation qui constitue une vraie complémentarité à la Justice et permet de trouver des solutions en respectant les droits fondamentaux des citoyens.

 

Les suppressions envisagées

Dans de nombreux pays, on a décidé la suppression physique de juridictions. Ainsi, au Portugal, on a modifié la distribution territoriale des tribunaux. Une nouvelle carte judiciaire a été instaurée et on a supprimé 70 tribunaux.

 

Dans d’autres pays européens, la même démarche est en cours pour des économies d’échelle et une volonté de spécialisation  des juridictions (Finlande, Croatie, Irlande, Suède, Belgique, Danemark et Pays-Bas selon le CEPEJ).

 

En France, entre 2007 et 2011, près de 400 juridictions ont été supprimées représentant un tiers des tribunaux existants. Il y avait 1.206 juridictions. Il n’y en a plus que 813 (Même si le nouveau Gouvernement a décidé de récréer certaines juridictions, dont trois Tribunaux de Grande Instance). Ce sont les juridictions traitant des contentieux du droit du travail, des litiges de la consommation, du logement, des petits litiges qui ont été évincés au nom de l’efficacité de la justice.

 

Pourtant, la France était dans la moyenne européenne. En 2006, il y avait un tribunal pour 70.255 habitants alors qu’en Allemagne, il existe un tribunal pour 72.569 habitants. Le ressort d’un tribunal français couvrait 703 kms. Il est de 314 kms en Allemagne et 363 kms en Autriche.

 

On crée un éloignement supplémentaire pour les justiciables. Ceux-ci, pour un litige qui touche leurs droits fondamentaux, vont devoir parcourir 100 ou 150 kms pour faire valoir une argumentation auprès d’une juridiction.

 

S’agissant de personnes qui vivent déjà parfois dans la précarité et qui veulent évoquer leurs litiges familiaux, de consommation, les droits du logement, cela équivaut à les priver d’accès à la justice.

 

Supprimer une juridiction de proximité et n’instaurer aucune méthode aisée permettant d’accéder au juge, c’est supprimer le droit à un recours effectif.

 

Dès lors, pour certains litiges d’importance minime (exemple : consommation,…), le coût de l’accès à la justice devient insupportable. On y renonce et on renonce à faire prévaloir le Droit. Or, le droit c’est la proximité que nous devons établir avec chacun. Les avocats doivent d’ailleurs aller au-devant tous les acteurs, citoyens, chefs d’entreprise, administrations, pour les aider à faire entrer le droit dans le quotidien de leur exercice professionnel et de leur vie.

 

De surcroît, les réformes concernant les juridictions ont un coût important. Elles doivent être programmées dans la durée. Elles doivent être chiffrées, ce qui n’avait pas été le cas, lors de la précédente réforme en France. Elles ne doivent pas être menées dans une perspective uniquement malthusienne. Elles devraient être liée aux réformes, concernant les collectivités territoriales.

 

Certains Etats envisagent le développement d’e-justice. L’Union Européenne donne l’exemple avec le portail créé et le règlement pour les petits litiges ou l’injonction de payer européenne. Cela crée une fracture supplémentaire. L’accès à la Justice n’est plus possible pour ceux qui ne maitrisent pas la technologie numérique.

 

La Cour de Justice de l’Union Européenne a considéré qu’on ne pouvait proposer exclusivement des voies électroniques de justice car, si tel était le cas, « l’exercice des droits pourrait être rendu pratiquement impossible… pour certains justiciables » (CJUE ROSALBA ALASSINI et autres c/ Télécom Italia – C-317/07AC-320/08 8 mars 2010).

 

Quant aux avocats, ils sont soit absents et non intégrés dans le processus (aucun formulaire ne prévoit leur intervention), soit réduits au rôle d’opérateurs. On cherche par des procédures électroniques à marginaliser  notre rôle. On déshumanise la Justice.

 

Toutefois, il faut tenir compte du fait que les systèmes de technologie de l’information et de la communication peuvent contribuer à réduire la longueur des procédures et à faciliter, parfois, l’accès à la justice. Ils peuvent jouer un rôle croissant dans la coopération transfrontalière entre les autorités judiciaires et entre les avocats et peuvent donc permettre une application effective de la législation dans l’Union Européenne. Il faudra réfléchir à innover pour faciliter l’accès à la justice. Les écueils sont connus. Ils doivent être maitrisés. Il faut se méfier des systèmes experts qui, dans un premier temps, servent les avocats ou les magistrats, puis, dans un second temps, imposent leurs solutions aux mêmes professionnels du Droit. De même ceux qui imagent le développement d’une informatique d’aide à la rédaction pour les contentieux à caractère répétitif avec des formules préalables et préenregistrées, peuvent générer, soit une dégradation du droit, soit le cantonnement de l’avocat dans des dossiers – types, et du Juge dans des décisions – types réduisant leur liberté d’appréciation et générant une forme de paresse intellectuelle, de conformisme et de perte de liberté. Les informaticiens sont toujours, en début de leur mission, des exécutants. Puis, au fur et à mesure, ils imposent, sous prétexte technique, leurs normes et leurs impératifs aux autres parties. A terme, ce serait les informaticiens qui pourraient définir les règles de la procédure, en fonction des impératifs technologiques.

 

Après la suppression des tribunaux, verrons-nous la suppression des juristes ?

 

La Commission Européenne, dans son rapport 2012 sur l’intégration du marché unique, stigmatise le marché des services juridiques qui ne serait pas assez concurrentiel. On évoque de nombreuses professions règlementées au niveau national et on prétend que ces règlementations prendraient la forme de barrières à l’entrée et de restrictions à l’exercice d’activités professionnelles. Il s’agirait donc d’ouvrir la profession encore plus qu’elle ne l’est. Toutefois, cela concerne davantage notaires et huissiers.

 

Concomitamment, dans le rapport 2012 déposé par le CEPEJ, on invoque le trop grand nombre d’avocats dans certains pays. Le CEPEJ vise la Grèce mais aussi l’Italie, l’Espagne, Chypre et Malte. On retrouve ainsi des pays qui sont sous le contrôle attentif de la Troïka composée de la Commission européenne, du Fond Monétaire International et de la Banque Centrale Européenne. Ce trio, dont les prérogatives sont aussi étendues qu’opaques, exerce un pouvoir effectif. Cette situation est exceptionnelle. Deux organismes qui n’ont pour vocation que l’économie et la finance et dont l’un est international et non européen (le Fond Monétaire International) donnent des leçons aux juristes européens concernant l’accès au droit et les droits fondamentaux.

 

Ils mesurent le système judiciaire sous l’unique aune de l’économie et de la finance. Il est vrai qu’ils nous ont démontré avoir parfaitement géré les finances mondiales et européennes et avoir prévu et évité la crise !

 

L’Union Européenne se veut un espace de droit, de libertés et de sécurité, mais veut oublier que c’est le droit qui la rapproche du citoyen européen et lui donne une forte légitimité qu’elle n’a pas comme simple coordinatrice des flux de marchandises ou de capitaux. Cela ne doit pas empêcher, pour la profession d’avocat en France, une réflexion sur le nombre des avocats. Certes, il peut paraître faible par rapport au reste de l’Europe (60 000 avocats en France pour 200 000 avocats en Italie, 150 000 avocats en Allemagne ou en Espagne, 150 000 solicitors en Angleterre et au Pays de Galles…). Toutefois, parallèlement, on constate une paupérisation de certains avocats préoccupante. Le Barreau de Paris, à juste titre, a publié un rapport pour indiquer ses inquiétudes, quant à l’avenir de la profession. Celle-ci n’échappera pas à une réforme, d’une part, de l’examen d’entrée, et d’autre part, de la collaboration. Il faut rappeler en  Allemagne, notamment, l’avocat prêtant serment, doit suivre un stage obligatoire de « référendariat » de deux ans, avec un avocat tuteur avant de subir un 2ème examen d’Etat, portant sur les connaissances acquises durant le stage. Pour la Slovaquie, la durée de stage est de trois ans. Il en est de même pour le Danemark avec un système d’évaluation du stage (oral et écrit) et un examen particulier. La Slovénie prévoit 4 ans de stage, la Grèce 18 mois, la Hongrie 3 ans, l’Italie 2 ans, comme l’Irlande…

 

On supprime des juridictions. On envisage la suppression de juristes. Il restera à supprimer les justiciables. Le Code de Procédure Civile du Québec prévoit, depuis le 4 juin 2009, une procédure pour plaideurs quérulents. Elle permet au Juge d’interdire à un justiciable qui exerce son droit d’ester en jutice, de manière excessive ou déraisonnable, d’introduire une demande en justice, sans autorisaiton préalable. En 2014, on comptait 200 plaideurs qualifiés de quérulents par la justice (voir article Clémentine KLEITZ – Gazette du Palais – 12-13 mars 2014).

 

Enfin, la dernière démarche consiste en une déjudiciarisation. On considère qu’un certain nombre de questions qui relevaient habituellement de la justice doivent être renvoyées vers le secteur privé (traitement par les notaires du divorce sans recours au juge ou contentieux renvoyé devant les organes administratifs) et ne plus relever de la décision du juge. Or, nous avons besoin de la justice. Nous en avons besoin en tant que citoyen. Un écrivain disait : « sans le jugement, la loi n’a pas de force. Elle n’est plus qu’un précepte moral aussitôt bafoué par les cyniques ».  Une société qui pense à « déjudiciariser » c’est-à-dire à enlever la possibilité de recourir au juge, est une société qui est en train de se perdre. Le recours au juge n’est ni un luxe, ni un détour inutile qui encombrerait les palais de justice et le budget de l’Etat. L’ordre du droit et de la justice doit primer sur le désordre des forces.

 

Les restrictions financières s’ajoutent aux restrictions juridiques.

 

LES RESTRICTION FINANCIERES A L’ACCES AU JUGE

On peut certes se contenter d’adhérer à la Justice, comme valeur ou vertu. Cela a un mérite. Cela ne coute rien. Toutefois, il faut des ressources matérielles pour mener une véritable politique de justice et en faire une institution au service des citoyens.

 

Les budgets de la justice en Europe

 

Pour être indépendants et non-corruptibles, les juges doivent être correctement payés, travailler avec du matériel récent de haute technologie, mener des investigations éventuellement complexes et couteuses pour découvrir la vérité.

 

Or, partout, les budgets de la justice sont en baisse. Il y a une diminution programmée des budgets de la justice de plus de 20 % sur 5 ans au Royaume-Uni et aux Pays-Bas. En Espagne, la réduction des salaires des magistrats est d’environ  10%. Il en est de même au Portugal.

 

La première difficulté tient donc au budget consacré par les Etats à leur Justice. Le rapport du CEPEJ, publié en 2012, nous éclaire. Ce sont des chiffres de 2010. Mais, ne nous leurrons pas, ils seront plus mauvais en 2012 et 2013. En 2014, les budgets de la justice vont continuer à baisser ou, au mieux, à se stabiliser. Cela néanmoins constituera une baisse de la protection des droits en considérant l’augmentation des charges et l’inflation. 

 

Par ailleurs, les frais de justice augmentent. En 2012, il n’existait plus qu’un pays permettant l’accès gratuit au juge (le Luxembourg).

 

En effet, en France, le gouvernement de Monsieur SARKOZY avait instauré en 2010 :

 

Une taxe de 150 € payée par chacune des parties devant la Cour d'Appel.

Une taxe de 35 € pour toute demande en première instance quelle que soit la nature du litige ou de la juridiction.

 

Naturellement, l’absence de règlement de la taxe de 35 € constituait un motif d’irrecevabilité du recours. Le Conseil National des Barreaux français avait introduit un recours devant le Conseil d’Etat. Celui-ci l’a rejeté par un arrêt du 28 décembre 2012. Il a considéré que les buts poursuivis étaient légitimes car elles ne constituent pas une charge excessive et qu’il a été tenu compte des facultés contributives des justiciables.

 

En 2014, le gouvernement de Monsieur HOLLANDE a décidé la suppression de la taxe de 35 € qui rapportait 60 millions d’euros affectés au budget de l’aide juridictionnelle. Aucun fonds n’est venu la remplacer. Cette taxe qui était répercutée sur les justificiables semblait, finalement, ne pas constituer une charge excessive, et tenir compte, comme l’avait indiqué le Conseil d'Etat, des facultés contributives des justiciables. Toutefois, on imagine une taxe pesant sur le chiffre d’affaires des avocats qui permettrait de couvrir cette somme. C’est comme si on demandait au médecin de payer pour couvrir le déficit du budget de la santé publique.

 

Les taxes et frais de procédure sont en augmentation et constituent une ressource financière pour les Etats. En Autriche, en 2010, toujours selon le CEPEJ, la part des ressources issues des frais de justice dans le budget alloué aux tribunaux est de 109,8 %.

 

Le second pays, au niveau des frais de justice, était Malte (51,9 %). Puis, ce sont des pourcentages résiduels de moins de 10 % (Angleterre 8,8, Italie 7,4, Allemagne 4,1, Belgique 3,7, …).

 

En Espagne, la loi du 21 novembre 2012 a instauré une augmentation considérable des frais de justice. Dans l’ordre civil, l’échelle est de 150 € pour les petits litiges, de 300 € pour les requêtes et les litiges « ordinaires », de 800 € en cas d’appel, et 1200 € pour la Cour de Cassation. En matière administrative, on retrouve les mêmes chiffres : 200 € pour le Tribunal, 800 € pour la Cour d'Appel et 1200 € pour la cassation. Les chiffres sont un peu moindres pour les litiges en matière sociale (500  et 750 €). La Fédération des Barreaux d’Europe s’est manifestée auprès du Ministère de la Justice espagnol, et ce sans succès.

 

L’Agence des Droits Fondamentaux a mis en exergue le montant élevé des frais de justice couvrant les frais de procédure et les frais d’avocat comme constituant un obstacle à l’accès à la Justice dans 8 Etats membres.

 

La CEDH (MARINA c/ LETTONIE n° 46040/07 – 26.10.2010) a conclu que l’obligation de payer des droits d’instance aux tribunaux civils au moment de déposer une réclamation ne pouvait pas être considérée comme une restriction du droit d’accès à un tribunal incompatible en soi avec l’article 6 CEDH pour autant que cette obligation ne pose pas atteinte à « l’essence du droit d’accès à un tribunal ». Auparavant, la même CEDH avait rendu un arrêt (STANKOV/Bulgarie du 12 octobre 2007) dans lequel elle considérait que des frais de procédure atteignant, il est vrai, 90 % du dédommagement reçu par le plaignant, constituait une restriction à l’accès à la justice.

 

Néanmoins, les restrictions à caractère purement financier sans aucun lien avec les perspectives de réussite d’une demande devaient faire l’objet d’un examen particulièrement rigoureux dans l’intérêt de la Justice.

 

L’aide juridictionnelle

 

La dernière restriction concerne le budget de l’aide juridictionnelle

 

Pour assurer l’effectivité des droits, il faut aider les justiciables les plus démunis à assumer les dépenses qu’impliquent le recours aux instances juridictionnelles et aux partenaires de justice. Le droit à l’aide juridictionnelle est reconnu par la Charte des Droits Fondamentaux en son article 47.

 

Des chiffres comparables se retrouvent au niveau du budget de l’aide juridictionnelle. Pour 100.000 habitants, les Pays-Bas ont 3.074 affaires alors que, pour la même proportion, nous  ne constatons en Autriche que 213 affaires, en Italie 263 affaires et en France 1.404 dossiers. Les Pays-Bas versent, par dossier en moyenne, 701 € alors que la France verse 396 €, l’Allemagne 742 €, l’Autriche 1.029 € et le Royaume-Uni 3.551 €.

 

Le budget pour l’aide juridictionnelle par habitant varie très fortement. En Hongrie, il est de 0,03 €, 22 € aux Pays-Bas et 46 € en Angleterre. Mais, partout, les budgets d’aide juridictionnelle sont plutôt à la baisse.

 

Les critères d’attribution, selon les pays, sont les ressources, le bien fondé des demandes (Autriche) et parfois des critères complémentaires tenant à l’importance de l’affaire, au dédommagement attendu, à l’existence d’une assurance. L’Etat peut donc jouer sur le montant des sommes allouées (budget global ou budget par procédure), sur les critères d’attribution de l’aide juridictionnelle  ou sur le champ d’application (exemple : exclusion des étrangers ou de certains contentieux) pour diminuer le nombre d’affaires portées en justice par les plus pauvres.

 

Dans de nombreux pays (Pays-Bas, Royaume-Uni, Portugal, Espagne, Autriche), les gouvernements ont la volonté de diminuer simultanément les contentieux et les coûts. Dès lors, on va augmenter les frais de justice et on va limiter le bénéfice de l’aide juridictionnelle afin de « maitriser » l’accès à la justice.

 

En Belgique, le gouvernement semble avoir le souhait d’adopter en matière d’aide juridique un certain nombre de mesures :

 

Adoption d’un ticket modérateur à la charge du justiciable (10 euros pour toute demande et 30 euros par procédure) ;

Imposition à tout jeune avocat de traiter gratuitement 5 dossiers ;

Instauration du pro bono : invitation adressée aux sociétés d’avocats d’accepter de prendre en charge gratuitement un certain nombre de dossiers d’aide juridictionnelle au prorata du nombre d’avocats que compte la société et ce en échange d’un « label » décerné par le ministère de la justice,

Paiement des honoraires de l’aide juridictionnelle par prélèvement sur les sommes récupérées lorsque cela est possible,

Renforcement des contrôles de qualité et élargissement des sanctions,

diminution de la valeur du point d’aide juridictionnelle.

 

Le Barreau belge étant dans l’impossibilité de se faire entendre, une grève de l’aide juridictionnelle a été décidée en juillet 2013. Pour l’instant, le Gouvernement n’a pas mis son projet en œuvre. Les justiciables belges bénéficient, peut-être, de l’absence de  Gouvernement.

 

Finalement, en avril 2004, le Belgique a été un des rares pays en Europe à augmenter le budget de l’aide juridictionnelle à concurrence de 7.4 millions d’euros. L’indice (U.V. belge) a été revalorisé et est fixée à hauteur de 25.50 €. Toutefois, structurellement, l’aide juridictionnelle reste sous financée.

 

En Irlande, le budget de l’aide juridictionnelle est passé de 27 millions d’euros en 2008 à 24 millions d’euros en 2011. En Angleterre, le budget pour l’aide légale a été coupé de 10% pour 2012. Aux Pays-Bas, une première coupe a eu lieu de 50 millions d’euros en 2011, puis une nouvelle coupe de 50 millions d’euros le 1er juillet 2012. On peut citer également la République Tchèque, l’Ecosse (coupe de 30%).

 

En France, le rapport de diagnostic établi par l’Inspection Générale des Services Judiciaires en novembre 2013 et consacré à l’évaluation de la gestion de l’aide juridictionnelle est révélateur. En premier lieu, pour 2012, plus d’un 1 million de justiciables ont bénéficié l’aide juridictionnelle. 25 000 avocats ont assuré au moins une mission à ce titre dans le cadre juridictionnel et 17 000 hors juridiction (garde à vue…). Le budget global s’élève à 378 millions d’euros. 94 % de ce budget indemnise les interventions des avocats, 2 % les Huissiers, 4 % les experts. Les avocats français sont régulièrement en grève ou en colère contre le montant de l’indemnisation fixée par l’aide juridictionnelle. Ainsi que l’indique le texte précité « le rapport des avocats à l’aide juridictionnelle est complexe en raison de la diversité de cette profession, de son caractère évolutif et des enjeux de l’aide juridictionnelle pour elle non univoque : les avocats s’en disent parfois aussi victimes à cause de son montant selon eux trop faible au regard du « point mort » d’un cabinet, c’est-à-dire du niveau de rémunération en dessous duquel l’exploitation d’un cabinet devient déficitaire ». Le Conseil National des Barreaux – dans son rapport du 26 octobre 2013 – a rappelé que l’aide juridictionnelle était une « ressource », mais non un revenu, qu’elle ne permet pas de payer les charges du cabinet, et encore moins la rémunération du travail intellectuel ». Toutefois, il faut rappeler que peu d’avocats sont en réalité concernés par l’aide juridictionnelle. Les cabinets d’affaires n’en traitent pas. Moins de la moitié des avocats effectuent des missions. Peu d’avocat ont un chiffre d’affaire majoritairement constitué de dossiers du secteur assisté.

 

Toutefois, si on prend les revenus cumulés des avocats pour 2012 (4.167.000.000 €), si on reprend les chiffres de la mission précitée, soit 378 000 000 € dont 94 % va aux avocats (353 200 000 €), si on ramène ce chiffre aux bénéfices cumulés, on parvient à un poids de l’aide juridictionnelle dans les revenus des avocats, de 8.5 %. Cela n’est pas négligeable. Dès lors, les réflexions de certains qui indiquent que la profession d’avocat pourrait parfaitement travailler sans l’aide juridictionnelle, sans ce secteur, et qui « génèrent des pertes et détruit la trésorerie », doivent être nuancier. Quelle entreprise accepterait de se passer, du jour au lendemain de 8.5 % sur leur chiffre d’affaires ? Même si le raisonnement est justifié sur le plan économique, la position idéologique de se positionner dans l’économie de marché qui imposerait l’abandon de l’intervention en matière d’aide juridictionnelle n’est pas acceptable (voir article Bâtonnier Didier LECOMTE – Une façon de voir le système de l’aide juridictionnelle ou comment ne jamais résoudre la question – Gazette du Palais – 13-14 juin 2014). L’analyse des chiffres donnée par l’UNCA et l’analyse de l’importance de l’aide juridictionnelle dans l’activité des avocats faite par l’Observatoire du Conseil National des Barreaux permettrait d’arriver à d’autres conclusions. On sait que 2/3 des avocats actifs à l’aide juridictionnelle réalise moins de deux missions par mois et que 84 % des avocats réalisent en moyenne, moins de 5 missions d’aide juridictionnelle par mois. Ce chiffre augmente, puisqu’en 2005, le taux s’établissait à 80 %.

 

Le Conseil des Barreaux Européens a proposé un grand nombre de recommandations concernant l’aide juridictionnelle pour assurer sa pérénité dans l’Union Européenne :

 

Traitement de l’aide juridique comme un droit fondamental qui garantit l’accès à la justice et permet une défense efficace et réelle accordée à tous, sans distinction de résidence ou de nationalité. Il estime que l’aide juridictionnelle est une garantie procédurale prioritaire.

 

Mise en place d’une ligne budgétaire spécifique de l’Union Européenne pour assurer l’élaboration d’un régime d’aide juridique européen et le soutien des régimes nationaux dans les Etats membres.

 

Garantie de l’étendue de l’aide juridique à tous les domaines du droit, à toutes les juridictions et aux modes alternatifs de résolution des conflits en ceux compris l’assistance d’un avocat à tous les stades de la procédure, l’assistance d’expert, la traduction et l’interprétation et autres frais de procédure.

 

Garantie d’une couverture spécifique des frais supplémentaires découlant des procédures transfrontalières.

 

Définition de normes minimales communes d’octroi de l’aide juridictionnelle sur le territoire de l’Union Européenne.

 

Promotion d’un accès aisé pour l’ensemble des citoyens aux informations nécessaires à l’obtention de l’aide juridique.

 

Promotion de la gestion électronique de l’aide juridique pour les justiciables avec une coopération réelle des services publics.

 

Reconnaissance du rôle essentiel des avocats dans la procédure d’aide juridique en mettant en évidence les garanties, en particulier déontologique et la qualité des initiatives développées par les barreaux.

 

Soutien à la formation spécifique des avocats qui fournissent des services dans le cadre de l’aide juridique.

 

Ces propositions doivent être reprises par les barreaux et portées dans le cadre des débats sur l’aide juridictionnelle. Le Conseil des Barreaux Européens les défendra devant la future Commission Européenne dans le cadre de la préparation du programme post-Stockholm.

 

L’accès à  la justice pour les plus démunis est incertain. Mais c’est également le cas des classes moyennes.

 

En effet, si les plus riches pourront, aujourd’hui comme demain, accéder au juge et si les plus pauvres le pourront parce que les avocats accepteront une indemnisation au rabais, les classes moyennes se trouvent, pour certains contentieux, pratiquement interdites de recourir au juge. Le coût des frais de procédure, des frais de justice, des professionnels du droit divers,  des techniciens constituent des obstacles qui peuvent être insurmontables. On sait que certains recours sont quasiment fermés aux classes moyennes. Si, aujourd’hui, en matière de construction, compte tenu du coût d’une action en référé, auquel s’ajoute le coût exorbitant d’un expert judiciaire, en présence de sociétés de construction qui, souvent, dans le cadre de la procédure auront disparu et de compagnie d’assurances dont le seul objectif est de faire traîner la procédure pendant des années par tous les artifices procéduriers possibles, de nombreuses personnes, victimes de malfaçons, préfèrent abandonner, lorsqu’un avocat sérieux leur décrit le parcours procédural auquel elles vont être confrontées. Pour engager un recours en matière de construction, il faut, soit des désordres extraordinaires, soit un courage extraordinaire ou une certaine inconscience.

 

On ne peut rester sans chercher des solutions et celles-ci passent aussi par l’action des avocats. La prééminence du droit est à ce prix. A défaut, c’est l’aventure, l’insécurité, l’absence de crédibilité de l’œuvre de justice. Le droit n’a de sens que s’il tend vers davantage de justice et d’équilibre.

 

Nous constatons que la situation se dégrade. Rien ne serait pire que de ne rien faire.

 

LA NECESSAIRE ACTION DES AVOCATS

 

Les avocats ne peuvent plus être taisants face à la crise. Il convient de dénoncer cette situation qui n’a pas été créée par des juristes mais uniquement par des financiers. Or, nous payons tous leurs fautes et leurs erreurs.

 

On se trouve dans la situation paradoxale où ceux qui nous ont plongés, du fait de leurs spéculations, dans la crise semblent échapper aux conséquences de cette crise qui sont assumées par les citoyens et par les Etats. Ainsi, ce sont les financiers qui nous ferons payer leurs fautes.

 

PARTICIPER AUX DEBATS SUR LA JUSTICE

 

Résister à l’austérité judiciaire

 

Les avocats, historiquement, ont toujours participé aux débats publics. Aujourd’hui, les avocats doivent revenir dans cet « espace public » théorisé par Jurgen HABERMAS qui permet aux citoyens de s’exprimer et de peser dans la société. Ils doivent reprendre la parole, tant dans leurs Etats nationaux que dans l’Union  Européenne. Dans l’Union Européenne, il convient de rappeler à la Commission Européenne que le droit n’est pas une marchandise et qu’on ne consomme pas du droit, comme on consommerait un produit. L’objectif de l’Union Européenne ne peut être uniquement la libéralisation et la dérégulation. C’est cette politique qui fait que l’Europe n’a jamais été, dans de nombreux pays, aussi décriée qu’elle ne l’est actuellement. Il faut dire que certains hommes politiques ambitieux ont tendance à s’attribuer les succès de l’Europe pour les nationaliser et à communautariser les échecs, aux fins que les institutions européennes soient déclarées responsables de toutes les difficultés. L’Union Européenne, comme les Etats membres, ne va pas bien. Chacun le sait. Elle n’est plus l’objet d’un enthousiasme populaire. Elle est devenue un objet de perplexité, voire d’angoisse. L’Europe est même en danger démocratique. Le crise économique liée aux évolutions de la société (apparition de nouvelles technologies contraignantes, mondialisation subie…), conduit à une crise de la démocratie en Europe, à une « démontage de la démocratie », comme le dit Jurgen HABERMAS. Dans cette situation, on retrouve le chemin des égoïsmes individuels et nationaux, cette « rouille de la société », que dénonçait déjà Alexis de TOQUEVILLE. Parfois, je constate un fatalisme, un abandon, une forme de lassitude. Les seuls combats que nous sommes certains de perdre sont les combats que nous n’avons pas menés. L’action est complexe. Comme juristes, nous exigeons des détails, des précisions et nous avons cette fâcheuse tendance à détruire plutôt que construire. Toute proposition semble suspecte. Certains, parfois, sont découragés, en considérant notre déficit de reconnaissance dans la société. Néanmoins, le sondage réalisé à l’occasion du débat national consacré à la « justice du 21 siècle », a démontré que les avocats n’avaient pas une mauvaise image, même si la meilleure image est celle de l’avocat qui intervient au titre de l’aide juridictionnelle.

 

Un retour à Platon n’a jamais fait de mal. Il s’interroge sur la question de savoir pourquoi nous préférons les cuisiniers ou les pâtissiers aux médecins. La réponse est que pâtissiers et cuisiniers nous font agréablement du mal, là où le médecin nous fait désagréablement du bien. Comme le médecin, nous intervenons auprès de personnes en difficultés ou en souffrances avec une expertise et un langage parfois peu séduisant. En termes d’images, faire aimer les difficultés à son client n’est pas une chose aisée. De surcroît, nous sommes totalement associés à l’image de la justice… qui est si mauvaise en termes de longueur et de complexité.

 

Il reste qu’il faut, dans un premier temps, appeler à la résistance à cette austérité judiciaire, et dans un second temps, participer aux débats sur la rénovation de la justice en faisant des propositions.

 

Il faut rappeler qu’en Suisse, l’avocat travaillant au titre de l’aide juridictionnelle facture, à la fin de sa mission, l’exact montant de sa rémunération fixée par ses soins avec modération.

 

Les avocats français ou européens ne demande même pas ce statut. Ils demandent simplement que leur travail intellectuel soit rémunéré.

 

Ce combat ne peut se terminer, bien que d’autres solutions doivent effectivement être imaginées.

 

La profession d’avocat en France ne pourra se soustraire aux débats sur les structures dédiées. On assiste, et les chiffres le démontrent, à une concentration des missions de l’aide juridictionnelle auprès de certains avocats ou Cabinet. Le Conseil National des Barreaux, par l’Observatoire, a constaté une lente érosion du nombre des avocats impliqués dans l’aide juridictionnelle. Le choix de la profession est donc, soit, d’attendre que cette érosion se prolonge durant des années, soit d’accélérer les choses en mettant en place des systèmes de regroupement au sein de cabinets volontaires, de l’aide juridictionnelle, aux fins que ceux-ci puissent, avec une nécessaire formation en matière de gestion, arriver à une meilleure rémunération de leur travail. Lorsqu’on sait que 0.2 % des avocats réalisent plus de 20 missions par mois en moyenne, on constate, dans les faits, cette évolution a déjà eu lieu.

 

Par ailleurs, d’autres systèmes sont concevables. Le Bâtonnier de Paris, Pierre-Oliver SUR, a demandé, dans une lettre adressé au Premier Ministre, l’abrogation des articles 205 et 206 de l’annexe II du Code Général des Impôts, relatifs à la détermination du quantum de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), déductible qui, selon lui, seraient illégaux, et a plaidé pour que soit rétablie « l’égalité des armes » entre entreprises et particuliers (ou salariés), quant aux frais et honoraires déboursés pour être défendus à l’occasion d’un procès. Le Bâtonnier SUR a constaté que la TVA agréée dans les services juridiques, utilisée par les personnes non assujetties, pour « mener une action en justice », ne serait pas déductible, « dans les mêmes conditions que pour les assujettis à cette taxe ». Depuis des années, nous dénonçons le déséquilibre qui existe, notamment, dans le procès prud’homal, entre le salarié et l’entreprise, cette dernière déduisant l’intégralité des honoraires de son avocat et de surcroit, procédant à une déductibilité de la TVA. Le Barreau de Paris s’appuie sur le traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 entré en vigueur le 1er décembre 2009 qui a placé la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne au même niveau que les traités européens. Or celle-ci, ainsi que rappelé précédemment, prévoit ce droit à l’accès à justice, ce droit au recours effectif. Or, on ne peut, dans le même procès, traiter différemment l’entreprise qui serait considérée comme un consommateur intermédiaire bénéficiant de la déductibilité de la TVA acquittée, et le consommateur qui, lui est considéré comme un consommateur final, devant supporter intégralement la charge de la TVA qui grève sa « consommation » judiciaire. Dans un débat judiciaire, aucune des parties n’est un « consommateur de justice ». Les particuliers ont donc droit à déduction. Cet argumentaire mériterait d’être porté devant les juridictions compétentes et notamment devant la Cour de Justice de l’Union Européenne.

 

De même, les avocats devront clarifier leurs demandes en matière de protection juridique. Certains défendent, avec vigueur, l’intervention massive des contrats de protection juridique. D’autre considèrent que les contrats de protection juridique devraient être taxés pour abonder le budget de l’aide juridictionnelle. Ainsi, la Commission DARROIS avait proposé d’augmenter la taxe sur les contrats d’assurance de protection juridique pour répondre aux besoins de financement de cette aide. Cette proposition est faite parallèlement à la mise en œuvre du mécanisme de subsidiarité de l’aide juridictionnelle par rapport aux contrats de protection juridique.

 

Aujourd’hui, la profession ignore le montant des sommes payées par les consommateurs français pour bénéficier d’un contrat de protection juridique. Ces contrats sont souvent annexés à d’autres prestations (carte bleue, contrats divers…). On ignore en même temps, le total des dépenses effectuées par les compagnies d’assurance, dans le cadre de ces contrats de protection juridique. Un travail de recherche serait utile. Ainsi, au Québec, il existe un rapport annuel qui est publié par la Commission des Services Juridiques du Québec. On connaît exactement le montant des dépenses, le nombre de demandes qui ont été acceptées dans le cadre de la protection juridique et le coût total. Au contraire de la France, le Québec a estimé que l’assurance juridique devait favoriser l’accès au droit et à la justice. On écarte l’augmentation de la taxe sur les opérations d’assurance de protection juridique, car cela aurait pour conséquence l’augmentation du montant des primes. En revanche, au contraire, on favorise une réduction de la taxe sur les opérations d’assurance pour inciter le consommateur à souscrire des contrats de protection juridique. Le Comité d’experts mis en place par le Gouvernement du Québec préconise une réduction de la taxe applicable aux produits d’assurances d’habitation ou d’assurances automobiles, souscrite par le consommateur, de 50 % du coût de la prime de l’assurance juridique, jointe au produit principal, le principe étant de récompenser le citoyen qui ajoute à ce produit principal, souvent obligatoire, une assurance juridique grâce à laquelle, seront pris en charge ces frais juridiques. Mais, au Québec, parallèlement, les assureurs de protection juridique travaillent directement avec le Barreau. Des partenariats sont mis en place avec ledit Barreau et d’autres institutions. Le Comité des experts a mis en évidence la nécessité de promouvoir l’assurance de frais juridique, de concert avec une campagne de vulgarisation visant à démystifier le système judiciaire et à mieux faire connaître les différents modes de résolution des conflits. Le Barreau du Québec serait directement concerné. Il héberge déjà un site Internet dédié à l’assurance juridique qui explique le fonctionnement de cette assurance et l’intérêt pour les citoyens d’y souscrire, de même qu’il fournit les renseignements sur son compte (voir article de Pierre GAGNON –ancien Bâtonnier du Québec, coprésident du Comité d’experts sur l’assurance juridique au Québec et Guillaume BRUNET – doctorant « Assurance juridique ou protection juridique : regards croisés sur les perspectives d’évolution en France et au Québec » - Gazette du Palais 13-14 décembre 2013). Cette démarche propose une coopération entre avocats et assureurs de protection juridique. Or, elle n’existe pas en France et dans l’Union Européenne. Les assurances de protection juridique considèrent les avocats comme des producteurs, soumis à leurs tarifs. Les assureurs de protection juridique n’ont jamais accepté la transposition, en Droit français, da la directive européenne, concernant l’assurance juridique et assurant le libre choix de son avocat par l’assuré. Les assureurs de protection juridique avaient introduit un recours devant la Commission Européenne – Direction Générale « Concurrence » - aux fins de contester cette disposition, en considérant que cela entraînerait un surenchérissement du coût de l’assurance et de la justice. Le Conseil des Barreaux Européens a déposé des observations auprès de la Direction « Concurrence » de la Commission, et celle-ci a renoncé à toute instance.

 

Puis, la Cour de Justice de l’Union Européenne a été saisie par la Cour Suprême des Pays Bas concernant la possibilité pour une compagnie de protection juridique de faire intervenir ses salariés et d’aborder, dans le contrat d’assurance, le coût de l’assistance juridique d’un avocat ou d’un représentant librement choisi par l’assuré. La question portait sur la possibilité, dans une police de protection juridique de prévoir que l’assistance juridique dans la procédure judiciaire ou administrative, devait être en principe être assurée par les salariés de l’assureur, et que les coût d’assistance d’un avocat et d’un représentant librement choisie par l’assuré, ne pourrait être couvert que si l’assureur estime que le traitement de l’affaire devait être délégué à un conseil externe.

 

Les compagnies entendaient faire valider cette clause pour exclure l’avocat de la démarche judiciaire et le substituer par son salarié, ou à défaut repousser à l’extrême le recours aux juridictions.

 

 

 

La Cour de Justice a répondu que l’article 4 § 1er de la Directive 87/344/CEE du Conseil du 22 juin 1987, s’opposait à cette interprétation. Les coûts d’assurance juridique d’un avocat ou d’un représentant choisi par l’assureur ne doivent pas être susceptibles d’être pris en charge, que si l’assureur l’estimerait nécessaire. Il revient donc à l’assuré de prendre seul la décision de choisir un avocat et la compagnie d’assurance ne peut l’en empêcher dans ces conditions contractuelles.

 

Ainsi, les actions des compagnies de protection juridique se multiplient donc aux fins de lutter contre le libre choix, par l’assuré, de son avocat. Il est vrai que la compagnie préfère un avocat soumis, choisi par elle, acceptant son tarif, lui rendant des comptes, violant le secret professionnel, et ignorant la règle  de prévention du conflit d’intérêt. Certains avocats sont les chantres des compagnies de protection juridique. Ainsi, Maître Bernard CERVEAU – ancien assureur, actuellement avocat au Barreau de Paris qui, dans un article dans la gazette du Palais (27-29 avril 2014) vantait l’attitude des assureurs face au contentieux, comme un « remarquable exemple de déjudiciarisation » et indiquait que « le développement de l’assurance protection juridique s’inscrit dans le sens de cette déjudiciarisation ». Grâce aux contrats d’assurances, on évite de prendre un avocat et d’ennuyer le Juge. Ainsi, les assureurs, par la protection juridique, lutte contre l’encombrement des juridictions et font preuve « d’imagination pour surmonter cette source de retard dans le règlement des dossiers qui entraînent l’insatisfaction des assurés ». Il indique que les assureurs mettent en place des moyens de règlements alternatifs (médiation, arbitrage…). On connaît effectivement le rôle des médiateurs maison. Il y a une dizaine d’années, Madame Elisabeth SERVERIN avait démontré que dans le cadre d’une transaction menée avec leur compagnie d’assurance, les assurés percevaient 30 % de moins de ce que la justice leur aurait accordé.

 

Maître CERVEAU se fonde, lui aussi, sur le rapport du médiateur de la Fédération Française des Sociétés d’Assurances (F.F.S.A.), dont on aimerait connaître l’indépendance par rapport aux assureurs et sa gestion du conflit d’intérêt. Il indique que la médiation est une voie d’avenir pour les assurances de protection juridique. Il oublie qu’il existe des codes de conduite du médiateur, des codes éthiques, une formation (il donne l’exemple des assureurs belges qui ont mis en place un centre de formation à la médiation, destiné à former « leurs experts »). Ainsi qu’il l’indique, « les assureurs qui ont recours à la médiation forment leur personnel à cette technique… », « Les juristes de société de protection juridique sont ainsi de plus en plus aptes à résoudre des conflits à l’amiable ». La médiation semble une voie d’avenir pour réduire l’indemnisation due aux victimes.

 

Quelle est donc la position des avocats français ? Veulent-ils une taxe pour faire remonter le coût des protections juridiques, mais alors, il ne faut plus plaider le caractère subsidiaire de l’aide juridictionnelle par rapport aux contrats de protection juridique. Au contraire, s’ils souhaitent que les contrats de protection juridique se multiplient, alors il faut renoncer à augmenter la taxe, tenter de conclure des partenariats avec les assureurs de protection juridique, et essayer de se faire respecter par ces derniers en les emmenant à respecter le libre choix de l’avocat par l’assuré, la correcte rémunération de l’avocat, la fin de la violation des règles du secret et du conflit d’intérêt.

 

Cette démarche s’inscrit également dans le cadre de la nouvelle formule du financement du procès par un tiers. Le « third party funding » est né en Australie, avec pour but de financer des contentieux dans la mesure où la justice était devenue trop coûteuse.

 

Cette pratique est passée aux Etats Unis, puis en Grande Bretagne et Allemagne.

 

Le Conseil National des Barreaux, par l’intermédiaire de sa Commission des textes (Monsieur le Bâtonnier Louis-Georges BARRET), a établi un rapport complet sur cette pratique et les questions qu’elle pose, soumis à l’assemblée générale des 21 et 22 mars 2014. Cette source de financement pose de nombreuses difficultés : liberté de choix de l’avocat, secret professionnel (question comparable à celle posée par les contrats de protection juridique). La tendance n’est donc pas d’interdire, mais d’encadrer ce contrat qui présente des risques. Toutefois, compte tenu du coût de la justice, dans certaines hypothèses, ce type de contrat ne peut être exclu.

 

Croire en la rénovation de la Justice

 

Le débat national sur les « juridictions du 21ème siècle » a suscité des enthousiasmes. Malheureusement, depuis décembre 2013, aucune proposition de loi, ni aucune réforme n’est intervenue pour concrétiser ce débat.

 

Pourtant les chantiers ne manquent pas. Au niveau européen, Madame Viviane REDING, ex Commissaire Européen à la Justice, avait développé un projet dénommé « justice pour la croissance ». L’idée était simple. Une justice performante peut faire gagner au pays des points de croissance. On en voit immédiatement le défaut majeur. Il s’agirait de soumettre la justice à  la règle de compétitivité et d’efficacité. Il ne serait qu’un instrument de la croissance économique. Bref, elle contribuerait également à l’austérité. Mais, il faut considérer que, pour la première fois, on estime que les investissements réalisés en matière de justice contribuent à la croissance et donc peuvent améliorer l’économie et non la détériorer. C’est un renversement de perspectives que  nous devons approuver et appuyer. La justice ne serait plus un puits perdu dans lequel s’engouffreraient des millions d’euros. Elle permettrait, au contraire, à notre économie, de se redresser, aux citoyens d’être plus actifs et entreprenants, protégés dans leurs droits effectifs par la justice. Ce sera à nous d’être vigilant. Les économistes veulent introduire de l’efficacité partout. Il nous faudra introduire du droit et des libertés partout.

 

La Justice contribue à la confiance des citoyens à celles des opérateurs économiques. Elle peut être le signe d’une bonne gouvernance et être un facteur d’attractivité et de croissance économique. Au sein  de la Direction Générale de Justice, une unité spécifique destinée à ce projet a été créé qui a publié un premier tableau de bord en 2013, puis un second en 2014. Elle va développer une meilleure connaissance des systèmes nationaux de justice et regrouper l’ensemble des données existantes (Conseil de l’Europe – Banque Mondiale…).

 

Le tableau de bord publié, avec ces questions, va nécessairement influencer la justice en Europe. Il s’agit notamment de l’utilisation des modes alternatifs, des nouvelles technologies, de la durée des procédures… Ce débat doit être le nôtre. De même celui de la diminution impérative de la durée de la procédure. J’ai déjà rappelé le sentiment des citoyens concernant la lenteur de la justice. Les avocats doivent démontrer, par leur action, qu’ils ne peuvent s’associer à cette complexité, et à cette longueur insupportables. Les contrats de procédure conclus dans le cadre des initiatives locales, manquent d’un cadre légal national. Il faudrait donc le construire. Les Bâtonniers et les chefs de la juridiction ne sont pas certains d’avoir un mandat pour signer ces contrats. Il faut, par la loi, le leur donner. Il faut que les contrats de procédure puissent permettre la réduction drastique des délais. Un dossier doit pouvoir être jugé dans un délai maximum de 100 jours/150 jours. Pour ce faire, il faut une organisation et quelques moyens supplémentaires. Au Québec, le Barreau a constaté avec désespoir, une baisse énorme du contentieux ces dernières années. Cela s’explique, notamment, par la durée des procédures et par son coût insupportable. Il faut des procédures plus rapides. Il faut développer, comme l’a proposé le Président du Tribunal de Grande Instance du VAL D’OISE, un « acte de procédure d’avocat » qui interviendrait dans le cadre de la mise en état, aux fins que des solutions immédiates, rapides, puissent être trouvées sous l’égide du Juge par les avocats.

 

Il faut que les avocats développent une politique ambitieuse en matière de modes alternatifs de règlement des conflits et obtiennent que le droit collaboratif et la procédure participative s’appliquent à tous les domaines et se développent. Enfin, le rôle de l’e-justice n’est plus à décrire Le lien avec les juridictions par le RPVA est aujourd’hui quotidiennement utilisé. Je me souviens des critiques extrêmement importantes qui avaient été émises lorsque, avec la Chancellerie, le Conseil National des Barreaux avait conclu en 2004, puis 2005, l’accord général concernant ce réseau privé virtuel avocat et cette liaison avec les juridictions. Certains ont contesté certains choix effectués, postérieurement par le Conseil National des Barreaux dans l’attribution de certains marchés à des prestataires. Mais le RPVA, constitue un progrès considérable pour les avocats et indispensable. Il nous est d’ailleurs envié par nombre de Barreaux européens. La communication électronique est entrée dans les textes (Code de Procédure Civile, titre 21 relatif à la communication électronique comprenant les articles 478-1 à 748-7 du Code de Procédure Civile). Il existe encore quelques difficultés (manipulations, difficultés lorsque les pièces sont volumineuses, absence de nomadisme…). Il faudrait donc généraliser le RPVA aux Tribunaux de Commerces, aux Conseils des Prud'hommes…

Naturellement, cela entraînera nécessairement, à moyen terme, la question de la territorialité et de la postulation. Mais, on connaît déjà le projet du gouvernement de Monsieur VALLS.

Ce développement doit être cumulé avec l’utilisation des méthodes de visio-conférence. Aujourd’hui, le coût est nul. Cela ne permettait, par liaison Internet et grâce aux différents systèmes qui existent, de plaider certains dossiers, en accord avec le Juge et les confrères, par visio-conférence.

 

 

Les nouvelles technologies peuvent être rendues humaines si un intermédiaire comme l’avocat est présent à tous les stades du processus. Nous devons éviter, par la formation, une fracture numérique. Cela passe également par l’assistance de l’avocat comme tiers de confiance. Il faudra, à cette occasion, exiger que l’Europe se préoccupe de la sécurité et des communications numériques de ses citoyens. On ne peut plus accepter que les Etats Unis ou tout autre pays, grâce à un système d’espionnage mondial, contrôle toutes les communications, y compris celles des avocats avec leurs clients au mépris du secret professionnel. On peut accepter que les Etats Unis, au titre du Patriot Act, puissent avoir accès à toutes les informations stockées dans des serveurs hébergés aux Etats Unis et utilisant la technique du cloud computing. On peut non plus, accepter que les avocats au nom des exigences formulées par leurs clients, utilisent massivement ce cloud computing sans souci du secret professionnel et de la protection des données personnelles de leurs clients. La procédure européenne électronique se développe. Le portail européen est déjà très complet. Le Conseil des Barreaux Européens est en voie de terminer les deux projets en liaison avec la Commission Européenne qui l’a proposé. Il s’agit de « find a lawyer 1 et 2 ». Il s’agit, d’une part, d’un annuaire européen des avocats, et d’autre part, d’un système de reconnaissance des avocats, lors de l’introduction de requête dans le système judiciaire européen et bientôt entre les systèmes nationaux européens, connectés grâce à e-codex. Mais tout cela doit être sécurisé. Le Conseil des Barreaux Européens organise sur ce thème, leur journée européenne des avocats le 10 décembre 2014.

 

Il faut donc que nous communiquions, ensemble, contre la crise, contre l’austérité pour la justice. Dans cette période, les voix individuelles et isolées ne suffisent plus. Seule une voix forte s’exprimant en Europe pour tous les avocats peut être entendue. Il nous faut multiplier les propositions pour démontrer notre volonté de voir la justice se rénover tout en restant des avocats.

 

RESTER DES AVOCATS ET REPONDRE AUX DEMANDES DES JUSTICIABLES

 

Répondre, comme avocat, aux demandes des justiciables

 

J’ai déjà évoqué de nombreuses demandes des justiciables relatives à la justice, sa lenteur, sa complexité… mais, il faut aborder la question du coût et notamment du coût de l’avocat.

 

Alors même qu’on assiste à un phénomène de paupérisation de la profession, les justiciables considèrent qu’un certain nombre de litiges ne peuvent passer par l’intermédiaire des avocats, les enjeux financiers étant trop faibles. Ils vont donc utiliser, et cela est nouveau, d’autres prestataires. Il s’agit des traditionnels braconniers du droit. Mais, d’autres systèmes se mettent en place pour traiter de ces contentieux de masse qui représentent des enjeux financiers individuellement peu importants, mais globalement énormes.

 

 

Traiter ces contentieux, continuer d’intervenir au titre de l’aide juridictionnelle et dans les litiges de faible enjeu, seront des défis importants pour une population d’avocats qui augmente, et dont l’identité devient précaire. Ce qui ne posait aucune difficulté précédemment, soit l’existence d’une communauté d’avocats, semble être contesté en interne et en externe. Beaucoup de confrères ne se sentent nullement concernés par la politique professionnelle et ont pour seul objectif de survivre ou de faire des affaires. La profession d’avocat bien rentrée dans l’économie de marchés.

 

La tendance est à la marchandisation du droit. Le terme de « marché de droit » ne choque plus. Le verrou du démarchage, a sauté. Certes, théoriquement, il est soumis à un contrôle déontologique et ne doit être qu’écrit et personnalisé, en fonction des spécificités de la personne physique ou morale. Mais, chacun connaît la suite. Personne n’ignore ce qui se passe aux Etats Unis.  Chacun sait ce qui se passe en Europe, dans de nombreux pays. La publicité est une réalité. Certains cabinets emploient déjà massivement, des moyens de communications et diffusent à des tiers, aux fins d’en faire des clients, des plaquettes et des newsletters, des documents divers et appellent les entreprises pour tenter de vendre leurs services. Pour certains avocats, déjà, le droit est un service qui doit être consommé comme n’importe quel autre service. Ils se considèrent comme de simples fournisseurs.

 

Les professions nous environnant ont déjà compris que les avocats étaient aussi un marché. On multiplie les plateformes regroupant des avocats en leur faisant miroiter des postulations ou de nouveaux clients. Certaines sont gratuites, mais vendent accessoirement des services. D’autres sont payantes. L’avocat veut se faire un réseau important, rapidement. Il utilise massivement les réseaux sociaux en place. Demain, les collaborateurs des avocats seront notamment, recrutés aux travers des outils que sont Linkedin, Viadeo… Les avocats vont rechercher une visibilité sur Internet. La communication sera au centre des préoccupations de certains cabinets.

 

Parallèlement, la profession ne pourra survivre à cette évolution sans pratiquer l’innovation. Les Ordres devraient être en première ligne. Le Conseil National des Barreaux a lancé le RPVA et a développé de multiples outils numériques, il faut que les Ordres développent de véritables services de« recherches et développement » soit en propre, lorsque cela est possible, soit de façon mutualisée, au travers de conférences régionales, de la Conférence des Bâtonniers, ou de l’institution nationale.

 

La connexion 4 G va se généraliser et cela permettra une vitesse accrue pour les connexions. Il faut imaginer un cloud computing sécurisé pour les avocats à échelle européenne. Tous les moyens pour travailler à distance, pour être « nomade », vont se développer. La visio-conférence, si aisée et gratuite aujourd’hui, va être utilisée massivement et peut-être, pour l’audience de demain. Les plateformes d’échange et de travail sécurisées avec les clients seront incontournables. Richard SUSKIND dans « Tomorrow’s lawyer » considère que le développement des nouvelles technologies est un des facteurs qui va révolutionner le secteur. Dee nouvelles méthodes de travail et de délivrance de services vont bousculer les modes d’organisation actuelle. Il cite notamment les systèmes experts qui permettront l’assemblage automatique de documents, la généralisation des services juridiques en ligne, les nouveaux dispositifs de résolution des litiges, via Internet, le développement des outils de recherches intelligents, l’accès « open-data », de l’expertise juridique, le développement de la communauté d’experts juridiques en ligne, la résolution de problématiques, par le biais de l’intelligence artificielle, l’accès et l’exploitation des « big-data » (information et analyse de grandes quantités de données), avec une disponibilité totale du conseil qui sera connecté en permanence par tous les objets que le marché est en train d’imposer. Naturellement, tout cela se déroulera dans un contexte de concurrence accrue, et sur un marché qui menace d’être dérégulé. La profession doit utiliser ces nouvelles technologies. Il est inconcevable qu’elle ne lance pas une plateforme de résolution des litiges en ligne. Cela existe au Québec, et bientôt, les huissiers disposeront d’une plateforme. Il est également incroyable que’au niveau des Ecoles d’Avocats, l’enseignement de la gestion du Cabinet ne soit pas plus développé. La Commission Européenne, dans son programme de formation des professionnels du droit, envisage d’inscrire cette matière de façon quasiment prioritaire. En principe, le droit est enseigné à l’université. Lorsque les élèves avocats arrivent dans les écoles, ils doivent le maîtriser. Le débat avec eux, ne concerne que les pratiques professionnelles, la gestion de Cabinet, la déontologie. Il faut y ajouter l’histoire et le futur de cette profession pour essayer de redonner un semblant d’identité commune.

 

Les avocats doivent donc apprendre la compétitivité sans pour cela, devenir des marchands de droit. Mais, ils doivent, en même temps, répondre aux besoins des clients et à leurs demandes.

 

Rester des partenaires en justice

 

Le mot « désintéressement » semble archaïque. Il fait partie du serment et de la déontologie. La Cour de Cassation a rappelé, récemment, que la modération et la délicatesse sont des termes suffisamment précis (Cassation Civile – 1ère Chambre 10.07.14 – n° 13-19.284). Certes, cet arrêt concerne les propos tenus par un avocat, à l’égard d’un magistrat. Toutefois, ils ont encore une signification en termes de fixation d’honoraires. Les justiciables ne supportent plus le coût des procédures. Les premières demandes des clients seront de connaître le prix de la prestation. La convention d’honoraires va devenir obligatoire. Les conventions d’honoraires fixées sur les tarifs horaires, vont se raréfier, car l’aléa est trop important par rapport aux honoraires forfaitaires. La compétitivité va s’exercer sur les prix. Déjà, les entreprises font pression sur les avocats pour qu’il y ait réduction des coûts.  Les chiffres d’affaires des avocats d’entreprises qui avaient considérablement augmentés dans les 30 dernières années, tendent à stagner et baisser. Après la crise économique, la pression se maintiendra, car les services juridiques des entreprises, mais aussi les particuliers et les collectivités territoriales, ont compris qu’on peut faire baisser le coût des services juridiques. Le client demande et obtient plus de services à un coût moindre. La reprise ne changera rien. Les clients vont tenter d’obtenir ce qu’ils estiment être le plus juste prix. La concurrence va se développer et s’exacerber entre avocats. Cette bataille des prix interviendra dans tous les domaines mais plus particulièrement dans les marchés répétitifs et les opérations calquées. Les avocats qui interviennent sur ces marchés standards, devenant des marchés-prix, seront considérés par leurs clients, comme interchangeables. Pour les défendre, il faut qu’ils développent une conservation longue et sécurisée des actes de leurs clients, ramenant ceux-ci à retourner le même cabinet pour des raisons pratiques. C’est ainsi que les notaires se sont protégés de cette interchangeabilité. La notion de notaire de famille ne repose pas sur la confiance du client, mais sur les systèmes de conservation des actes familiaux. Il faudra donc, dans l’Union Européenne, comme cela existe déjà en France et en Belgique, développer les actes d’avocat avec un système fiable de conservation (pour un coût acceptable), une force exécutoire renouvelée, une date certaine démontrée. L’acte devra être solennel et permettre une information complète et avérée du client. L’acte d’avocat de procédure devra être créé. Actuellement, les avocats qui disposent d’un outil au service des clients, ne l’utilisent pas pour des raisons incompréhensibles, tenant au conservatisme, à l’ignorance et à la peur d’une éventuelle responsabilité qui déjà est fixée largement par la Cour de Cassation.

 

Demain, seuls les marchés singuliers, des opérations spécifiques pourront dégager des marges importantes. Il faudra avoir la connaissance pour les traiter, mais également disposer des outils juridiques. La pression des prix passera également par une tarification déguisée de la part des clients institutionnels, des collectivités territoriales ou de prescripteurs ou donneurs d’ordres. Certains avocats espèrent encore bénéficier de tarifs « protecteurs ». Toutefois, le système général est celui de la liberté des prix. On connaît le sort réservé au tarif en Italie, alors même que la Cour de Justice de l’Union Européenne n’avait pas condamné ce tarif comme le souhaitait la Commission Européenne, mais avait demandé qu’il soit justifié au nom de l’intérêt du consommateur. Ces tarifs existent encore partiellement en Allemagne et en Autriche. Le reste de l’Union Européenne ne les utilisent plus. Ils semblent être condamnés. On pourrait également s’interroger sur le sort de l’interdiction du pacte de quota litis. Cette interdiction est conforme aux principes fondamentaux de la profession d’avocats. Elle existe dans de nombreux pays de l’Union Européenne. Toutefois, s’il s’agit d’une interdiction totale, cela n’est apprécié, ni par les Institutions Européenne, ni par la Cour de Justice de l’Union Européenne. En Espagne, l’Autorité de la concurrence a indiqué que cette interdiction du pace de quota litis n’était pas conforme aux règles de la concurrence. En Angleterre et aux Pays Bas, la pratique du « no win no fees arrangement » se développe. Le paiement des honoraires dépend du résultat de l’affaire. Cela fait peser une obligation de résultat sur le solicitor. Le client ne fait pas l’avance des fonds. Parfois, son assurance prendra en charge les frais de procédure. Si ce n’est pas le cas, il faut que l’avocat ait une structure capitalistique pour tenter d’avancer le fonds.

 

Ainsi, on constate le paradoxe suivant. Il y a une demande complémentaire d’accès au droit. Mais les avocats semblent écartés car leur coût est trop élevé par rapport à l’intérêt du litige ou au « juste prix » défini par le justiciable. Sont apparus des litiges d’un genre nouveau, dont les enjeux financiers sont trop faibles pour être traités par les avocats. Leur prise en charge sera donc difficile, sauf à regrouper beaucoup de justiciables ou traiter en de façon quasiment automatisée.

 

 

 

C’est dans ces conditions que sont apparues les plateformes d’aide aux justiciables comme « demanderjustice.com », ou « sos-defense-permis.fr ». Dans ces deux hypothèses, l’Ordre et le Conseil National des Barreaux ont attrait ces sites en justice pour braconnage. Dans les deux cas, les avocats ont été déboutés de leurs actions devant le Tribunal Correctionnel de PARIS (13.03.14), ou devant la Cour d'Appel de VERSAILLES (14.05.14 – n° 13/04017). Ces sites répondent à une demande qui n’avait pas été satisfaite. Pour 39.90 € pour une procédure à l’amiable et 69.90 € pour constituer un dossier de saisine du Juge de proximité, le particulier a la possibilité d’engager une instance en justice, pour des litiges dont l’intérêt est extrêmement bas et qui concernent souvent des secteurs particuliers de la consommation (téléphonie…). Le site « demandejustice.com » indique avoir traité plus de 80 000 procédures, soit environ 20 % des saisines de juridictions de proximité en France.

 

D’autres sites vont désormais se créer dès lors que le Tribunal  Correctionnel a considéré qu’il ne s’agissait pas d’une atteinte au périmètre du droit. On constate donc une industrialisation du droit par l’intermédiaire des sites. En Angleterre et au Pays de Galles, la situation est différente. Les solicitors, par l’intermédiaire de leur autorité de régulation, crée ou participe à la création des alternative business structures. Il s’agissait au départ,  pour ne pas effrayer les avocats continentaux, de structures quasiment coopératives dans lesquelles l’avocat et son personnel étaient associés. Mais rapidement, la véritable nature de ces ABS est apparue. La Solicitor Regulation Authorities a permis la création de grosses ABS, dirigées véritablement par des entrepreneurs dont l’objectif est de baisser les coûts de procédures répétitives et de pouvoir, avec un produit à bas prix, continuer à permettre l’accès aux Tribunaux. Cela est le cas dans le domaine des assurances, où la principale compagnie d’assurance est intervenue en créant une ABS, mais également dans le cadre des transports où le plus grand trsnsporteur du Royaume Uni a décidé de créer une ABS aux fins d’occuper le terrain des accidents de la circulation et du préjudice corporel.

 

Il faut rappeler que la caractéristique de ces ABS est de permettre à des non-avocats d’être majoritaires dans le capital de ces structures, de les gérer, de les diriger et d’en assumer les objectifs.

 

Les barreaux français et européen, clairement, a pris position en indiquant que ces structures sont dangereuses, qu’il ne s’agit pas de structures d’avocats, et en refusant leur implantation. Le Conseil National des Barreaux a pris en ce sens une résolution à laquelle il appelle les Ordres, seuls maître du tableau, à refuser l’inscription d’Alternative Business Structure en cas de demandes. Mais, pour le reste, il faudra régler le problème. En particulier, il est anormal que ce ne soit pas les avocats qui aient promu ces produits concernant l’aide aux justiciables par l’intermédiaire de plateformes informatiques. Nous sommes les mieux placés pour proposer des actes.

 

Les Avocats pensent être totalement protégés par leur monopole à l’accès à la justice. Or, ce monopole n’existe pas dans la plupart des pays européens. En Finlande, vous pouvez vous faire représenter devant les tribunaux par la personne de votre choix.

 

Lors d’une conférence à VIENNE (Autriche), de l’Agence Aide et des Droits Fondamentaux, plusieurs organisations non gouvernementales sont intervenues en indiquant que le coût des avocats était trop élevé, et qu’il fallait les autoriser à accéder aux tribunaux et à défendre victimes et suspects. Dans la plupart des procédures européennes, il n’est pas prévu l’intervention de l’avocat. Demain des prestations diverses pourront être fournies par les systèmes experts. Ainsi que le rappelait Michel SERRES dans « petite poussette », « nous  ne vivons pas une crise, mais un changement de monde, dont l’ampleur ne peut guère se comparer dans l’histoire de l’humanité qu’à des événements aussi prodigieux que la révolution néolithique « invention de l’agriculture ou la Renaissance ». Les relations entre l’avocat et son client vont changer. Les juridictions vont devenir directement accessibles. Déjà, sur la télévision « Sky news », Royaume-Unis, on peut suivre en direct, les audiences de la Cour Suprême. Le Conseil Constitutionnel français y songe. L’internaute va pouvoir saisir de chez lui, sans intermédiaire, les juridictions compétentes, grâce à une procédure totalement dématérialisée.

 

Aux Royaume-Unis, on développe le « money claim on line ». Le Ministère de la justice considère que toutes les principales étapes de la procédure doivent pouvoir être réalisées en ligne. En pareil cas, on bénéficie de tarifs inférieurs, au niveau des frais de justice. Cybersettle, leader américain de la résolution en ligne des litiges, revendique le règlement de 200 000 litiges depuis son lancement en 1998.

 

Rien ne garantit pour l’éternité, l’intervention obligatoire des avocats devant les juridictions.

 

Des cliniques du droit se développent avec des étudiants ou d’autres prestataires fournissant des services juridiques aux justiciables. Certains de ces étudiants sont encadrés par les avocats tuteurs. Il faut d’ailleurs songer à ce type de clinique pour répondre aux besoins énormes des plus démunis dans le cadre des écoles d’avocats. Mais aux Royaume-Unis, on ont passé au stade supérieur à les McKenzie friends

 

 , dans les domaines de droit civil et de droit de la famille. Cela existait déjà en  Nouvelle Zélande. Ces particuliers qui n’ont pas la formation d’avocat, ou même de juristes, vont pouvoir aider un particulier se présentant seul devant la juridiction, et ce en qualité d’assistant. Beaucoup sont des juristes. Il s’agit d’aider, dans tous les domaines où il y a une représentation possible, sans avocat. Il va être présent à l’audience, il va aider le justiciable, il préparer des notes, et il va lui permettre de classer et trier les documents à remettre à la juridiction. En revanche, il ne peut être intervenir comme représentant la personne ou s’adresser à la Cour en faisant des observations orales… pour l’instant.

 

(Voir litigants in person : what can courts do ? 18 juin 2014 – collogue faculty of laws UCL).

 

Les avocats doivent donc décider une nécessaire action pour rester des avocats et rester des partenaires de justice. Pour rester des avocats, il faudra que la déontologie soit stricte (secret professionnel, prévention des conflits d’intérêts, indépendance). Il faudra également qu’elle soit respectée et sanctionnée par les cours disciplinaires.

 

La profession devra s’interroger aux fins de savoir si c’est, actuellement, toujours le cas.

 

 

ù

 

 

 

CONCLUSION

 

Nous devons donc de toutes nos forces lutter contre la mort de cette utopie de l’universel. Nous devons éviter que l’Europe ne sombre et n’abandonne l’essentiel, cet accès essentiel à la Justice, garantie des droits du citoyen.

 

Le justiciable est plus qu’un simple consommateur ou usager car il a sa dignité et permet au droit positif, grâce au travail des avocats, d’être au jour le jour vivifié. Il est celui qui permet de donner consistance et épaisseur au droit et à autoriser les évolutions et parfois les révolutions importantes de la jurisprudence.

 

Il faudra qu’il continue de faire confiance à l’avocat, et ce au détriment de tous les marchands de droit et prestataires divers qui vont se développer.

 

La prééminence du droit est à ce prix. A défaut, c’est l’aventure, l’insécurité, l’absence de crédibilité de l’œuvre de justice. Le droit n’a de sens que s’il tend vers davantage de justice et d’équilibre.

 

Le Doyen George VEDAL disait qu’il ne savait pas ce qu’était le droit, mais qu’il savait ce qu’était son absence : le règne des voyous, l’écrasement des faibles par les forts, la misère et les ruines, le retour à l’âge de pierre, les violences. Pas de civilisation sans droit, la barbarie et ses horreurs vivent dans les mondes sans droit. Et ajoutons, sans justice.

 

 

Michel BENICHOU

Vice-Président du Conseil des Barreaux Européens

 

Par michel.benichou le 23/04/15
Dernier commentaire ajouté il y a 5 années 5 mois

Les avocats inscrits dans les Barreaux et Law societies dans l’Union Européenne sont unis par des normes déontologiques quasiment semblables.

 

L’avocat européen voit sa pratique, sur le plan transfrontalier comme nationale, régie d’une part par la règlementation européenne (directives publiées par le Conseil Européen et le Parlement relatives à la liberté de prestation de services du 22 mars 1977, à la liberté d’établissement du 16 février 1998 ou directives transversales comme celle concernant la reconnaissance des qualifications professionnelles ou la directive « services » du 12 décembre 2006), par la jurisprudence des cours européennes (Cour de Justice de l’Union Européenne et Cour Européenne des Droits de l’Homme), mais également par les déontologies nationales et européenne, cette dernière étant constituée par le Code du Conseil des Barreaux Européens (C.C.B.E.).

 

Parmi les normes déontologiques, celles que citent le plus volontiers les avocats concernent le secret professionnel.

 

Il faut le distinguer de la confidentialité des correspondances entre avocats. Sur cette dernière question, les avocats européens ont renoncé à un accord. Il y a d’une part les barreaux partisans de la confidentialité des échanges entre avocats et ceux qui ne l’imaginent pas et considèrent que toute lettre est officielle et doit donc être communiquée au client du fait des règles déontologiques ou légales. Ainsi, l’avocat allemand ou le solicitor anglais ne peuvent pas garder confidentielles les communications reçues de leurs confrères. Le Conseil des Barreaux Européens a donc contourné la règle en prévoyant que « l’avocat qui entend adresser à un confrère d’un autre Etat membre des communications dont il souhaite qu’elles aient un caractère confidentiel, même entre pays de confidentialité, doit clairement indiquer cette volonté avant l’envoi de la première des communications. Si le futur destinataire n’est pas en mesure de leur donner ce caractère ou s’il le refuse, il doit en informer son interlocuteur sans délai ». C’est l’article 5.3 du Code de déontologie du Conseil des Barreaux Européens. La confidentialité est alors de nature contractuelle.

 

Tel n’est pas le cas pour le secret professionnel qui est prévu soit dans la Constitution, soit dans la loi générale ou la loi consacrée aux avocats. Chacun s’accorde à dire qu’il y va d’un principe fondamental, identitaire, existentiel de la profession d’avocat. En réalité, il existe des notions de secret professionnel en Europe. En revanche, les atteintes à ce secret sont identiques sur tout le continent.

 

Les secrets professionnels des avocats

 

Il faudrait, à chaque fois, distinguer le secret professionnel classique des pays de droit continental du concept anglais de « confidentality » et de « legal professional privilege ».

 

Ce secret, dans tous les pays, s’impose aux avocats, leur reconnait des droits mais surtout leur impose un devoir. Il a été étudié non pour protéger l’avocat mais pour assurer la protection efficace des confidences du client. Il ne peut y avoir d’Etat de Droit sans le secret professionnel car il ne peut y avoir de relations de confiance entre l’avocat et son client sans cette confidentialité qui permet à l’avocat de conseiller ou de défendre. Le secret professionnel permet également une bonne administration de la justice comme l’ont rappelé à de multiples reprises la Cour de Justice de l’Union Européenne et la CEDH. Toutefois, ces secrets sont différents.

 

Dans la conception française, latine ou germanique du secret professionnel, les avocats ont un devoir de respecter la confidentialité des affaires de leurs clients quelle que soit la nature de leur mission. En conséquence, même le client ne peut dispenser l’avocat de ce devoir de secret professionnel ou le lever. Le secret confère à une information une protection importante. Je ne dirai pas absolue. En effet, nous violons chaque jour le secret professionnel puisque, avec l’accord du client, pour assurer sa défense, nous dévoilons à la juridiction des informations qu’il nous a volontairement données pour, justement, présenter sa thèse. Nous faisons de même lors de négociations.

 

Cette conception est ainsi celle qui prévaut en Autriche. Les juridictions autrichiennes considèrent que le droit de l’avocat au secret ne peut être circonvenu par toute mesure judiciaire ou administrative. Ce secret couvre toutes les informations reçues du client dans le cadre du mandat de l’avocat, les informations reçues d’un confrère, les informations reçues dans le cadre de l’exercice de la profession.

 

La Belgique a la même conception que celle prévalant en France même si les textes sont rédigés différemment. Par ailleurs, le secret est plus étendu en Belgique puisque, sous certaines conditions, les avis des juristes d’entreprise sont confidentiels. Le degré de protection de ces avis est toutefois moindre que celui accordé aux conseils d’un avocat. Les avis d’un juriste en Belgique peuvent notamment être saisis et utilisés dans le cadre d’une procédure pénale.

 

En Allemagne, le droit au secret professionnel est garanti par la Constitution, les lois et les règles professionnelles. Toutes les informations sont protégées, il n’y a aucune distinction entre les informations orales et écrites. Toutefois, le secret professionnel ne couvre pas les lettres adressées par les avocats à leurs clients sauf dans certains cas (article 97 du Code de procédure pénale allemand qui interdit la saisie d’une correspondance entre une personne soupçonnée ou arrêtée et son avocat). En revanche, la correspondance d’un client à son avocat est couverte par le secret professionnel. Il en est de même pour les correspondances entre avocats aussi longtemps que l’avocat est mandaté toutefois. Toutefois, l’avocat allemand est obligé d’informer son client des informations qu’il a obtenues d’un autre avocat. Il n’y a donc pas de confidentialité des lettres entre avocats. La loi allemande, comme la loi française, fait de la violation du secret professionnel un délit pénal et la sanction peut être de l’emprisonnement. Parallèlement, la sanction disciplinaire maximale sera l’exclusion de la profession.

 

Des conceptions semblables se retrouvent en Grèce où le secret est prévu dans le Code de procédure civile, le code pénal, le code de procédure pénale, la loi concernant les avocats et, naturellement, la déontologie nationale.

 

En Italie, le secret est un devoir et un droit primaire et fondamental de l’avocat (article 9 du Code de déontologie italien). Cette obligation de l’avocat est sanctionnée par le droit pénal (article 622 du Code pénal italien). On ne peut donc contraindre un avocat à témoigner. Les lettres échangées avec le client ou avec les autres avocats sont toujours confidentielles et ne peuvent en aucun cas être exhibées ou utilisées au cours d’un procès sauf s’il y a eu accord entre les avocats. Naturellement, la lettre de l’avocat au client comme la lettre du client à son avocat sont soumises au secret professionnel.

 

Dans les pays du Nord de l’Europe (Finlande, Suède, Norvège), le secret professionnel est également protégé comme un droit du client et un devoir de l’avocat avec une intégration dans la loi de cette protection (Code de procédure civil finnois, code de procédure pénale et code pénal finnois, code de procédure suédois, …). Les correspondances adressées aux clients ou reçues par l’avocat sont protégées. L’avocat peut refuser de témoigner. Nous sommes dans l’application d’une conception « continentale » du secret professionnel.

 

Il en est de même pour les pays d’Europe centrale, les pays baltes et les pays des Balkans. Le secret professionnel a une base légale ou constitutionnelle. Les correspondances sont protégées (Pologne, République Tchèque, Roumanie, Slovénie, …). Parfois, on retrouve – dans des circonstances exceptionnelles – la possibilité pour les clients d’exempter l’avocat de son devoir de confidentialité. Ainsi, dans le Code pénal de la Slovénie  (article 235), si l’accusé le décide, il peut lever le secret professionnel d’un avocat. L’avocat a alors l’obligation de produire le document concerné par le secret à la juridiction ou aux parties adverses. Le secret est alors, en cette hypothèse, véritablement propriété du client et non un droit de l’avocat. Dans la plupart de ces pays, selon la conception « romano-germanique », le secret est absolu dans le temps et n’a donc aucune limite.

 

Mais l’Union Européenne n’est pas unanime.

 

Les solicitors d’Angleterre et du Pays de Galles sont dans une situation différente. Le domaine d’application de la « confidentiality » et du « legal profesional privilege » est moins large que le secret professionnel. Le principe de « confidentiality » est énoncé dans le guide de déontologie de la Law society d’Angleterre et du Pays de Galles (article 16.00). Il dispose qu’un solicitor a « le devoir de ne pas divulguer les affaires des clients en-dehors de son cabinet et de s’assurer que son personnel en fait de même ». Cette dernière notion est partagée dans les pays continentaux. L’obligation commence avant même que le client ne mandate le cabinet aux fins de bénéficier d’un conseil ou d’une défense. Cette obligation est absolue dans le temps et continue après la fin du mandat. En fait, la difficulté tient moins dans la définition que dans le champ d’application. Les exceptions sont assez larges et nombreuses. Ainsi, le concept de « confidentiality » ne s’applique pas lorsque les informations obtenues par un avocat sont utilisées par le client aux fins de faciliter ou commettre un délit ou un crime. Par ailleurs, un solicitor est autorisé à révéler les informations qu’il a obtenues du client pour empêcher celui-ci ou une autre personne de commettre un acte criminel. Naturellement, le solicitor peut se défendre contre le client en utilisant les informations confidentielles qui lui ont été données. Cette notion se retrouve dans la plupart des autres pays et notamment en France. Enfin et surtout la notion de « confidentiality » peut être écartée avec l’accord expresse du client ou par un tribunal dans quelques hypothèses. Le gouvernement et les administrations publiques, comme l’administration fiscale notamment, peuvent également exiger d’un solitor qu’il révèle des informations confidentielles. On voit donc que la protection de cette « confidentiality » est étroite.

 

Elle est complétée par le concept de « legal professional privilege ». Celui-ci prévoit que certaines communications échangées entre un solicitor, quelque soit son statut (libéral ou salarié d’une entreprise) et son client sont protégées de toute divulgation même dans l’hypothèse des exceptions prévues au concept de confidentiality. Cela concerne également les échanges avec les avocats de l’Union Européenne, avec les clients européens ou/et internationaux et cela s’applique aux échanges entre les citoyens anglais et un avocat de l’Union ou étranger. Toutefois, les tribunaux interprètent cette notion restrictivement puisque cela ne concerne que les communications faites dans le cadre d’un contentieux en cours ou pendant et dans les relations entre le solicitor et son client ou le solicitor et son client et une autre partie. Cela ne vise que les procédures de type contradictoire (juridictionnelle et arbitrage) mais cela ne s’applique pas lors des enquêtes. Il faut que la communication soit faite dans le but de fournir ou d’obtenir un conseil de l’avocat et cela ne concerne donc pas une tierce personne. Enfin, le concept du client a été restreint. Il s’agit uniquement de l’interlocuteur de l’avocat. Ainsi, le solicitor doit constamment vérifier que l’information est considérée comme « confidentielle » par les juridictions ou si elle est couverte par le « legal professional privilege » aux fins d’être rassuré et de rassurer son client.

 

Les avocats irlandais ont le même statut.

 

On retrouve donc le principe de ce secret professionnel quelque soient les avocats de l’Union Européenne mais avec un champ d’application différent. En revanche, les exceptions sont partagées par la plupart des pays.

 

 

Les exceptions au secret professionnel

 

Malheureusement, elles se multiplient.

 

Certaines exceptions sont prévues pour assurer la défense de l’avocat. C’est notamment lorsque celui-ci est mis en cause, en sa responsabilité, par le client (article 1.2 du RIN français). Cette exception est prévue dans toutes les législations ou déontologies de l’Union Européenne.

 

D’autres sont prévues pour assurer la protection de l’ordre public. C’est notamment le cas pour le terrorisme et les crimes sérieux ou les crimes en préparation (Code de procédure pénale finlandais). En Italie, le Code de déontologie prévoit que la divulgation de certaines informations confidentielles concernant la partie assistée par un avocat est nécessaire aux fins d’empêcher le client de perpétrer un crime particulièrement grave. Quoiqu’il en soit, la divulgation devra être limitée à ce qui est rigoureusement nécessaire pour sauvegarder le but fixé. La même proportion doit d’ailleurs être respectée lorsque l’avocat se défend contre le client.

 

En Norvège, le secret peut être levé pour prévenir certains crimes ou délits particulièrement graves.

 

En Irlande, on retrouve le même statut que pour les avocats anglais ou gallois. Toutefois, les exceptions au secret sont différentes puisque la « confidentiality » peut être levée dans le cas de succession aux fins de faire connaitre des dispositions testamentaires ou pour assurer la sauvegarde d’enfant ou pour établir l’innocence d’un accusé.

 

Enfin, dans tous les pays, le secret professionnel est écarté dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Les avocats font partie des secteurs règlementés par les différentes directives de lutte contre le blanchiment. Les textes ont été transposés dans tous les pays européens. La seule différence concerne la nature de la communication. Dans la plupart des pays, l’avocat ou le solicitor doit communiquer directement aux autorités chargées de la lutte contre le blanchiment les informations qu’il détient. En revanche, dans quelques pays (France, Allemagne, Belgique, Luxembourg, Hollande,…), c’est une déclaration au Bâtonnier de l’Ordre auprès duquel l’avocat est inscrit. Ce sera au Bâtonnier de jouer le rôle d’un filtre et de décider s’il y a lieu ou non de communiquer l’information. Cette violation du secret professionnel a été jugée proportionnelle par l’arrêt MICHAUD rendu par la Cour Européenne des Droits de l’Homme le 6 décembre 2012. Cet arrêt a écarté l’application de l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme en considérant que l’avocat ne procédait pas à une déclaration directement auprès de TRACFIN mais auprès de son Bâtonnier qui, comme autorité compétente, avait la possibilité de juger l’importance de cette violation.

 

On constate également la violation de ce secret professionnel par la multiplication des perquisitions dans les cabinets d’avocats. Pourtant, la Cour Européenne des Droits de l’Homme va rappeler dès les arrêts NIEMETZ contre Allemagne du 16 décembre 1992 et ROEMEN et SCHMIT contre Luxembourg du 25 février 2003 que le cabinet d’avocat est un « domicile » et qu’y mener une perquisition est une « ingérence » au sens de l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme. Il va donc contrôler les motifs qui justifient cette atteinte, examiner s’ils sont « pertinents et suffisants », si la perquisition est « prévue par la loi », si elle vise un « but légitime » et si elle est « nécessaire ». Elle est conçue comme une violation du secret professionnel et une violation de la vie privée. Elle a une conception proche de celle de la CJCE. Il faut rappeler que dès l’arrêt AM&S (affaire du 18 mai 1982), la CJCE a rappelé que « la confidentialité répond à l’exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat…, que la correspondance entre l’avocat et le client est protégée par la confidentialité dès lors qu’il s’agit d’une correspondance échangée dans le cadre des droits de la défense et émanant d’avocat indépendant qui ne sont pas liés au client par un rapport d’emploi… ». Ce principe fondamental a été repris dans l’affaire WOUTERS (CJCE du 19 février 2002).

 

 

Il existe donc, dans l’Union Européenne, un secret professionnel quasiment semblable. Seuls les champs d’application et les exceptions au secret semblent varier. Le Conseil des Barreaux Européens travaille à l’élaboration d’un code uniforme de déontologie. Le projet d’article sur le secret professionnel est rédigé :

 

« Principe général

L’avocat est tenu au secret professionnel. Il constitue pour lui un droit et un devoir. Le secret professionnel est un fondement de l’Etat de Droit. Il forme la base de la relation de confiance entre l’avocat et son client. Le secret professionnel est illimité dans le temps ; il subsiste après la fin de l’intervention de l’avocat.

Champ d’application

Le secret professionnel couvre toutes les informations au sujet du client et des affaires de celui-ci qui sont portées à la connaissance de l’avocat par le client, ou dont l’avocat prend connaissance dans l’exercice de sa profession, et quelle que soit la source de ces informations. Le secret professionnel couvre également tous les documents et communications provenant de l’avocat dans l’exercice de sa profession et adressés à son client ou faits à titre confidentiel.

Divulgation

En cas de risque de conflit entre le devoir pour l’avocat de garder me secret professionnel et l’obligation de porter à la connaissance d’un client des informations ou documents, l’avocat résout ce conflit avec l’accord des clients concernés ou cesse de prester ses services dans les affaires donnant lieu à une situation de conflit ou de risque de conflit. L’avocat n’est autorisé à divulguer des informations à des tierces personnes, en ce compris les autorités publiques et tribunaux, que s’il s’est assuré que :

La divulgation d’informations, le cas échéant, est dans l’intérêt du client ;

Le client est autorisé la divulgation ; et

Aucune réglementation n’interdit pareille divulgation.

L’avocat a le droit de divulguer des informations couvertes par le secret professionnel pour autant que cette divulgation soit nécessaire pour assurer sa propre défense, notamment devant les juridictions et dans des procédures administratives, ordinales ou disciplinaires, y compris contre son client.

Personnel et autres

L’avocat veille à ce que les personnes qu’il emploie et toute autre personne avec qui il coopère dans son activité professionnelle, se conforment au secret professionnel tel que défini dans cet article. »

 

En revanche, les menaces et les atteintes sont partout les mêmes. Il semble, désormais, que la menace la plus importante émane des écoutes généralisées qu’entreprennent les gouvernements avec le système PRISM aux Etats-Unis ou FIVE EYES au Royaume-Uni. Ces systèmes de surveillance électroniques gérés, pour les Etats-Unis, par la NSA permettent d’accéder directement aux services centraux des compagnies leaders en matière d’internet et donnent, à la NSA un accès automatique et illimité aux données des serveurs des géants du Net. Les avocats n’ont plus d’autres choix que d’avoir aux technologies modernes dans leurs communications avec les clients, les tribunaux, leurs confrères, …Or, il apparait désormais que l’emprunt de cette technologie n’est plus protégé. L’érosion de la confidentialité des communications entre l’avocat et son client affaiblit la confiance du citoyen en l’Etat de Droit. La priorité est donc la mise en place de nouveaux systèmes de protection et notamment un cloud européen est protégé.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/04/15
Dernier commentaire ajouté il y a 5 années 5 mois

En France, le terme « lobbying » a une connotation négative. On le craint en raison d’une absence de transparence lors de l’intervention des groupes d’influence auprès des pouvoirs publics.

 

Cette mauvaise image doit cesser. Aux Etats-Unis, l’intervention est codifiée et est reconnue par les pouvoirs publics. Il existe une base constitutionnelle pour le lobbying au travers du premier amendement de la Constitution américaine qui définit les libertés. Parmi celles-ci, il y a celle d’adresser des pétitions au Gouvernement pour mentionner griefs et propositions. Les premiers lobbyistes sont les fondateurs de la Nation américaine qui ont adressé une pétition au Roi Georges pour manifester leurs revendications.

 

En 2008, aux Etats-Unis, le niveau des sommes investies dans le lobbying s’élève à 3,28 milliards de dollars avec un effectif de près de 15.000 lobbyistes enregistrés. Au Canada, il y avait plus de 5.000 lobbyistes au niveau fédéral.

 

L’origine du mot est dérivée du terme anglais « Lobby » qui signifie « couloir » ou « vestibule ». Les américains estiment que le terme a été employé dès 1820.

 

Dans l’Union Européenne, le lobbying est reconnu et constitue une activité institutionnalisée. C’est une activité acceptée et le fonctionnement de l’Union Européenne favorise le lobbying. Il y a, en effet, constamment, un dialogue voire un trilogue entre les institutions (Commission, Parlement et Conseil européen). Ainsi, près de 6.000 groupes d’intérêts actifs à Bruxelles se sont inscrits sur le registre de transparence et s’engagent à respecter un code de bonne conduite.

 

Quelle définition du lobbying ?

 

Il existe plusieurs définitions du lobbying mais la plus acceptée est celle de la Commission Européenne a publiée le 27 mai 2008, en instituant la représentation d’intérêts et le registre de transparence, et indiquant que l’enregistrement est attendu « pour les activités qui visent à influer sur l’élaboration des politiques et des processus décisionnels des institutions européennes. Sont exclus de la présente définition : les activités concernant les avis juridiques et autres conseils professionnels pour autant que ces activités soient liées à l’exercice du droit fondamental d’un client à un procès équitable, y compris le droit de la défense dans le cadre de procédures administratives, et telles qu’elles sont menées par les avocats ou d’autres membres de professions libérales concernées ».

 

Si le terme lobbying gêne, on peut utiliser sa définition française « représentation d’intérêts » ou « communication d’influence ». 

 

En fait, le lobbying va exister chaque fois qu’un homme/femme de l’Art explique à l’homme/la femme chargé de faire les lois ou les règlements les conséquences de ses prises de décisions.

 

La règlementation

 

Pendant plus d’un siècle, les Etats-Unis ont été le seul pays à règlementer les lobbyistes. Un registre obligatoire de transparence a été instauré pour l’inscription des lobbyistes près le Sénat et la Chambre des représentants. Ils doivent déclarer leurs activités, le nom des clients, le montant des dépenses liées au lobbying et les sources de financement. Dans chaque Etat un code de conduite existe et l’American Bar Association a créé une compilation de ces codes pour avoir un document au niveau fédéral en 2009. Les agents publics ont leur code de conduite. Naturellement, dans tous les cas, s’il n’existe pas d’organe de contrôle des lobbyistes, il peut y avoir – par la Justice américaine – des sanctions pécuniaires (élevées) et des peines d’emprisonnement en cas de manquement.

 

En 1991, seuls trois autres pays disposaient de règlementation : l’Australie, le Canada et l’Allemagne. Puis, d’autres règlementations ont été créées (Pologne,…).

 

La législation canadienne est un modèle. Il a été créé un commissariat au lobbying détenant un pouvoir de contrôle et de sanction à l’égard des lobbyistes. Ce commissariat peut mener des surveillances et des enquêtes. Une loi sur l’enregistrement des lobbyistes a été promulguée en janvier 1996. Cette législation prévoit un registre obligatoire pour tous les lobbyistes avec une déclaration des activités, des personnes intéressées et dépenses liées au lobbying. Cet enregistrement ménage la liberté d’accès aux institutions canadiennes. Il existe un code de déontologie (publié en mars 1997) pour les lobbyistes et un code de déontologie pour les agents publics. La législation a été modifiée en 2008 et le commissariat au lobbying a été renforcé. En cas de manquements, des sanctions sont prévues qui sont pécuniaires, d’emprisonnement et enfin, d’interdiction d’activité de lobbying.

 

En Italie, ce sont certaines collectivités territoriales (exemple : Toscane) qui ont mis en place une règlementation du lobbying.

 

En France à la suite du rapport CHARIE (2008), le bureau de l’Assemblée Nationale a adopté le 2 juillet 2009 des règles de transparence et d’éthique applicables à l’activité de représentant d’intérêt. Puis, un nouveau règlement a été adopté le 26 juin 2013. Il est rentré en vigueur le 1er octobre 2013 à la suite de différents rapports.

 

Le Sénat a adopté sa règlementation le 7 octobre 2009. Dans les deux cas, on retrouve l’existence d’un registre public donnant aux représentants d’intérêt un droit d’accès. L’inscription à ce registre est volontaire. On va déterminer, grâce à ce registre, les personnes qui bénéficient de badges ouvrant des droits d’accès au bureau du Parlement. En échange, des informations sur les activités doivent être données. Un code de conduite a été établi prévoyant, notamment, que, dans les contacts avec les parlementaires, les lobbyistes doivent indiquer leur identité exacte, l’organisme pour lequel ils travaillent et les intérêts qu’ils représentent. Un déontologue a été désigné par l’Assemblée Nationale qui s’occupe, notamment, de cette question de lobbying. Il s’agit – actuellement – de Madame Noëlle LENOIR, ancienne ministre mais également ancienne avocate.

 

En fait, la règlementation a pour objectifs :

 

la transparence des processus et des personnes,

les informations financières pour identifier pleinement les clients des lobbyistes et déceler des pratiques mensongères ou contraires à l’éthique,

l’intégrité des représentants d’intérêt mais également des fonctionnaires contactés, la connaissance des cibles des lobbyistes.

 

Il reste donc à examiner la possibilité pour les avocats de faire du lobbying et les règles déontologiques et professionnelles qui doivent s’appliquer.

 

I°) L’ACTIVITE DE LOBBYING POUR LES AVOCATS

 

Sommes-nous autorisés à faire du lobbying ?

 

Lors de son assemblée générale des 12 et 13 septembre 2008, le Conseil National des Barreaux a adopté un rapport des Bâtonniers VAN DE MOORTEL et VAILLY dénommé « Avocats français et lobbying ». Ce rapport concluait en indiquant que les règles internes applicables à l’avocat français ne lui interdisaient pas l’exercice d’une activité de représentant d’intérêts ou lobbyiste.

 

Le Barreau de Paris est plus offensif et indique que, pour lui, « l’activité de lobbying n’est pas accessoire ; influer sur l’évolution juridique de la norme en fonction des intérêts légitimes d’un client est un effet aussi pertinent que d’agir à postériori pour faire écarter une norme dans le cadre d’un recours en inconstitutionnalité ou en inconventionalité ».

 

L’autorisation textuelle

 

L’article 6 du Règlement Intérieur National définit le champ professionnel de l’avocat. Il convient de rappeler la première phrase : « auxiliaire de justice et acteur essentiel de la pratique universelle du droit, l’avocat a vocation à intervenir à titre professionnel dans tous les domaines de la vie civile, économique et sociale et selon le respect des principes essentiels régissant la profession ».

 

On sait que les activités se sont multipliées (Fiduciaire, arbitre, expert, médiateur, conciliateur, séquestre, liquidateur amiable, exécutaire testamentaire, mandataire en transaction immobilière, agent sportif, agent artistique, correspondant de la CNIL chargé de la protection des données personnelles). Par ailleurs, l’avocat peut recevoir des mandats.

 

Le RIN ne traite pas de l’activité de lobbying en tant que telle. Toutefois, il aborde la question en examinant la question du secret professionnel. Nous y reviendrons en évoquant les règles déontologiques.

 

Le Barreau de Paris prévoit l’activité de lobbying dans son règlement intérieur.

 

Sommes-nous nous capables de faire du lobbying ?

 

Dès l’instant où le principe de l’autorisation est posé, il faut regarder quelle est la démarche d’un lobbyiste aux fins de savoir si cela rentre dans l’approche habituelle des avocats.

 

Le lobbying nécessite :

 

la compréhension et la maitrise des différents processus décisionnels. Qu’il s’agisse d’un lobbying interne à un pays ou d’un lobbying européen, il faut connaitre les institutions. Le Conseil des Barreaux Européens, récemment, a publié un document concernant sa démarche de lobbying et son premier élément était de déterminer clairement le processus de prise des décisions au niveau des institutions européennes. Or l’avocat est compétent pour cette analyse et cette compréhension des processus décisionnels.

 

Le travail le plus important est celui de la veille des initiatives législatives internes ou européennes. Aucune stratégie de lobbying ne peut se soustraire à cette étape. Il faudra donc identifier les sujets. Cela est, en général, facilité par la projection faite soit par les gouvernements nationaux, soit par la Commission Européenne.

Celle-ci – par exemple – diffuse une stratégie politique annuelle. Tous les gouvernements diffusent des agendas concernant leurs parlements nationaux et l’activité des gouvernements.

 

Le système de veille doit naturellement être très performant.

 

Sur ces deux premiers points, processus décisionnel et veille, il est évident que l’avocat est parfaitement formé, d’une part, par ses connaissances juridiques et, d’autre part, par l’habitude que nous avons de pratiquer cette veille juridique (jurisprudence, lois et règlements…).

 

Il faut ajouter à ces premières étapes que le lobbyiste doit constituer un réseau d’information. Sur ce point, également, l’avocat a l’habitude. Il sait qu’il ne développera pas de clientèle sans avoir ce réseau.

 

Le travail sera ensuite, d’analyser le projet de règlementation et d’établir une note d’analyse comprenant le contexte de la proposition, les principaux objectifs, l’impact de la règlementation, le type de procédure. L’avocat est compétent pour ce travail.

 

Le lobbyiste doit ensuite définir les intérêts majeurs qui sont en cause. Il y a deux possibilités :

 

le lobbyiste est déjà contacté par des clients qui lui demandent d’intervenir,

le lobbyiste doit contacter ses clients habituels ou, éventuellement, des personnes qui ne sont pas ses clients mais qui pourraient être intéressées par la règlementation et sa modification.

 

Se pose immédiatement pour l’avocat le problème du démarchage. Mais, en France la législation vient de changer à la suite de l’arrêt FIDUCIAL de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 5 avril 2011 et l’interdiction totale du démarchage est formellement écartée.

 

Cet obstacle n’est donc plus majeur pour l’avocat. La Loi HAMON a été adoptée le 17 mars 2014 et a modifié la loi du 31 décembre 1971. L’interdiction pour une profession règlementée d’avoir recours à la publicité est contraire à l’organisation des services au nom de l’Union Européenne. Toutefois, le cadre du démarchage et la sollicitation de personnes devront être définis par le Règlement Interne National de la profession. Les avocats pourront adresser les sollicitations personnalisées.

 

Le Conseil National des Barreaux a déjà publié un rapport avec une définition de cette sollicitation personnalisée.

 

Puis, le lobbyiste devra bâtir son argumentation, élaborer des messages, analyser les enjeux et l’impact de la règlementation, et proposer des modifications souhaitées.

 

Cela constitue un travail habituel de l’avocat, de même que la phase consistant à rédiger des amendements et essayer de cibler les acteurs pertinents qui doivent être convaincus.

 

Ensuite, le lobbyiste doit évaluer les rapports de force entre ceux qui poussent le texte prévu et les autres acteurs.

 

Il est possible de rechercher des accords ou des ententes ponctuels pour ou contre un texte.

 

Une nouvelle fois, le travail de l’avocat est souvent comparable. Lorsque nous avons des procès importants, nous recherchons ces alliances et l’action de groupe va renforcer cette tendance.

 

La dernière phase est plus compliquée puisqu’il s’agira de définir une stratégie de visibilité, de définir les actions de lobbying directes et indirectes, de choisir les vecteurs des actions (expertise, communication), d’organiser le travail, …

 

Le lobbyiste dispose d’un grand nombre d’outils : son réseau, sa capacité à rédiger des amendements et à les porter, sa possibilité de travailler avec d’autres acteurs et de réaliser des coalitions ad hoc. Il pourra également utiliser des outils de communication comme les communiqués de presse, l’organisation d’évènements, l’utilisation des médias sociaux.

 

Sur ce point, les avocats ne sont pas forcément formés, doivent connaitre les outils et savoir les utiliser et les combiner.

 

Quoiqu’il en soit, l’activité de lobbyiste – telle que je l’ai décrite rapidement – n’est pas incompatible avec les activités d’avocat. Néanmoins, la formation sera indispensable, d’une part, pour rappeler les étapes et le travail d’un bon lobbyiste et, d’autre part, pour examiner les différents outils à sa disposition.

 

L’association des avocats lobbyistes a intégré cette définition des étapes de l’activité du lobbyiste et l’a simplifiée en invoquant deux phases complémentaires :

 

la réalisation de travaux préparatoires ou de veille (préparation des contacts avec les élus et autres producteurs de normes, suivi des textes, …),

l’entrée en contact avec communication verbale ou écrite auprès des élus ou autres producteurs de normes.

 

L’avantage des avocats est de pouvoir conjuguer ces deux catégories, le travail en amont d’analyse et le travail de communication.

 

II°) ACTIVITE DE LOBBYING DE L’AVOCAT ET DEONTOLOGIE

 

Les qualités d’un bon lobbyiste sont le bagage juridique, la possibilité de mener des actions en groupe (juristes, économistes, communicants, responsables des relations presse et des relations publiques, …). Sur ce point, la formation de l’avocat doit encore s’améliorer.

 

Il doit anticiper ; il doit être apte à avoir des contacts utiles et multiformes avec un très bon réseau et un carnet d’adresses ; il doit avoir une certaine expertise et être pédagogue et il doit avoir beaucoup de méthode et naturellement, une aisance relationnelle et une facilité d’expression.

 

Toutefois, il semble que la principale qualité soit aujourd’hui l’éthique. Le lobbying est une technique de communication visant à influencer les pouvoirs publics. Il y a donc toujours une suspicion à l’égard des lobbyistes, de leurs méthodes et objectifs.

 

Le bon exemple sur la question d’éthique est l’exigence de transparence développée par la Commission Européenne depuis mars 2005 par la voix du commissaire Sim KALLAS (« Initiative européenne en matière de transparence »). Cela s’est traduit par la mise en place d’un registre de transparence. Il existait déjà au niveau du Parlement Européen depuis 1996. Aujourd’hui, les deux registres ont fusionné.

 

Pour l’instant, l’enregistrement reste facultatif. Aucune base légale ne requiert cet enregistrement. Toutefois, il est clair que la Commission demande le suivi d’un code de conduite spécifique aux lobbyistes. Il est fondé sur la transparence.

 

Les représentants d’intérêt doivent donc toujours :

 

indiquer leurs nom et entité et les entités pour lesquelles ils travaillent ou qu’ils représentent,

se présenter de manière exacte lors de l’enregistrement afin de ne pas induire en erreur les tiers ou le personnel de l’U.E.,

déclarer leurs intérêts et le cas échéant les clients ou les membres qu’ils représentent,

veiller à fournir des informations qui, à leur connaissance, sont objectives, complètes, à jour et non trompeuses,

veiller à ne pas obtenir et ne pas chercher à obtenir malhonnêtement des informations ou des décisions,

veiller à ne pas inciter le personnel de l’Union Européenne à enfreindre les règles et les normes de comportement qui leur sont applicables,

respecter, s’ils emploient d’anciens membres du personnel de l’Union Européenne, l’obligation qui incombe à ces derniers de souscrire aux règles et aux exigences en matière de confidentialité qui leur sont applicables.

 

La Commission Européenne estime que le fait d’être lié par d’autres codes de déontologie ne constitue pas « nécessairement » un obstacle à l’enregistrement.

 

Or, en fait, il y a très peu d’avocats inscrits sur le Registre Public.

 

Le rapport annuel des opérations du Registre publié en 2013 indique qu’il y a 5.952 enregistrements dont 715 structures et personnes qui sont considérées comme des professionnels. Sur ces 715 lobbyistes, il n’y a que 58 avocats ou firmes d’avocats.

 

Les mêmes règles éthiques s’appliquent en France.

 

u Existe-t-il une incompatibilité pour les avocats en France et en Europe entre déontologie et inscription sur le registre de transparence ?

 

Le Règlement Intérieur National et le Règlement intérieur du Barreau de PARIS prévoient la possibilité de s’inscrire sur ces registres (article 2.01 du Règlement Intérieur National).

 

Toutefois, il faut franchir l’étape de considérer que cela est une dérogation au secret professionnel de l’avocat puisque celui-ci prévoit que le secret est absolu et illimité et notamment couvre les noms des personnes, des clients, les honoraires et émoluments perçus.

 

L’avocat doit, par ailleurs, être titulaire d’un mandat spécifique puisque cela ne rentre pas dans le mandat ad litem. Le registre est public. Le Conseil National des Barreaux exige que l’avocat ait l’accord de son client avant de s’enregistrer (et d’enregistrer le client donnant son nom et les honoraires versés ce qui démontrera son intérêt pour la réussite du lobbying).

 

Le Conseil des Barreaux Européens avait fait de multiples propositions à la Commission Européenne qui constate, avec regret, l’absence d’inscription des avocats. En particulier, il avait été proposé que le Registre qui avait été estimé, par le Conseil des Barreaux Européens (C.C.B.E.), incompatible avec la déontologie de l’avocat, puisse être un registre interne et confidentiel pour le nom du client et les honoraires. Ainsi, il y aurait un registre public pour les coordonnées personnelles des avocats ou cabinets d’avocats ayant des activités de représentation d’intérêt et un registre interne détenu par une personnalité indépendante de la Commission sur lequel seraient inscrits les noms des clients et les honoraires perçus.

 

Cette proposition n’a pas été acceptée par la Commission. Le Conseil des Barreaux Européens est actuellement en discussion avec des représentants du Parlement Européen et de la Commission. Ce dialogue est très avancé pour arriver à trouver des améliorations permettant l’inscription des avocats.

 

Il faut noter que le Registre européen deviendra certainement obligatoire en 2016. Il nous faut donc trouver une solution d’autant que si le Registre européen devient obligatoire on peut penser que les Registres nationaux le deviendront également à l’exemple de la législation canadienne.

 

Lors du dernier questionnaire qui a été diffusé par le Conseil des Barreaux Européens, la plupart des barreaux considère que le nom du client ne relève pas du secret professionnel et que les informations relatives au chiffre d’affaires relatif à un  client ne sont pas nécessairement couvertes par le secret professionnel mais quelles posent plus de difficultés.

 

v Le second problème que pose le registre concerne la question des sanctions

 

En effet, l’avocat – en inscrivant sur le Registre – en accepte les règles de fonctionnement.

 

Or, il peut y avoir une plainte. Cette plainte est instruite par le secrétariat commun du registre qui peut décider d’entendre celui qui est enregistré et qui fait l’objet d’une plainte. Ainsi, l’avocat mis en cause peut être entendu ou ne pas être entendu par le secrétariat (pas d’obligation de processus contradictoire).

 

Dans le rapport 2013, on indique 10 plaintes déposées dont 3 irrecevables (on ne sait sur quels critères repose cette irrecevabilité).

 

Ensuite, une décision est prise sur la plainte et une sanction peut être prononcée (suspension temporaire, suspension à long terme, exclusion du registre, retrait de tout titre d’accès au Parlement Européen).

 

Ces dispositions constituent une procédure et une sanction qui vont à l’encontre de la procédure disciplinaire prévue par le Règlement Intérieur National des avocats et les règles déontologiques des barreaux.

 

La profession d’avocat est une profession règlementée dont la spécificité de la déontologie a toujours été reconnue par la Cour de Justice. Seul le Bâtonnier peut procéder à une enquête sur le comportement d’un avocat de son Barreau. Nous sommes en première instance dans une phase d’autodiscipline comme de nombreux barreaux européens.

 

De surplus, on a un conflit d’intérêt évident. Celui qui tient le registre de transparence ne peut pas être à la fois instructeur de la plainte, Juge et Partie dans cette procédure disciplinaire.

 

Enfin, il n’existe aucun recours à l’encontre des sanctions prononcées en cas d’infraction aux règles du registre.  Cela est contraire aux dispositions de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

 

Le Conseil des Barreaux Européens propose :

 

que les plaintes adressées au registre de transparence soient instruites par l’Ordre des avocats auquel appartient l’avocat concerné qui apparaitrait à l’égard du registre de transparence comme une autorité indépendante,

que, quoiqu’il en soit, des recours soient prévus y compris devant la Cour de Justice de l’Union Européenne.

 

w Multidisciplinarité et partage d’honoraires

 

L’activité du lobbyiste suppose un travail en équipe. Il faut définir et conduire des stratégies et des actions avec des économistes, des experts divers, des agences de communication, des instituts de sondage. Il y a donc un travail multidisciplinaire.

 

Sur le principe, cela ne pose pas de difficultés. La multidisciplinarité a été admise dans la profession spécialement à l’égard de professions règlementées (charte d’interprofessionnalité ponctuelle…) mais on peut l’étendre à l’égard de professions non-règlementées (article 16 R.I.N. sur les réseaux).

 

Toutefois, il faut que le client se charge de son organisation et des aspects financiers. Il ne doit pas y avoir de partage d’honoraires organisé.

 

Il se pose également la question de la sous-traitance. L’avocat peut sous-traiter à une profession règlementée ou un autre avocat. Peut-il sous-traiter à n’importe quelle autre profession une partie de son travail ? Cela pose des problèmes de secret professionnel, de partage d’honoraires (interdit), de prévention des conflits d’intérêt, d’indépendance.

 

x  Incompatibilités et interdictions

 

Les règles concernant la prohibition du trafic d’influence doivent être posées.

 

Elles peuvent être simples :

 

Incompatibilité professionnelle : l’exercice d’une activité d’avocat lobbyiste est incompatible avec un mandat politique électif national ou européen, ou tout emploi salarié au sein d’un cabinet ministériel, des assemblées parlementaires ou dans les fonctions publiques,

Si un avocat ou une autre personne exerce un de ces emplois ou mandats, et est employé dans le cadre d’un contrat de travail ou une collaboration libérale par un cabinet d’avocat lobbyiste, ce dernier ne peut exercer toute activité de lobbying soit auprès de cette personne, soit auprès de l’organisme auprès duquel cette personne exerce cet emploi ou mandat.

 

Naturellement, il devra y avoir une collaboration avec les déontologues officiels des organismes concernés pour que ceux s’assurent du respect des règles dans le cadre de leur mission de surveillance des conflits d’intérêt des élus.

 

La question du conflit d’intérêt est donc importante.

 

On retrouve ainsi, avec le lobbying, les règles fondamentales de la déontologie de la profession d’avocat :

 

l’indépendance,

le secret professionnel,

Et la prévention des conflits d’intérêt.

 

Il serait donc plus simple – comme pour la Fiducie – d’en faire une activité « externe » sur la base d’un mandat spécifique avec soumission aux valeurs de la profession et aux principes essentiels mais avec un caractère dérogatoire par rapport à la déontologie dans son ensemble et le secret professionnel en particulier.

 

ù

 

Il faut donc former les futurs avocats à cette activité de lobbying. On voit la richesse des possibilités d’interventions.

 

Cela nécessite une formation :

quant aux méthodes,

quant à l’éthique,

quant au travail en équipe.

 

Naturellement, cette formation doit être assurée par les écoles d’avocat en formation initiale et formation continue.

 

La profession dispose de nouvelles perspectives d’activités.

 

Rappelons la phrase de Sénèque : « Ce n’est pas parce que les choses sont difficiles que nous n’osons pas ; c’est parce que nous n’osons pas que les choses sont difficiles ».

 

Par michel.benichou le 23/04/15
Dernier commentaire ajouté il y a 5 années 5 mois

Du démarchage en Europe

Dans l’arène déontologique, le démarchage constituait le mal absolu, cette faute que chacun dénonçait en jurant, sur la bible déontologique, que jamais il ne la commettrait.

 

Le modèle anglo-saxon était immédiatement mis en exergue. On s’effrayait de voir les avocats américains faire, à la télévision, des publicités par lesquelles ils vantaient leurs mérites, leurs capacités à résoudre tous les litiges et notamment ceux concernant le préjudice corporel de leurs potentiels clients et, dans tous les barreaux, des histoires sordides courraient concernant ces avocats anglo-saxons qui attendraient – à la sortie des salles d’opération ou des hôpitaux – les clients pour leur distribuer cartes de visite et prospectus.

 

En France, le démarchage continuait d’être strictement interdit. Néanmoins, chacun avait conscience de certaines démarches hypocrites et les Ordres fermaient pudiquement les yeux.

 

En Europe, en revanche, la situation s’est rapidement éclaircie puis est entrée en pleine lumière avec l’intervention de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

 

 

Une situation claire en Europe

 

La jurisprudence européenne a eu l’occasion de clarifier encore cette situation qui varie selon les pays.

 

Si, en France comme dans l’Union Européenne, aucun avocat ne contestait, dans les pays où le démarchage était interdit, cette règle ancestrale soit parce qu’elle n’était plus appliquer réellement, soit parce qu’ils la respectaient profondément, tel ne fût pas le cas des experts-comptables.

 

La société Fiduciaire d’expertise comptable (FIDUCIAL) a introduit un recours à l’encontre du Code de déontologie des professionnels de l’expertise comptable (ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 modifiée par l’ordonnance n° 2004-279 du 25 mars 2004).

 

Si, à l’origine, comme dans la profession d’avocat, toute publicité personnelle était interdite aux membres de la profession d’expert-comptable, cette situation a évolué et, depuis 1997 puis 2004, la publicité et la promotion des activités de l’expert-comptable étaient possibles mais avec une interdiction d’effectuer « toutes démarches non sollicitées en vue de proposer leurs services à des tiers ». Le texte était àcomparable à la déontologie des avocats.

 

La société Fiduciaire a entendu soulever l’application de la Directive 2006/123 du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur pour obtenir l’annulation du Décret 2007/1387 du 27 septembre 2007 portant Code de déontologie des professionnels de l’expertise comptable en ce qu’il interdisait le démarchage.

 

La Directive sur les services vise à éliminer les obstacles à la liberté d’établissement des prestataires dans les Etats membres et à la libre circulation des services et mettre fin aux « interdictions totales des communications commerciales par les professions règlementées ».

 

La Directive concernant le contenu et les modalités des communications commerciales, incite les professionnels à élaborer, dans le respect du droit communautaire, des codes de conduite (100ème considérant de la Directive 2006/123).

 

L’article 4.12 de cette Directive prévoit qu’il y a lieu d’entendre par « communications commerciales » toutes formes de communications destinées à promouvoir, directement ou indirectement, les biens, les services ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession règlementée.

 

L’article 24 concernant « les communications commerciales des professions règlementées » prévoit que les Etats membres doivent supprimer « toutes les interdictions totales visant les communications commerciales des professions règlementées. Les Etats membres veillent à ce que les communications commerciales faites par les professions règlementées respectent les règles professionnelles, conformes au droit communautaire qui visent notamment l’indépendance, la dignité et l’intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel, en fonction de la spécificité de chaque profession. Les règles professionnelles en matière de communication commerciale doivent être non-discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général et proportionnées ».

 

Saisi par Fiducial, le Conseil d’Etat a interrogé la Cour de Justice de l’Union Européenne aux fins de savoir si la Directive a entendu proscrire pour les professions règlementées « toutes interdictions générales, quelle que soit la forme de pratiques commerciales concernées, ou a-t-elle laissé aux Etats membres la possibilité de maintenir des interdictions générales pour certaines pratiques commerciales telles que le démarchage ? ».

 

Le Gouvernement français s’est contenté de soulever des objections quant à la pertinence de la question posée par la juridiction de renvoi. La Cour de Justice de l’Union Européenne a répondu dans un arrêt très complet qui vise à sauvegarder les intérêts des consommateurs en améliorant la qualité des services des professions règlementées dans le marché intérieur.

 

Après avoir rappelé le contenu de la Directive, la Cour de Justice a abordé la question stricto sensu du démarchage relevant que ni la Directive 2006/123, ni aucun autre acte du droit de l’Union ne comportait de définition de cette notion et que celle-ci avait une portée susceptible de varier dans les ordres juridiques de différents Etats membres.

 

Or, le Code des déontologies des experts-comptables considérait comme un acte de démarchage « une prise de contact d’un expert-comptable avec un tiers qui ne l’a pas sollicité en vue de proposer ses services à ce dernier ».

 

De son côté, la société Fiduciaire estimait que le démarchage se définissait « comme une offre personnalisée de biens ou de services faite à une personne morale ou physique déterminée qui ne l’a pas sollicitée », le Gouvernement français souscrivant à cette définition et soulignait que ce démarchage contient un élément de mouvement qui réside dans le fait de prendre contact avec un tiers qui ne l’a pas sollicité et un élément de contenu qui consiste en la délivrance d’un message à caractère commercial.

Dès lors, la Cour devait en conclure que le démarchage constituait « une forme de communication d’informations destinée à rechercher de nouveaux clients». La conclusion s’imposait. L’interdiction de démarchage prévue par le Code des experts-comptables était conçue de manière large en ce qu’elle prohibait toute activité de démarchage quel qu’en soit sa forme, son contenu ou les moyens employés. Cette interdiction comprenait la prohibition de tout moyen de communication permettant la mise en œuvre de cette forme de communication commerciale. Une telle interdiction devrait être considérée comme une interdiction totale des communications commerciales prohibée par l’article 24 §1er de la Directive 2006/123.

 

La Cour de Justice a estimé que cette conclusion était conforme à l’objectif de la Directive. A juste titre, le Gouvernement français soutenait que le démarchage portait atteinte à l’indépendance des experts-comptables qui sont chargés de contrôler la comptabilité d’entreprises et qui ne devaient être suspectés d’aucune complaisance à l’égard des clients. Or, par une prise de contact avec le dirigeant de l’entreprise, l’expert-comptable risquait de modifier la nature de la relation qu’il doit habituellement entretenir avec son client, ce qui nuirait alors à son indépendance.

 

A cet argument, pas assez développé, la Cour de Justice de l’Union Européenne a répondu en rappelant l’article 24 §1er de la Directive 2006/123 et l’incompatibilité du paragraphe du Code des experts-comptables avec cet article. Elle n’abordait donc pas la question de l’indépendance.

 

Toutes les professions règlementées, entrant dans le champ de la Directive et soumises à une interdiction de démarchage, dont la profession d’avocat, sont donc touchées par cet arrêt.

 

Toutefois, la situation était très différente selon les pays européens.

 

Deux positions claires existaient.

 

Ainsi, l’Autriche en l’article 45 de la loi sur la profession d’avocat, interdit le démarchage. Cela est considéré comme étant un avantage pris par l’avocat sur une personne étant en situation difficile. Il est considéré que cet article poursuit un objectif légitime, qu’il s’agit d’une mesure proportionnée nécessaire pour assurer, notamment, la protection des bonnes mœurs.

 

Les avocats autrichiens estiment qu’aucune discussion n’est à entreprendre pour modifier ce texte car la règlementation autrichienne n’établit aucune restriction à la libre prestation de services.

 

La Belgique francophone, dans le règlement de l’organisation belge francophone et germanophone du 25 juillet 2001 sur la publicité, interdit expressément le démarchage. Il n’y a pas eu de changement depuis l’arrêt du 5 avril 2001.

 

En revanche, dans la Belgique néerlandophone, le démarchage n’est que partiellement interdit. Il est défendu à l’avocat de faire du démarchage dans les cas suivants :

 

dans une affaire courante envers un client d’un autre avocat sans avoir été invité à le faire,

en faisant une offre personnalisée dans une affaire ou un dossier particulier, sans avoir été invité à le faire.

 

Dans les autres hypothèses, le démarchage ne serait pas défendu.

 

Aucune discussion n’est en cours pour modifier ces dispositions que le Barreau belge estime proportionnées.

 

Au Danemark, le Code de déontologie interdit indirectement le démarchage. Il contient en effet des dispositions en matière de publicité et prévoit qu’un avocat ne peut exclusivement accepter une affaire pour un client que sur les consignes directes du client, d’un autre avocat ou d’une autorité publique … Le marketing est par ailleurs utilisé. En matière de contrat de consommation, il est établi une prohibition générale du démarchage lorsque la méthode employée a pour but de contacter le consommateur – qui ne l’a pas sollicité – sur son lieu de vie, son lieu de travail ou tous autres lieux publics. C’est ainsi une disposition générale de la législation danoise. Le Barreau danois n’a pas l’intention de modifier ces règles.

 

Il en est de même en Grèce où, si la publicité de l’avocat est possible, elle doit rester compatible avec le prestige et la dignité de la fonction. L’interdiction du démarchage est totale et aucune discussion n’a été ouverte après l’arrêt du 5 avril 2011.

 

Au Luxembourg, tout acte de démarchage ou de sollicitation est interdit à l’avocat (article 36 de la loi luxembourgeoise du 10 aout 1991 sur la profession d’avocat). En revanche, la publicité personnelle est possible mais doit être mise en œuvre avec dignité, délicatesse et probité. Elle doit être sincère et respectueuse du secret professionnel et de l’indépendance de l’avocat, et l’information donnée par la publicité doit se limiter à des éléments objectifs (article 6.2.3 de la loi luxembourgeoise).

 

Dans la législation du Portugal, il est totalement défendu aux avocats de solliciter des clients, ni par un intermédiaire ou d’utiliser une publicité directe non-sollicitée.

 

En Suisse, le démarchage est purement et simplement interdit et il n’existe aucune discussion actuellement pour modifier ce texte.

 

En Espagne, la captation déloyale de clientèle est interdite par l’article 8 du Code de déontologique espagnol. Le démarchage (captation directe ou indirecte de clientèle) est considéré comme contraire à la dignité humaine ou à la fonction sociale de la profession d’avocat.

 

En Estonie, il n’y a pas de règlementation directe du démarchage. Toutefois, la publicité des activités commerciales de l’avocat doit avoir lieu en conformité avec les règles de conduite professionnelle y compris l’indépendance de l’avocat, l’obligation de confidentialité et les principes de dignité et de collégialité.

 

En Finlande, le Code de déontologie promulgué le 15 janvier 2009 prévoit la possibilité de publicité ou marketing des services juridiques en accord avec les valeurs recensées dans le Code de déontologie des barreaux finnois. Il est notamment interdit d’offrir des services juridiques d’une manière inappropriée à des personnes se trouvant dans un état de faiblesse (en raison, par exemple, d’un accident ou de toutes autres raisons similaires).

 

En Hongrie, le Code de déontologie du Barreau n’interdit pas le démarchage. Il en est de même en Irlande où il n’existe pas d’interdiction absolue concernant la publicité ou le démarchage. Simplement, le « solicitors act » (2002) et le « advertising regulation » (2002) prévoient que la publicité ne doit pas être trompeuse, contraire à l’ordre public ou être de mauvais gout. Il existe également des restrictions particulières lorsque la publicité porte sur les procédures qui touchent à des dommages personnels. Actuellement, un solicitor conteste devant une juridiction toutes restrictions à la publicité. L’affaire est pendante. Cette situation concerne les solicitors mais également les barristers.

 

En Lettonie, aucune interdiction expresse du démarchage n’existe. En revanche, il est prévu qu’un avocat ne doit pas faire de publicité ou offrir ses services juridiques sous une forme inappropriée ou intrusive et qu’un avocat ne peut imposer une assistance juridique à une personne qui ne l’a pas contacté pour recevoir son aide ou imposer à une personne de recevoir une assistance juridique alors qu’elle ne le souhaite pas.

 

Aux Pays-Bas, plus aucunes règles n’existent interdisant le démarchage. Il n’existe plus dans le Code des avocats que les règles de bonne conduite.

 

En Pologne, les avocats ont une interdiction de solliciter les clients d’une manière qui serait contraire à la dignité de la profession. En revanche, les conseils juridiques (« legal advisers ») voient le démarchage autorisé à condition que la proposition ne concerne pas la conclusion d’un accord avec un client de manière irrespectueuse, avec des informations incompatibles avec la dignité professionnelle ou en violant les principes essentiels de la profession, tels que définis par l’article 25 du Code de déontologie polonais. Aucun changement n’est prévu dans la législation polonaise.

 

Le Royaume-Uni autorise le démarchage pour les barristers et les solicitors. Toutefois, le code de déontologie pour les barristers (article 710) prévoit que la publicité ne doit pas être inexacte ou susceptible d’induire en erreur, être susceptible de provoquer la diminution de confiance du public dans les professions juridiques ou de les discréditer, faire des comparaisons directes (en terme de qualité ou de critiques) avec des personnes identifiables (qu’il soit avocat ou membre de toute autre profession), inclure des déclarations sur le taux de réussite d’un avocat, …, être gênante pour ceux qui la reçoive.

 

En Slovaquie, il n’y a pas d’interdiction expresse du démarchage mais, en fait, le code slovaque de déontologie liste toutes les informations autorisées et, dans une certaine mesure, la forme et les moyens de publicité autorisés et, de ce fait, le démarchage est – en réalité – interdit (articles 38 et 40 du Code slovaque).

 

En Slovénie, depuis 2005, le règlement du Barreau prévoit l’autorisation de la publicité et ne fixe comme règle que la conformité aux règles d’éthique.

 

En Suède, l’avocat ne peut obtenir le mandat de clients d’une manière qui impliquerait l’exploitation d’une position de détresse ou de vulnérabilité (article 7.8 du Code de déontologie suédois).

 

En République Tchèque, l’article 31 de la résolution du Conseil d’Administration du Barreau tchèque du 31 octobre 1996, dispose que l’avocat ne peut pas offrir ses prestations à une personne qui ne le lui a pas demandé. Toutefois, en cas de circonstances exceptionnelles, l’avocat peut offrir des services à condition qu’il soit évident qu’une offre de service immédiate soit vitale pour la personne concernée.

 

En Ecosse, il n’y a pas de disposition spécifique au démarchage pour les solicitors.

 

 

 

Ainsi, généralement, les Etats interdisent explicitement le démarchage ou le règlemente de telle sorte à  ce qu’il soit exceptionnel. Par ailleurs, il est rarement expressément autorisé ou évoqué mais il n’y a alors pas d’interdiction générale.

 

Il convient d’examiner la situation française.

 

 

 

Le clair-obscur de la situation française

 

 

Certes, le démarchage était interdit. L’avocat ne devait se livrer à aucun démarchage de clientèle (relire « Règles de la profession d’avocat » – Henri ADER / André DAMIEN – Dalloz 2013/2014 n° 31.42).

 

Cela était confirmé par la jurisprudence (voir notamment Cour de Cassation 1ère chambre civile 12 juin 2007 n° 04-14.924, Dalloz 2008 page 944, observations Blanchard).

 

Le démarchage était même puni par des peines pénales (article 66-4 de la loi du 31 décembre 1971 ; loi 31 décembre 1990 articles 26 et 67 ; décret 72-785 du 25 aout 1972). Je ne connais aucune application de ce texte.

 

La définition était donnée par le décret du 25 aout 1972 en son article 1er : « constitue un acte de démarchage, au sens de l’article 66-4 de la loi susvisée du 31 décembre 1971, le fait d’offrir ses services, en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique ou de provoquer à la souscription d’un contrat aux mêmes fins, notamment en se rendant personnellement ou en envoyant un mandataire soit au domicile ou en la résidence d’une personne, soit sur les lieux de travail, de repos, de traitement ou dans un lieu public ».

 

Dès le décret du 12 juillet 2005, la publicité personnelle était permise à l’avocat avec une mise en œuvre respectant les principes essentiels de la profession et il était rappelé que toute offre de services personnalisée adressée à un client potentiel était interdite à l’avocat.

 

Toutefois, la diffusion de plaquette de présentation du cabinet était possible ainsi que l’envoi par voie postale et électronique de lettre d’information générale sur le cabinet, les activités de celui-ci, le droit, la jurisprudence, …

 

On sait que de nombreuses firmes et cabinets ont utilisé ces dispositions pour faire de véritables offres qui, au-delà de l’information générale, étaient quasiment personnalisées. Cette situation était connue et, à ma connaissance, aucune poursuite disciplinaire n’a été entreprise à l’encontre de ceux qui violaient les règles et pratiquaient cette « sollicitation générale mais personnelle ».

 

Même les auteurs les plus stricts autorisaient les objets publicitaires de l’avocat (stylo et gadget au nom du cabinet), les encarts publicitaires. Progressivement, on a vu apparaitre des encarts dans les « Pages Jaunes » de l’annuaire, vantant les mérites du Cabinet et surtout développant l’intégralité de ses activités y compris dans les domaines couverts par des spécialisations...

 

Naturellement, il n’était pas fait allusion à une « spécialité de droit de personnes » mais de façon beaucoup plus efficace aux activités de « divorce », « défense des victimes » ou « indemnisation du préjudice ».

 

Aucun Ordre ne semble avoir fait cesser ou tenter de faire cesser ce type de pratiques. Dès lors, l’arrêt du 5 avril 2011 n’a pas surpris.

 

 

 

Le Conseil National des Barreaux a naturellement réfléchi, par l’intermédiaire de sa Commission « règles et usages » et son assemblée générale à de nouvelles dispositions. Mais ces discussions furent longues.

 

La loi 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a donc apporté les modifications nécessaires à la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 et a autorisé l’avocat à recourir à la publicité et à la sollicitation personnalisé dans des conditions qui seront fixées par son décret en Conseil d’Etat.

 

Le même texte renforce les sanctions pénales du démarchage juridique prohibé.

 

La loi introduit un principe général d’autorisation de la publicité ainsi que de la sollicitation personnalisée. Toutefois, elle introduit le principe que toutes prestations réalisées à la suite d’une sollicitation personnalisée doit faire l’objet d’une convention d’honoraires.

 

Cette loi émane de BERCY et du Ministère de la Consommation.

 

Le Conseil National des Barreaux, dans son assemblée générale des 11 et 12 avril 2014, a voté des propositions de modification du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat notamment en demandant à ce que la sollicitation personnalisée précise que toute prestation soit précédée d’indications relatives à la fixation des modalités financières des prestations proposées et d’une convention d’honoraires.

 

Enfin, le Conseil National des Barreaux continue de souhaiter interdire la sollicitation personnalisée sous la forme d’une démarche physique ou téléphonique qui serait indigne et indélicate à l’égard des consommateurs.

 

La sollicitation personnalisée doit donc prendre la forme d’un message envoyé à l’adresse postale du destinataire de l’offre des services ou d’un courriel.

 

Cela permettrait de limiter les abus et conserver pour les avocats, un semblant de dignité… s’ils le souhaitent.

 

Certains pessimistes, ayant néanmoins conservé le sens de l’humour, pourraient se réfugier dans les paroles du philosophe KARL KRAUS : « La situation est désespérée mais pas sérieuse ».

 

 

 

Michel BENICHOU

Vice-Président du Conseil des Barreaux Européens

Par michel.benichou le 23/04/15
Dernier commentaire ajouté il y a 5 années 5 mois

Le 9 février 2004, la Commission Européenne publiait une communication sur la « concurrence dans le secteur des professions libérales ». Elle demandait la révision de toute la règlementation et la suppression des dispositions relevant d’une atteinte à la libre concurrence. Le débat a été repris dans une communication de 2005. Elle fixait comme échéance l’année 2010 pour réaliser la libéralisation des professions règlementées.

 

Immédiatement, quelques pays en ont tiré les conséquences et ont modifié leurs législations. [1]

 

Pour ceux qui n’avaient pas encore compris que l’économie s’était émancipée et devenait une fin et non simplement un moyen, ce fut un étonnement. Les avocats ont découvert l’application de cette concurrence extrême entrainant libéralisation totale et vision marchande du droit. Cela est, depuis, devenu constatation banale. La théorie économique a décidé de la marchandisation du droit, n’en déplaise aux politiques[2]. Nous sommes désormais dans un marché avec une domination de la demande sur l’offre. Sa logique est la dérèglementation, la fin des restrictions, l’expansion permanente aidée par des capitaux extérieurs. Laurence Fontaine rappelle que « le prêt à intérêt est le moteur du capitalisme ». Ce prêt à intérêt d’hier constitue les capitaux extérieurs d’aujourd’hui[3] et certains avocats sont prêts à tout sacrifier pour disposer de ces capitaux [4].

L’économie a imposé le droit de la concurrence qui a imposé son raisonnement autonome. Or, depuis Adam Smith, il existe une méfiance à l’égard des professionnels : « nous n’attendons pas notre dîner de la bienveillance du boucher, du brasseur ou du boulanger, (…) ce n’est pas à leur humanité que nous nous adressons mais à leur égoïsme ; nous ne parlons jamais de nos propres besoins mais de leur avantage » [5].

 

Les économistes ont considéré que le marché du droit était opaque pour trois raisons, qui se renforçaient mutuellement (prohibition de la publicité personnelle, indétermination du service et différé de l’évaluation entraînant une incertitude sur la qualité). Ils y ont ajouté le monopole de la représentation en justice, les restrictions à l’accès de la profession, les restrictions dans l’organisation des entreprises (impossibilité d’utiliser librement toutes formes commerciales ou de faire appel à des capitaux divers), la création de tâches réservées. Il s’agirait d’une stratégie destinée à protéger les monopoles et réduire la concurrence pour fixer des prix élevés sans rapport avec de justes coûts, s’approprier un profit considérable et détenir un privilège garantissant une position dans la hiérarchie sociale.

 

Cela aurait pu suffire pour dérèglementer – les professions juridiques Trois raisons supplémentaires s’y ajoutent désormais : l’existence d’une asymétrie de l’information entre les « consommateurs » de droit et les « producteurs » de services, la présence d’effets externes car la prestation d’un service juridique peut avoir une incidence sur des tiers et pas seulement sur le client qui achète le service, et enfin la notion de bien public, car certains services des professions libérales doivent être considérés comme présentant une valeur pour l’ensemble de la société, ainsi notamment la bonne administration de la Justice.

Bien que les évolutions technologiques aient quelque peu changé cette « asymétrie » dans la relation entre l’avocat et son client, l’analyse ne s’est pas modifiée.

Munies de ce viatique, les institutions européennes, et notamment la Commission et certains États membres, ont décidé de revoir la règlementation de certaines professions juridiques.

 

Certains pensaient que les notaires seraient stigmatisés pour leur règlementation des prix (prix minimum et prix maximum), les restrictions quantitatives à l’entrée de la profession, l’interdiction de la publicité, leur situation de monopole, la règlementation liée à la structure des entreprises. Ce furent, en réalité, les avocats qui furent concernés.

 

La dérèglementation a rattrapé la plupart des pays et la dernière actualité française amène des projets de textes initiés ou présentés par le ministère de l’Économie et des Finances renforçant cette déconstruction. Ce ministère a supplanté celui de la Justice dans les rapports avec les professions juridiques.

 

Si l’évolution a été accélérée par les autorités européennes avec l’assentiment de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), certains gouvernements se sont aussi abrités derrière la Commission européenne ou, plus caricaturalement, « l’Europe » ou « Bruxelles » pour engager des réformes nullement suggérées par les institutions européennes ou même, parfois, condamnées par la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Bruxelles est donc le bouc émissaire de réformes impopulaires. On communautarise les échecs nationaux. On nationalise les succès européens.

 

Les réformes ont bouleversé la situation des avocats dans les pays de l’Union européenne. Nous examinerons donc la situation des avocats au regard des normes du droit de l’Union européenne et l’influence desdites normes sur la situation des avocats dans l’Union.

 

[titre1] I. La situation des avocats au regard des normes du droit de l’Union européenne

 

Les Traités et les directives ont édicté des normes concernant la concurrence. Celles-ci ont été reprises et complétées par la Commission, le Parlement et interprétées par la CJUE.

 

[titre2] A. Les normes définies par les textes européens

 

[titre3] 1. Les traités européens

 

Dès 1951, l’Europe disposait de règles supranationales concernant le droit de la concurrence (CECA). Le Traité de Rome a poursuivi ces objectifs fondamentaux (promouvoir le libre-échange et protéger les consommateurs) en souhaitant l’établissement d’une concurrence non-faussée dans le marché intérieur.

 

La stratégie de Lisbonne (Conclusions du Conseil Européen des 22 et 23 mars 2005) est venue renforcée l’analyse économiste du Traité en matière de services. L’apport fondamental de ce texte a été d’estimer que les services constituaient un facteur essentiel de la croissance économique dans l’Union Européenne et que la dérèglementation devrait être accentuée. Il s’agissait d’adopter un programme de réforme économique « afin de faire de l’Union Européenne l’économie basée sur la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde pour 2010 ».

 

[titre3] 2. Les directives

 

La législation communautaire et européenne a publié deux directives spécifiques aux avocats. D’une part, la directive 77/249/C.E du 22 mars 1977[6] qui tend à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, d’autre part la directive 95/5/CE du 16 février 1998[7]qui vise à permettre l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise.

Ces deux directives spécifiques marquent, pour les avocats, l’ouverture du marché européen. Elles ont été complétées par la directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles[8]. Cette  dernière directive concerne notamment l’accès réservé à certaines activités.

 

Mais c’est surtout la directive « services » du 12 décembre 2006[9], incluant les avocats à la différence des huissiers et des notaires, qui traite de cette libéralisation du marché des services.

Elle fixe trois critères cumulatifs quant à la réglementation : absence de discrimination, démonstration de sa nécessité et proportionnalité. Si une législation ne répond pas à ces critères, elle devra être abrogée. Elle s’applique à toutes les activités économiques et à tous les services fournis par un travailleur indépendant, en dehors du contrat de travail et contre rémunération. C’est une directive « horizontale » correspondant à la nouvelle orientation de la Commission qui préfère multiplier les règles horizontales couvrant des secteurs d’activité plutôt que les règles « verticales » ne couvrant qu’une activité ou une profession.

Toutefois, les dispositions de la directive « services » prévoient une dérogation pour les matières couvertes par les directives sectorielles et donc pour les avocats pour les deux directives précédemment citées. La Commission dans son « Manuel relatif à la mise en œuvre de la directive « services » » (DG Marché intérieur) fait référence expressément à la dérogation visée à l’article 17 § 6 de la directive. Elle prévoit qu’en ce qui concerne les professions règlementées, l’article 7 ne s’appliquerait qu’aux matières non-liées aux qualifications professionnelles, comme la communication commerciale, les partenariats publicitaires, les tarifs.

Elle est donc loin d’aborder tous les aspects de notre exercice en qualité d’avocat.

 

La directive « services » conforte certains éléments inhérents à la profession d’avocats:

[liste1] - la reconnaissance d’une obligation d’assurance responsabilité civile professionnelle (si l’article 23, § 2 et 3 est considéré comme applicable aux avocats) ;

[liste1] – la possibilité de limiter l’exercice pluridisciplinaire des prestataires de services de professions règlementées (art. 25) en considérant l’arrêt de la CJCE du 19 février 2002[10] et la jurisprudence de la CJCE concernant l’indépendance des avocats[11] ;

[liste1] – l’impossibilité d’interdire « les communications commerciales » mais la possibilité de les encadrer  pour les professions règlementées afin qu’elles « respectent les règles professionnelles conformes au droit communautaire qui visent, notamment, l’indépendance, la dignité et l’intégrité de la profession, ainsi que le secret professionnel en fonction de la spécificité de chaque profession » (art. 24, § 2).

Par ailleurs, la directive valide l’auto-règlementation et la Commission considère comme une avancée de disposer d’une base juridique imposant aux États membres de prendre des mesures d’accompagnement pour encourager les ordres professionnels « à mettre en œuvre au niveau national les codes de conduite adoptés au niveau communautaire » (art. 37).

Toutefois, l’article 15 énumère les critères que les États membres devront prendre en compte pour évaluer leur règlementation des services juridiques. Ces critères doivent être examinés au tamis des trois notions cumulatives évoquées (non-discrimination, nécessité de la règlementation et proportionnalité).

 

La liste est très large et concerne la profession dans ses différents aspects :

[liste1] - les limites quantitatives ou territoriales sous forme, notamment, de limites fixées en fonction de la population ou d’une distance géographique minimum entre prestataires ;

[liste1] – les exigences qui imposent aux prestataires d’être constitués sous une forme juridique particulière ;

[liste1] – les exigences relatives à la détention du capital d’une société ;

[liste1] – les exigences autres que celles relatives aux matières couvertes par la directive 2005/36 du 12 décembre 2006[12] (directive qualification professionnelle) ou celles prévues dans d’autres instruments européens qui réservent l’accès à l’activité de service concernée à des prestataires particuliers en raison de la nature spécifique de l’activité ;

[liste1] – l’interdiction de disposer de plus d’un établissement sur le territoire d’un même État ;

[liste1] – les exigences qui imposent un nombre minimum de salariés ;

[liste1] - le tarif obligatoire minimum et/ou maximum ;

[liste1] – l’obligation pour le prestataire de fournir avec son service d’autres services spécifiques.

 

La directive prévoit une évaluation mutuelle. L’article 39 prévoyait que, le 28 décembre 2009 au plus tard, soit à la date limite de transposition, les États membres transmettraient un rapport à la Commission devant contenir les informations relatives à plusieurs dispositions de la directive et en particulier les régimes d’autorisation et les exigences soumises à évaluation (art. 15).

 

[titre2] B. La position des institutions communautaires

 

[titre3] 1. L’engagement de la Commission européenne et du Conseil européen

 

Sur ces fondements juridiques, la Commission européenne et notamment les directions générales concurrence et intérieur se sont engagées. Les mesures attendues étaient indiquées. Ceux qui voulaient prévoir pouvaient donc savoir ce qui allait se dérouler dans chacun des pays concernant cette dérèglementation.

 

En juillet 2011, la Commission a commandé une étude sur les activités réservées liées aux qualifications professionnelles dans le but d’évaluer leur impact au niveau national et européen. Dans sa démarche d’évaluation conforme à la directive « services » du 12 décembre 2006[13], elle a présenté au Parlement européen et au Conseil, un rapport de synthèse sur l’évaluation en 2010. Puis le 28 décembre 2011, elle a présenté un rapport complet sur l’application de la directive « services » avec des propositions. Elle doit refaire le point tous les trois ans.

 

La Commission a adopté le 21 octobre 2013[14] une nouvelle communication sur l’évaluation des règlementations nationales pour l’accès aux professions. En avril 2015, les États devront publier les rapports présentant les résultats de l’évaluation mutuelle en incluant les mesures qu’ils entendent prendre. À défaut, en mars 2016, la Commission commentera les différents plans et inclura les mesures qu’elle entend prendre pour faire respecter cette dérégulation. Le « projet MACRON » doit être examiné à la lumière de cette pression.

 

Concernant spécifiquement les avocats, en novembre 2012, a été publié le rapport Panteia – Université de Maastricht (Evaluation of the Legal Framework for the Free Mouvement of Lawyers), financé par la Commission européenne en vue d’une révision des directives spécifiques aux avocats. Un second rapport a été commandé, par la Commission européenne, aux mêmes équipes. Il concerne notamment les structures d’avocats. Il n’est pas, pour l’instant, publié par la Commission.

 

Suivant la méthode de la Commission, le Conseil des barreaux européens (CCBE) a, de son côté, commandé un rapport au professeur Yarrow sur la profession d’avocat dans l’Union européenne (Assessing the Economic Significance of the Professional Legal Services Sector in the European Union). Publié en 2012, il est disponible sur le site du CCBE.

 

Le Conseil des barreaux européens a repris l’ensemble des questions évoquées par le rapport Panteia précité et par les travaux de la Commission et a répondu à la plupart des interrogations concernant notamment :

[liste1] – l’inscription des avocats de l’Union européenne[15] ;

[liste1] – la double déontologie[16] ;

[liste1] – l’exercice salarié[17] ;

[liste1] – l’assimilation à l’État membre d’accueil[18] ;

[liste1] – l’exigence en matière de forme juridique des sociétés d’avocats ;

[liste1] – la détention/direction par des non-avocats[19] des firmes légales ;

[liste1] – le champ d’application des directives avocats par rapport aux cabinets d’avocats.

 

Sur l’ensemble de ces questions, le Conseil des barreaux européens a conclu qu’il était inutile de procéder à une modification des directives. En revanche, il a procédé à deux nouvelles interprétations.

 

Ainsi, concernant la double déontologie qui était visée par la Commission comme étant un facteur de complexité, le Conseil des barreaux européens a rappelé qu’un avocat, exerçant sous son titre professionnel d’origine, reste soumis aux règles professionnelles et déontologiques de son État d’origine uniquement dans la mesure où elles ne sont pas explicitement ou implicitement incompatibles avec les règles proportionnelles et déontologiques de l’État d’accueil. En cas de conflit de règles, celles de l’État d’accueil prévalent sur les règles de l’État d’origine.

 

De même, concernant l’exercice salarié par un avocat, interprétant l’article 8 de la directive « établissement », le Conseil des barreaux européens considère que cet article donne le droit à un avocat exerçant dans un État membre d’accueil sous son titre professionnel d’origine d’avoir accès aux formes d’exercice salarié dont disposent les avocats de l’État d’accueil, indépendamment de toutes restrictions à l’exercice salarié applicable dans son État membre d’origine.

Toutefois, lorsqu’il exerce dans son État d’origine, l’avocat employé est soumis à toutes les restrictions sur l’exercice salarié applicable aux avocats de son État d’origine, y compris, le cas échéant, l’interdiction de représenter ou d’assister un client qui l’emploie.

 

Enfin, le Conseil des barreaux européens préconise l’application du test de proportionnalité dans certaines hypothèses.

 

Dans toute l’Union européenne, les États ont repris les éléments de la Commission et du Conseil européen avec plus ou moins de zèle. Dès 2007, il y avait de « bons élèves » (Angleterre et Pays de Galles, Danemark…). D’autres étaient contraints de faire des réformes sous la pression de la Troïka (Fond monétaire international, Banque centrale européenne, Commission européenne). Il s’agissait de la Grèce et du Portugal.

Enfin, d’autres États protégeaient leurs professions règlementées (Allemagne, Autriche). En France, les gouvernements successifs – et surtout les ministères de la Justice – avaient avancé avec prudence. L’avènement du gouvernement de M. Valls a changé la donne. C’est le ministère de l’Économie et des Finances qui s’est emparé des réformes.

 

[titre3] 2. Les positions du Parlement européen et du comité économique et social européen (CESE)

 

Le Parlement européen a pris différentes décisions et recommandations. Ces positions, avant 2007, étaient assez ambiguës[20]. Le 5 décembre 2013, il adoptait une résolution sur l’organisation du marché et les règles de concurrence pour les professions libérales (JO C91 E 15 avr. 2004, p. 123).

 

De son côté, le Comité économique et social européen a pris de récentes résolutions et notamment un avis sur le thème « Le rôle, l’avenir des professions libérales dans la société civile européenne de 2020 » en date du 25 mars 2014 se félicitant du dialogue engagé par la Commission, les États membres et les organisations des prestataires de services professionnels en vue d’éliminer les entraves injustifiées à la concurrence.

 

[titre3] 3. Les arrêts de la CJUE

 

La CJUE avait, dès son arrêt du 23 avril 1991[21], donné une définition très large de la notion d’entreprise et a inclus l’activité des professions libérales. Elle a estimé qu’il s’agissait d’acteurs économiques indépendants, offrant des services spécifiques contre rémunération et assumant les risques financiers inhérents à l’exercice de leur activité libérale.

La CJUE, dans différentes décisions, a considéré que les ordres étaient des organes de régulation d’une profession dont l’exercice constituait, par ailleurs, une activité économique. Ils sont donc considérés comme associations d’entreprises au sens de l’article 101 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) dans le cadre de leurs activités.

Dès lors, la CJUE, dans son arrêt du 18 juillet 2013[22] a estimé que la recommandation de fixation de prix par un Ordre, quel qu’en soit le statut juridique exact, pouvait être considéré comme constituant une décision au sens de l’article 101 du TFUE et donc « susceptible de restreindre le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ». De même, un ordre ne peut – utilisant son autorisation légale – fausser le jeu de la concurrence[23]. L’Ordre des experts-comptables portugais s’était assuré, dans le domaine de la formation, un quasi-monopole. Il a été considéré comme faussant le jeu de la concurrence.

 

Il reste néanmoins que les États sont libres d’organiser l’exercice des professions règlementées et notamment de la profession d’avocat sur son territoire. Cela a été rappelé par la Cour dans une affaire Klopp[24]. En l’absence de règles communautaires spécifiques en la matière, chaque État membre conserve la liberté de régler l’exercice de la profession d’avocat sur son territoire (application du principe de subsidiarité). Toutefois, les directives sont de plus en plus précises et le cadre légal de l’Union de plus en plus contraignant.

 

Les arrêts se sont succédés dans tous les domaines concernant les professions règlementées et les avocats[25].

Les principes défendus ont toujours été les mêmes :

[liste1] - l’indépendance de l’avocat ;

[liste1] - le secret professionnel et la confidentialité[26]. Ainsi, l’avocat salarié d’une entreprise n’a pas été considéré comme indépendant. L’indépendance suppose l’absence de tout rapport d’emploi entre l’avocat et son client. Ce rapport d’emploi entraîne une dépendance hiérarchique et économique. Dès lors, la protection de la confidentialité des communications, du secret professionnel, ne peut s’étendre aux échanges au sein d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises avec des avocats internes.

Dans l’affaire Puke[27], la CJUE indique néanmoins que la limitation des compétences concernant l’avocat en entreprise ne porte pas sur l’organisation de l’exercice de la profession d’avocat sur le territoire d’un État membre mais sur la représentation des parties devant les juridictions de l’Union européenne, telle que prévue dans le statut de la Cour. L’interprétation de la notion d’avocat, dans le contexte de l’article 19 de ce statut, n’a – au demeurant – « pas d’incidence sur la représentation des parties devant la juridiction d’un État membre et ne saurait, dès lors, enfreindre ni le principe des compétences d’attribution, ni le principe de subsidiarité ».

 

La CJUE[28] a examiné les incompatibilités entre la profession d’avocat et d’autres emplois. Elle a rappelé le caractère essentiel de la règle du conflit d’intérêt, indispensable à l’exercice de notre profession et impliquant que les avocats doivent  se trouver dans une situation d’indépendance à l’égard des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu’ils ne subissent aucune influence. La Cour a considéré qu’on ne pouvait concomitamment être avocat et fonctionnaire au nom de cette indépendance.

Finalement, chaque règlementation est examinée par la CJUE à la lumière de son arrêt Gebhard[29] qui prévoit la justification d’une restriction par « l’intérêt général telles que les règles d’organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité (…) ». C’est le principe de proportionnalité qui a été repris dans la directive « services » (art. 25.1.a). Ce test de proportionnalité n’est pas une construction abstraite. C’est la mise en œuvre des règles européennes sur la libre circulation et des règles nationales justifiées par une exigence impérieuse d’intérêt général. Souvent, le juge européen fait confiance au juge national qui va déterminer le contexte dans lequel s’intègre la règlementation en cause.[30] Ainsi la CJUE a recherché si, d’une part, des tarifs imposés étaient impératifs et, d’autre part, s’ils pouvaient être conformes à l’intérêt général.

 

On pourrait évoquer d’autres arrêts concernant les professions règlementées. À la suite de la directive européenne n° 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur du 12 décembre 2006 encadrant les communications commerciales et disposant de la nécessité de mettre fin aux interdictions totales desdites communications pour les professions règlementées, la CJUE a rendu un arrêt Fiducial le 5 avril 2011[31] qui interprète l’article 24 § 1er de la directive n° 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en indiquant qu’il s’oppose à une règlementation nationale qui interdirait totalement aux membres d’une profession règlementée, telle que la profession d’expert-comptable, d’effectuer des actes de démarchage. Cette analyse a pu être transposée à la profession d’avocat.

 

D’autres professions ont intéressé la CJUE et notamment la profession de notaire au travers de l’obligation de nationalité maintenue par six pays de l’Union européenne[32]. La Commission européenne avait saisi la Cour de justice d’un recours en manquement contre la France, l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce concernant l’existence, dans la législation de ces pays, d’une condition de nationalité pour l’accès à la profession. La question portait, finalement, sur le statut et la mission des notaires.

Etaient-ils des délégataires de l’autorité publique ou des professionnels libéraux ? La réponse de la Cour est claire. L’article 45 1er alinéa CE, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la liberté d’établissement, il doit recevoir une interprétation stricte, et la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. Tous les arguments soulevés, notamment par le Gouvernement français, ont été écartés (activité d’authentification, force exécutoire…).

La Cour de Justice rappelle que le pouvoir dans la création d’un acte authentique, avec force exécutoire, ayant un contenu particulier, est celui des parties et non celui du notaire. Dès lors, le droit de la concurrence doit s’appliquer aux notaires. La condition de nationalité est interdite. Toutefois, grâce à un exceptionnel lobbying des notaires et à une défense acharnée de certains Etats (dont la France), cet arrêt a été « transposé » a minima dans certaines législations nationales et aucun débat n’a eu lieu quant à la soumission  des activités des notaires à la directive « services ». Un débat judiciaire avec une question préjudicielle pourrait permettre à la Cour de Justice de l’Union Européenne de préciser ce point.

La jurisprudence de la Cour de justice est donc équilibrée et sensible à deux éléments majeurs, d’une part, l’indépendance du professionnel libéral qui conditionne les services singuliers qu’il fournit, et, d’autre part, l’intérêt général et celui des consommateurs de droit.

 

[titre1] II. L’influence des normes européennes sur la situation des avocats dans l’Union

 

Cette influence est réelle et, en quelques années, la situation des avocats a été modifiée, parfois dans des proportions considérables. Il y a lieu de distinguer l’accès à la profession et l’exercice de la profession.

 

[titre2] A. Sur l’accès à la profession

 

[titre3] 1. Entrée dans la profession

 

La délivrance du titre d’avocat, telle qu’elle résulte de l’article premier de la directive du 16 février 1998[33] et sa transposition dans les différents États de l’Union, est liée à l’acquisition d’une qualification professionnelle. En conséquence, s’il n’est pas possible, pour un État (ou une profession), de retarder indéfiniment l’acquisition de cette qualification professionnelle pour éviter cet accès, il est logique de subordonner la délivrance du titre à l’acquisition d’une qualification professionnelle conséquente comprenant, outre une formation théorique, un exercice en qualité de collaborateur libéral ou salarié. Il existe néanmoins, pour la Commission européenne, un certain soupçon de voir les avocats retarder ou empêcher l’entrée de nouveaux opérateurs économiques sur le marché.

Les États, pour la plupart, exige une formation théorique de quatre années (Allemagne, Autriche, Danemark, France, Grèce…) ou de cinq années (Belgique, Bulgarie, Finlande…). Exceptionnellement, certains États demandent une licence en droit (Malte, Roumanie).

La plupart des États ont instauré un examen d’entrée dans la profession d’avocat. La Grèce fait exception. Cela explique, pour ce pays, le nombre élevé d’avocats. Il y a 380 avocats grecs pour 100 000 habitants. En France, on compte 100 avocats pour 100 000 habitants.

Enfin, les États ont créé des stages pour des durées diverses (Autriche, Bulgarie : 5 ans ; Belgique, Slovaquie, Danemark : 3 ans ; Allemagne, Finlande, Italie : 2 ans ; Grèce : 18 mois ; Chypre : 12 mois). La France avait supprimé le stage par une réforme de 2004. Le CNB propose une nouvelle formation avec une durée d’étude dans les écoles d’avocat réduite et l’instauration d’un « stage » pendant une année. L’avocat serait considéré comme « référendaire » travaillant avec un « tuteur ».

 

Ce contrôle de l’accès génère, parfois, des tentatives pour éviter l’examen d’entrée et choisir le pays dans lequel l’accès à la profession est le plus facile. Ainsi des italiens s’inscrivaient en Espagne, pays sans examen d’entrée jusqu’en 2013 puis revenaient au bout de quelques semaines en Italie. Certains barreaux italiens ont tenté de résister… La Cour de justice – dans un arrêt du 17 juillet 2014 – a considéré qu’en vertu de la directive sur l’établissement des avocats du 16 février 1998 « le fait de revenir dans un État membre pour exercer la profession d’avocat sous le titre obtenu dans un autre État membre, ne constitue pas une pratique abusive », ou un usage abusif du droit d’établissement. Les restrictions ont été considérées comme constituant une atteinte à la libre concurrence.

 

L’autre facteur de la libéralisation de l’accès à la profession tient en l’arrêt rendu par la CJUE le 13 novembre 2003[34]. Cet arrêt condamne le refus, par les autorités d’un État membre, d’inscrire le titulaire d’un diplôme de droit obtenu dans un autre État membre au seul motif qu’il ne serait pas reconnu comme équivalent par une université de l’État d’accueil. De surcroit, l’un des amendements à la Directive 2005/36/C.E. exige la reconnaissance des stages professionnels effectués dans d’autres Etats membres et la prise en compte de stages réalisés dans des pays tiers. La définition des stages que prévoit la Directive 2013/55/U.E. est large : « période d’exercice professionnel effectuée sous supervision pour autant qu’elle constitue une condition de l’accès à une profession règlementée et qui peut avoir lieu au cours ou à l’issue de l’enseignement débouchant sur un diplôme ». Tous les Etats membres n’ont pas encore intégré la jurisprudence MORGENBESSER. L’accès à la profession sera modifié et facilité par les effets cumulés des Directives et de cette jurisprudence.

 

[titre3] 2. Inscription à un Ordre et autorégulation

 

Certains avaient considéré que l’inscription obligatoire à un ordre pouvait créer un frein à l’accès au marché. Toutefois, ni la Commission européenne, ni la CJUE ne contestent l’importance des ordres comme outils régulateurs. La CJUE a validé l’inscription obligatoire[35]. L’Ordre a également été reconnu au travers du bâtonnier ou du président comme un organe de régulation par l’arrêt rendu par la CEDH dans l’affaire Michaud c/ France[36] en matière de lutte contre le blanchiment.

 

En revanche, certains États ont retiré aux Law Societies leur pouvoir normatif et celui d’examiner les plaintes disciplinaires. En Angleterre et au Pays de Galles, depuis le rapport de Sir David  Clementi de décembre 2004[37], la libéralisation de la profession d’avocat s’est imposée par le biais du « Legal Services Bill » intervenu le 24 novembre 2006. Il crée le « Legal Services Board » qui constitue un organe de supervision unique dont le président est nommé par le ministre de la Justice ainsi que sept à dix de ses membres.. Le LSB devra s’appuyer sur un panel dont l’objectif sera de représenter l’intérêt des consommateurs. Il aura un pouvoir normatif. On a également créé l’« Office Legal for Complaints », chargé de gérer les plaintes concernant les prestataires de services juridiques et d’octroyer des réparations aux consommateurs. Naturellement, les solicitors et les barristers y sont en minorité.

Cette situation prévaut également en Irlande et en Ecosse.

En Espagne, une nouvelle loi est en cours de discussion. Elle est dangereuse puisqu’il s’agirait de contrôler les cotisations demandées par les ordres. Ce serait une atteinte grave à l’indépendance puisque le Gouvernement pourrait fixer le montant maximum des cotisations.

 

[titre3] 3. Le lieu d’exercice

 

Dans la plupart des pays, l’avocat doit avoir un domicile professionnel. On entend ainsi un cabinet dans lequel il pourra recevoir ses clients.

Dans de nombreux pays, le contrôle est strict. Les ordres visitent le domicile professionnel choisi par l’avocat et exigent que des prestations y aient effectivement lieu. Dans d’autres pays, on peut déjà exercer dans des boutiques de droit ouvertes au sein de supermarchés ou chez soi sans cabinet pour recevoir les clients ou avoir un domicile virtuel. Cela est encouragé par la directive « communication électronique ». Les nouvelles technologies bouleversent cette domiciliation. Certains imaginent que le lieu de prestation pourra être uniquement le réseau, les prestations en ligne se développant rapidement.

 

La question du lieu d’exercice pose celle de l’ouverture des domiciles professionnels dans l’ensemble du pays. Dans certains pays, cela est contrôlé. C’est le cas de la France. Le principe du domicile professionnel est posé par le décret du 27 novembre 1991[38] (art. 165), complété par la loi du 25 janvier 2011[39] modifiant l’article 5 de la loi du 31 décembre 1971[40]. Il impose, pour les avocats souhaitant exercer leur ministère devant la juridiction, d’être domicilié devant le tribunal de grande instance dans le ressort duquel ils ont établi leur résidence professionnelle. Par ailleurs, pour ouvrir un bureau secondaire, il faut demander l’autorisation à l’Ordre dans lequel le bureau secondaire sera implanté. Cela a parfois nourri des contentieux. La CJCE, dans un arrêt du 12 juillet 1984[41], a rappelé que les articles 52 et suivants du traité s’opposaient à ce que les autorités compétentes d’un État membre refusent, en considérant leur législation nationale, à un ressortissant d’un autre État membre le droit d’accéder à la profession d’avocat et d’exercer celle-ci du fait qu’il maintient, concomitamment, un domicile professionnel d’avocat dans son pays d’origine. La règle d’unicité du domicile professionnel est incompatible avec la liberté d’établissement.

 

Enfin, la territorialité est liée à la postulation. La postulation existe encore dans un certain nombre d’États et constitue, pour certains, une restriction territoriale non-conforme à l’article 15 de la directive « services ». Elle a été supprimée en Grèce. Elle demeure en Espagne. En France, la territorialité devant les tribunaux de grande instance n’existe que depuis 1971, pour certaines matières, et était liée à la fusion entre les avocats et les avoués de première instance. Le projet de loi « Macron » prévoit son élargissement au niveau des Cours d’Appel.

 

Par cohérence, la profession d’avocat en France devrait plaider pour une représentation obligatoire et une territorialité de la postulation de même nature dans les matières sociale, commerciale et administrative puisqu’elle considère que cela est nécessaire à une bonne administration de la Justice.

 

[titre2] B. Sur l’exercice de la profession

 

[titre3] 1. Sur les activités réservées et monopoles

 

Le fonctionnement d’un marché libre suppose la suppression des monopoles. Concernant les activités réservées, la Commission européenne, utilisant la directive du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professions[42], a fait établir un rapport[43]. Toutefois, postérieurement à cette publication,, aucune directive ou recommandation n’a été publiée.

 

La plupart des États membres concèdent un monopole pour assurer une protection et une connaissance des droits des citoyens élevées.

En 2012, dans neuf États, le monopole existait, totalement ou partiellement, en matière civile et administrative pour la plupart des procédures (Belgique, Chypre, Luxembourg, France, Grèce, Italie, Malte, Monaco et Turquie).

Dans treize autres États, il n’existait pas de monopole (Albanie, Autriche, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Finlande, Allemagne, Estonie, Irlande, Roumanie, Espagne, Suède, Angleterre et Pays de Galles, et Irlande du Nord).

 

Le monopole existe particulièrement pour la défense en matière pénale. On constate que trente-quatre pays exigent l’intervention d’un avocat. De son côté, la victime – partie civile – est représentée obligatoirement par un avocat dans dix-neuf États.

 

Cette situation évolue constamment (voir rapport de la Commission européenne pour l’efficacité de la Justice[44]).

 

Ainsi, au Danemark, le gouvernement veut supprimer tout monopole.

En Grèce, si le monopole demeure en matière judiciaire, on a supprimé l’obligation de présence des avocats lors de la signature de contrats devant les notaires.

En Finlande, en 2014, un évènement important a eu lieu. Auparavant, il était possible de se faire représenter en justice par la personne de son choix (voisin, cousin…). Cela a conduit à un embouteillage judiciaire. En conséquence, le Gouvernement finlandais a réinstitué le monopole des avocats pour l’introduction des actions en justice.

En Serbie, à l’inverse du mouvement européen, une nouvelle loi – votée le 30 août et applicable dès le 1er septembre 2014 – a prévu un monopole absolu des notaires en matière de contrats immobiliers. Depuis mi-septembre 2014, les avocats serbes sont en grève

 

En France, les avocats ont toujours eu un monopole judiciaire partiel. Le projet de loi de M. Macron concernant la « croissance et l’activité » et le projet de « simplification » prévoient l’extension de l’intervention des expert-comptables dans toutes les démarches à finalité administrative, fiscale et sociale des entrepreneurs et des particuliers. Il était question de supprimer l’obligation d’accessoire.

Pourtant, la question ne se posait pas sur le plan européen. Il n’y avait pas de discrimination puisque nationaux et ressortissants européens étaient traités de la même façon. Si on examine les arrêts de la Cour de Justice de l’Union Européenne, on constate que des justifications existent. Les professions du droit sont reconnues comme particulières. Il en est de même pour les juridictions françaises (Conseil d’Etat, Assemblée 24 mars 2006, affaire KPMG). La mesure pouvait également être considérée comme proportionnelle. En effet, la règlementation française n’interdit pas les activités de consultation juridiques à tout acteur économique étranger aux professions du droit. Elle cherche une solution de compromis en distinguant l’activité juridique à titre principal et l’activité juridique à titre accessoire et en lien direct avec une autre activité principale. C’est le principe même du test de proportionnalité et de la recherche d’équilibre.

Enfin, la notion d’intérêt général est constamment citée dans les arrêts de la Cour de Justice de l’Union Européenne ainsi que « le respect des règles d’organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité » propre à chaque activité, compte-tenu de ces spécificités c’est-à-dire de « son cœur de métier » (arrêts CJCE : 30 novembre 1995, affaire C-55/94 GEBHARD ; 12 décembre 1996 affaire C-3/95 REISEBÜRO BROEDE ; 19 février 2002 affaire C-309/99 WOUTERS).

 

[titre3] 2. Sur la pluriactivité

 

En France, l’article 115 du décret du 27 novembre 1991[45] prévoit une interdiction générale d’exercer une activité commerciale concomitamment à la profession d’avocat. Cette interdiction générale ne paraît pas conforme à la directive « services ».

Dans de nombreux pays, l’avocat peut être en même temps salarié d’une entreprise (Angleterre, Pays de Galle, Espagne, Allemagne…). Tel n’était pas le cas en France et dans d’autres pays de l’Union européenne (Belgique, Autriche, Roumanie, Bulgarie, Pays Balkans) ou Suisse. A l’origine, le projet de M. Macron (« libérer l’activité ») prévoyait la création d’un avocat en entreprise. Cela a été retiré par la commission créée par l’Assemblée Nationale pour examiner ce projet.

 

[titre3] 3. Sur la pluridisciplinarité

 

En dépit de l’arrêt Wouters qui voulait maintenir l’indépendance de l’avocat et a validé la législation néerlandaise qui interdisait cette pluridisciplinarité avec des experts-comptables, cette notion se développe dans toute l’Union européenne en Angleterre et au Pays de Galles naturellement, mais également en Irlande, au Danemark, en Allemagne, à Malte, en Espagne… et ce conformément à l’article 25 de la directive « services » qui traite de ces activités pluridisciplinaires.

 

En France, une loi sur l’interprofessionnalité capitalistique a été votée le 28 mars 2011[46] entre professions règlementées. Ces sociétés à participation financière des professions libérales, pluridisciplinaires, pourront détenir des participations dans des sociétés d’exercice libéral des professionnels du droit, du chiffre et des conseils en propriété industrielle. Un décret a complété la loi le 19 mars 2014[47].

 

Toutefois, il n’y a pas de volonté des autres professions juridiques de participer à cette interprofessionnalité. Il en existe en revanche une ponctuelle qui fonctionne. Un protocole a été signé entre l’Ordre des experts-comptables, le Conseil supérieur du notariat et le CNB en 2006. Il n’a jamais été réactualisé.

 

Certains – au CNB ou dans des syndicats – suggèrent une interprofessionnalité d’exercice ou fonctionnelle sous la forme d’une structure à forme associative et à responsabilité limitée. La difficulté majeure tient au respect, par chacune des professions, de l’indépendance de l’autre, du secret professionnel, de la confidentialité et de la prévention du conflit d’intérêt. Autant dire que, pour les avocats, l’ensemble de leur déontologie est menacé.

 

[titre3] 4. Sur les structures d’avocats

 

La question des structures doit être traitée en considérant les formes possibles  et les capitaux envisageables.

 

En vertu des articles 54 et 62 du TFUE, les sociétés jouissent des mêmes droits de libre circulation que les individus. La jurisprudence de la CJUE[48] a précisé que les États membres d’accueil ne pouvaient, pour des raisons de forme juridique, entraver la libre circulation des sociétés constituées en bonne et due forme dans leur État membre d’origine.

 

Les avocats exerçant en leur sein devront se conformer aux règles professionnelles des États membres d’accueil ou aux autres règlementations générales dans la mesure où la conformité s’en trouve justifiée et non discriminatoire (directive « libre établissement des avocats »).

C’est le cas lors de l’implantation, par une structure-mère à responsabilité limitée, d’une succursale dans un État d’accueil dans laquelle la notion de responsabilité limitée des avocats n’est pas reconnue comme légale. En aucune façon, la succursale ne pourra être refusée parce que la société-mère est, elle-même, à responsabilité limitée. Dès lors, les Alternatives Business Structures (ABS), créées en Angleterre et au Pays de Galles, dont le capital peut être majoritairement détenu par des non-avocats, pourraient ouvrir une filiale en France et cette succursale ne pourra être refusée dès lors qu’elle correspondra à la législation française ou de l’État membre d’accueil.

 

Dans la quasi-totalité des pays, on peut créer des sociétés d’avocats à l’exception de la Bulgarie, de l’Estonie, de la Lituanie. Dans la majorité des États, il est interdit de créer des sociétés interprofessionnelles à l’exception de la France dans les cas précités, des Pays-Bas, de la Pologne mais avec des fiscalistes, de l’Espagne, de l’Angleterre et du Pays de Galles pour les solicitors, de l’Allemagne...

 

En France, il existe de très nombreuses formes juridiques possibles. Cela couvre la totalité de la palette des sociétés à l’exception des sociétés anonymes qui sont inconcevables, notamment pour des raisons liées à la lutte contre le blanchiment. Depuis le décret du 15 mai 2007[49], l’association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle est possible. Les sociétés d’exercice libéral peuvent être également à responsabilité limitée.

 

Le projet de loi Macron, pour la France, prévoit l’utilisation de toutes les formes juridiques sauf celles qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant. Il prévoit que les avocats pourront être membres d’un groupement d’intérêt économique ou groupement européen d’intérêt économique. Cette modification ne s’imposait pas.

 

Le second aspect de cette question concerne les capitaux extérieurs. Le projet de loi Macron prévoit l’introduction de ces capitaux extérieurs avec certaines restrictions. Le rapport de l’Inspection Générale des Finances considérait que cette introduction était contraire à l’indépendance des avocats et y était donc hostile.

 

Le projet de loi Macron prévoit que ces capitaux extérieurs ne devront pas être majoritaires. Plus de la moitié du capital social ou des parts et des droits de vote pourront être détenus par des personnes exerçant des professions judiciaires ou juridiques, des professions d’expert-comptable ou la profession de commissaire aux comptes en préservant les principes déontologiques applicables à chaque profession. Il n’est pas prévu de capitaux d’investisseurs publics, d’appel public à l’épargne, d’introduction en bourse de sociétés comme cela existe en Australie. On veut faire émerger « une société interprofessionnelle ouverte aux professions du droit et aux experts comptables mais excluant les capitaux extérieurs ». Cela ne sera que la première étape.

 

La possibilité de faire appel à des capitaux extérieurs dans les sociétés d’avocats existe dans plusieurs pays.

L’exemple le plus conséquent est l’Angleterre et le Pays de Galles. À compter du 6 octobre 2011, des ABS se sont créées. Il faut une autorisation de l’autorité de régulation (ex. SRA…). Les ABS vont regrouper plusieurs professions au travers de pôles de compétence. On examinera leur caractère complémentaire (avocats spécialisés dans le droit de l’immobilier, notaires, architectes, agents immobiliers, géomètres…). Les juristes pourront être minoritaires sur le plan du capital. Il n’existe aucune obligation concernant l’attribution à des avocats de postes de direction. Il s’agira de structures commerciales. Actuellement, plus de 300 ABS ont été créées. Elles existent désormais aussi en Écosse. Toutefois, les investisseurs extérieurs ne peuvent y être majoritaires. En Irlande, les avocats résistent encore à la mise en place des ABS.

 

Au Danemark, on veut introduire, pour les firmes juridiques, la possibilité de capitaux extérieurs majoritaires. Pour l’instant, on exclut les investisseurs extérieurs à l’exception, depuis le 1er janvier 2008, des salariés des sociétés d’avocats avec un pourcentage maximum de 10 % du capital.

Au Portugal, le Conseil européen a recommandé, en juillet 2014, de reprendre la réforme des professions règlementées concernant, notamment, les restrictions du nombre de firmes et les capitaux extérieurs.

En Espagne, la profession a été considérablement bouleversée par la crise. Les capitaux extérieurs sont autorisés jusqu’à 25 % dans les firmes légales.

À Malte, la loi publiée en 2013 prévoit la création possible de différentes structures pour les services juridiques avec possibilité pour des non-avocats, partenaires dans les sociétés d’avocats, d’amener des capitaux qui resteront minoritaires. Ils ne pourront donc pas contrôler la firme.

En Italie, sous le gouvernement M. Monti, une première vague de réformes avait eu lieu concernant les professions règlementées. Notamment, l’introduction des capitaux extérieurs et la multidisciplinarité ont été permises. En matière de gouvernance et de participation au capital, il pouvait y avoir des capitaux majoritaires détenus par des tiers dans ces sociétés. Mais une loi de 2012 est revenue sur ce principe pour les avocats grâce au combat du Conseil National Italien. Les capitaux extérieurs sont exclus.

En Allemagne, les deux organisations d’avocats (BRAK et DAV) ont unanimement refusé l’intervention de capitaux extérieurs et la pratique des ABS.

 

Le Conseil des barreaux européens, dans une position de juin 2005, a indiqué son opposition à l’existence de cabinets détenus par des non-avocats en considérant les valeurs fondamentales soit l’indépendance, la prévention du conflit d’intérêt, le secret professionnel et la confidentialité.

Dans une délibération plus récente concernant l’évaluation des directives avocat (sept. 2014), il a estimé qu’une participation majoritaire dans un cabinet d’avocat pourrait représenter une véritable menace pour le bon exercice de la profession et, par conséquent, pour la bonne administration de la justice ainsi que pour l’accès des citoyens à la Justice.

 

Enfin, la CJUE a statué concernant l’ouverture du capital des pharmacies. Dans un arrêt du 19 mai 2009, la Cour a estimé que les restrictions sur les propriétés du capital des pharmacies en vigueur en Italie étaient justifiées par l’objectif visant à garantir un approvisionnement en médicaments sûr et de qualité. Le principe est celui de la sécurité de la santé publique. On peut faire la même analyse concernant la sécurité juridique des citoyens.

 

[titre3] 5. Sur la publicité

 

Dans la plupart des pays de l’Union européenne, le rapport de M. Monti en 2004 a entraîné une modification des textes et la publicité est largement possible (Grande-Bretagne, Espagne, Allemagne…).

 

En France, la publicité est largement autorisée au regard des principes essentiels. Subsistait une interdiction générale du démarchage. À la suite de l’arrêt Fiducial du 5 avril 2011[50] rendu sur le fondement de l’article 24 § 1er de la directive « services », une nouvelle législation est intervenue.

 

Le décret du 28 octobre 2014[51] a autorisé la publicité et la sollicitation personnalisée à l’avocat lorsqu’elle procure une information sincère sur la nature des prestations de services proposés si leur mise en œuvre respecte les principes essentiels de la profession. Elle exclut tous éléments comparatifs ou dénigrants. La sollicitation personnalisée peut prendre la forme d’un envoi postal ou d’un courrier électronique adressé au destinataire de l’offre de service à l’exclusion de tout message textuel envoyé sur un terminal téléphonique mobile. Elle précise les modalités de détermination du coût de la prestation, laquelle fera l’objet d’une convention d’honoraires.

 

Mais, le décret du 28 octobre 2014 fait référence au décret du 28 août 1972[52] dont cinq dispositions avaient été déclarées non-conformes à la directive du 12 décembre 2006 par le Conseil d’État dans son arrêt du 13 décembre 2013[53]. Il existe également une interdiction générale d’une publicité par voie de tracts, d’affiches, de films cinématographiques, d’émissions radiophoniques ou télévisées. Or, ces interdictions générales sont condamnées par les articles 4 et 24 § 1er de la directive.

 

Dans les autres pays européens, la situation est diverse. De nombreux pays continuent d’interdire le démarchage considéré, souvent, comme un avantage pris par l’avocat sur une personne étant en situation difficile (Autriche, Belgique francophone, Danemark, Grèce, Luxembourg, Portugal, Suisse, Espagne, Finlande, Pologne, Suède, République Tchèque). D’autres règlementations nationales ne prévoient rien et donc autorise le démarchage (Belgique néerlandophone, Hongrie, Irlande, Lettonie, Pays Bas, Royaume-Uni, Slovaquie, Slovénie)[54].

 

[titre3] 6. Sur les honoraires

 

La question des honoraires pose essentiellement celle des tarifs. La situation est extrêmement différente selon les pays.

En Autriche, les avocats réussissent à préserver leur tarifs, leur monopole, leurs restrictions territoriales.

En Grèce, les tarifs ont été supprimés.

En Allemagne, de nombreuses réformes avaient déjà eu lieues, notamment concernant le tarif et sa libéralisation.

 

La Commission européenne avait engagé un recours contre l’Italie compte tenu des tarifs imposés. La CJUE a rendu deux arrêts[55]. La Cour a rappelé, à cette occasion, que les règles communautaires du droit de la concurrence ne s’opposaient pas à ce qu’un État membre adopte, sur la base d’un projet établi par un ordre professionnel d’avocat (CNF) un tarif fixant une limite minimale pour les honoraires d’avocat, tarif auquel il ne peut, en principe, être dérogé s’agissant tant de prestations réservées à ses membres que de celles – telles les prestations de services extrajudiciaires – qui peuvent être effectuées également par tout opérateur économique non-soumis audit tarif.

La Cour a estimé qu’une règlementation interdisant de manière absolue de déroger, par convention, aux honoraires minimaux fixés par le tarif des honoraires d’avocat pour les prestations de nature juridique et réservées aux avocats, constitue une restriction à la libre prestation des services prévue à l’article 49 CEE. Toutefois, la juridiction nationale devra, dit la Cour, vérifier si une telle règlementation, au regard de ses modalités concrètes d’application, répond aux objectifs de protection du consommateur et de bonne administration de la justice susceptible de la justifier et si les restrictions qu’elle impose n’apparaissent pas comme disproportionnées au regard de ces objectifs.

On renvoie donc au juge national l’interprétation du texte. On ne considère pas que le tarif soit, a priori, illégal.

 

Il n’existe pas, en France, de tarif pour la profession d’avocat. Les honoraires sont librement fixés entre le client et l’avocat. Le projet de loi Macron prévoit d’obliger les avocats à conclure avec leurs clients une convention d’honoraires qui précisera notamment leurs modalités de détermination et d’évolution prévisible de leur montant. Il reste le tarif de la postulation qui n’a pas été modifié depuis quarante ans. Il avait été validé en son temps par le Conseil d'État[56] comme n’étant pas contraire à la liberté des prix posée par l’article L. 410-2 du Code de commerce. On évoque régulièrement sa suppression.

 

Enfin, deux barreaux européens ont vu l’introduction de la TVA récemment, d’une part, la Grèce dès 2012 (taux de 33 %) et, d’autre part, au 1er janvier 2014, la Belgique. Toutefois, le barreau belge a introduit une instance devant la Cour constitutionnelle. La Cour constitutionnelle a rendu un arrêt le 13 novembre 2014 sur le recours en annulation qui avait été introduit par « avocat.be (OBFG) ». Elle a rappelé le droit d’accès au juge, l’obligation de garantir un juste équilibre entre les parties au procès et d’offrir à chaque partie la possibilité raisonnable de présenter sa cause.

 

Elle a posé quatre questions préjudicielles à la CJUE aux fins de lui permettre d’examiner la validité de la directive du 28 novembre 2006[57] au regard des principes fondamentaux contenus dans le Traité et dans la Charte des droits fondamentaux en matière d’accès à la Justice. La Cour constitutionnelle avec ces quatre questions reprend l’argumentation que les avocats ont défendue depuis l’origine. En premier lieu, elle interroge la CJUE aux fins de savoir si la directive du Conseil du 26 novembre 2006 relative au système commun de la taxe sur la valeur ajoutée est compatible avec l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, combiné avec l’article 14 du pacte international relatif au droit civil et politique, et avec l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.  Pour les mêmes raisons, la Cour constitutionnelle interroge la CJUE quant à la compatibilité de la directive précitée avec l’article 9 de la Convention sur l’accès à l’information, sur la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement. Enfin, elle interroge la Cour aux fins de savoir si les services que fournissent les avocats dans le cadre d’un régime national d’aide juridictionnelle peuvent être inclus dans les services visés par l’article 132 § 1 de la directive du 26 novembre 2006 précité qui sont étroitement liés à l’aide et à la sécurité sociale, ou s’ils peuvent être exonérés en vertu d’une autre disposition de la directive, et s’il ne faut pas considérer que les prestations doivent être exonérées au profit des justiciables qui bénéficient de l’aide juridictionnelle dans le cadre de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux combiné avec l’article 14 du Pacte international et l’article 6 de la CEDH. Elle pose également la question du taux réduit de TVA pour les prestations effectuées par les avocats. Enfin, elle soumet à la CJUE la question de l’activité d’intérêt général et la possibilité d’exonérer de la TVA les prestations d’avocat au titre de cette notion. C’est un document exceptionnel qui est aujourd’hui transmis à la CJUE et qui va permettre de poser la question de l’accès à la Justice.

 

L’accès à la Justice devient un problème majeur en Europe. Ce droit est menacé. Cela est dû à la réduction des budgets de la Justice, à l’augmentation des frais de justice, à la réduction de l’aide légale, à l’augmentation des durées de procédure[58]. Les États réagissent de façon diverse. En Autriche, en 2013 puis 2014, plusieurs tribunaux de grande instance ont été fermés. En revanche, à compter du 1er janvier 2014, sont apparus de nouveaux tribunaux administratifs opérationnels avec onze cours administratives et une Cour fédérale administrative.

 

En Angleterre, le gouvernement anglais veut inciter au recours obligatoire à la médiation en matière familiale. Un dossier d’aide légale en matière familiale est payé à un avocat 3 500 £. La médiation est payée 500 £. Pour la première fois, les barristers anglais ont fait grève. Il est question également de réduire le champ d’application de l’aide légale.

 

En Italie, dans un premier temps, un décret de loi a instauré la médiation obligatoire dans un grand nombre de contentieux. Ce décret de loi a ensuite été annulé par la Cour constitutionnelle italienne. Un nouveau décret de loi est intervenu en 2013 prévoyant la médiation obligatoire dans quelques domaines avec l’assistance obligatoire de l’avocat. En 2014, le ministère de la Justice a annoncé une réforme globale de la Justice :

[liste1] - en matière civile : il s’agit de réduire la durée des procédures de justice et l’arriéré des affaires dans la justice civile (plus de trois années). La réforme prévoit la possibilité pour les parties, notamment en droit de la famille, d’opter pour une négociation assistée par l’avocat pour éviter l’introduction d’une action en justice (c’est la procédure participative). Dans certains cas la négociation assistée par avocat devient une véritable condition de recevabilité. Par ailleurs, on prévoit une utilisation plus importante de l’arbitrage et la diminution de certaines procédures qui passeraient de cinq ans à une année (procédure rapide) ;

[liste1] - en matière de séparation et de divorce, on prévoit la compétence de l’officier d’état civil même sans la préalable négociation assistée de l’avocat. Pour tous ceux qui opteront pour les solutions alternatives au procès (médiation, arbitrage…), ils bénéficieront de bonus fiscaux. Parallèlement, il y a une réforme du Code de procédure pénale ;

[liste1] - concernant les magistrats, le projet de loi prévoit la responsabilité civile des magistrats en cas d’erreur judiciaire. L’État serait obligé, en cas de responsabilité avérée, d’agir à titre récursoire contre le juge pour récupérer les montants versés à titre de dommages et intérêts et ce à concurrence de la moitié de son salaire ;

[liste1] - enfin, il est également prévu une réduction des congés des magistrats qui passeraient de 45 jours à 15 jours !

Ce projet de loi suscite de nombreuses controverses.

 

Le Portugal est toujours sous contrôle de la Troïka (FMI, Banque centrale européenne, Commission européenne). Les réformes de procédure sont importantes :

[liste1] - modification du Code de procédure civile avec diminution des délais d’audiencement ;

[liste1] - introduction massive des nouvelles technologies.

[liste1] - une nouvelle carte judiciaire a été établie avec suppression d’un grand nombre de juridictions de première instance. Celles qui demeurent ont un territoire plus large et des champs de compétence renforcés.

 

En Espagne, le système judiciaire a considérablement été modifié avec des frais de justice conséquents. Une nouvelle loi a transposé en 2013 la directive médiation. Il avait été question de médiation obligatoire, puis le Gouvernement a renoncé.

 

En Belgique, il a été créé par la loi du 30 juillet 2013 d’un tribunal de la famille et de la jeunesse qui regroupe les compétences judiciaires en matière familiale et uniformise les règles de procédure. Par la loi du 23 mai 2013, les avocats belges ont obtenu un effet interruptif de la prescription de la lettre de mise en demeure adressée par un avocat, un huissier... L’argumentation est que nombre de procédures judiciaires n’étaient introduites que pour éviter la prescription de l’action. La loi du 29 avril 2013 a introduit l’acte sous-seing privé contresigné par les avocats des parties comparable à la loi française sur l’acte d’avocat.

 

En Grèce, de nouvelles législations sont introduites par le gouvernement avec trois axes :

[liste1] - la révision de tous les codes basiques (Code civil, Code pénal…) ;

[liste1] - la promotion de la médiation de la conciliation ;

[liste1] - l’introduction des nouvelles technologies.

L’objectif est de réduire la durée des procédures, les délais étant excessifs.

En conséquence, on modifie radicalement la procédure en première instance. On introduit des procédures expéditives. On prévoit, en matière familiale, la médiation obligatoire ainsi qu’en matière de recouvrement et insolvabilité. Devant les juridictions, on développe les systèmes de vidéo-conférence pour éviter les audiences.

 

[titre1] Conclusion

 

Il est désormais établi que les règles de concurrence prévues par les institutions européennes et interprétées par la Commission et la Cour de Justice s’appliquent à la profession d’avocat. La dérégulation est en marche rapide. Il reste peu de domaines dans lesquels la règlementation est encore forte et assure, aux avocats, un cadre normatif important permettant la protection du consommateur. Il est donc probable que cette « suite » de l’article « L’Europe, la concurrence et les avocats » paru en 2007, constitue une fin[59].

 

Si le projet de loi Macron, en France, dans sa rédaction d’origine n’a pas suscité d’émoi dans le public, c’est que le lien particulier qui nous unissait aux citoyens s’est distendu. Si nous voulons conserver une alliance avec le public, il faut permettre l’accès à la Justice aux plus démunis et aux classes moyennes qui en sont aujourd’hui sont largement exclues et qui vont l’être de plus en plus.

C’est le fondement de ce pacte avec l’opinion publique. Cela avait été rappelé par Lucien Karpik dans son ouvrage sur Les avocats : Entre l'État, le public et le marché (XIIIe-XXe siècle)[60]. Si l’avocat ne veut pas devenir un marchand de droit, un simple prestataire, comme le souhaiterait le marché (et certains avocats !), il doit continuer d’assurer la prééminence du droit et de la Justice. Cela passe par une clarification de nos positions par rapport aux différents points évoqués et notamment quant à la fixation des honoraires et leur adaptation à la situation de crise des classes moyennes et leur solvabilité.

La profession est vivante. Elle doit assumer tous les défis pour permettre aux avocats d’entrer dans la modernité du XXIe siècle. La meilleure façon de prédire le futur, c’est de l’inventer. C’est aussi la seule façon de ne pas le subir. Je ne voudrais d’une avocature où les actionnaires seraient tout et les avocats ne seraient rien.

 

Il nous faut continuer comme le rappelait Albert Camus à : « Parler, dans la mesure de nos moyens, pour ceux qui ne peuvent le faire ».

 

[1] Michel BENICHOU – L’Europe, les avocats et la concurrence I – Gazette du Palais 10 mars 2007

[2] Tribune de Mme Taubira, garde des Sceaux, Le Monde, 10 déc.2014.

[3] L. Fontaine, Le marché histoire et usages d’une conquête sociale, Gallimard, coll. NRF essais, 2014.

[4]Interpro et ouverture du capital – LJA n° 34 – janvier/février 2015

[5] A. Smith, Recherche sur la nature et les causes de la richesse des nations, 1776.

[6] Dir. n° 77/249/CE, 22 mars 1977 : JO 26 mars 1977, n° L. 078.

[7] Dir. n° 98/5/CE, 16 févr. 1998 : JO 14 mars 1998, n° L. 077.

[8] Dir. n° 2005/36/CE, 7 sept. 2005, relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles – J.O. Union Européenne 30 sept.2005 n° L255/22

[9] Dir. n° 2006/123/CE, 12 déc. 2006 : JO UE 27 déc. 2006, n° L. 376/36.

[10] CJCE, 19 févr. 2002, n° C-309/99, Wouters.

[11] Notamment jurisprudence concernant l’avocat salarié d’entreprise, CJUE, 6 sept. 2012, nos C-422/11P et C-423/11P, PUKE…

[12] Dir. n° 2006/123/CE, 12 déc. 2006, préc.

[13] Dir. n° 2006/123/CE, 12 déc. 2006, préc.

[14] Commission européenne, 21 oct. 2013, COM(2013)676 final.

[15] Art. 3, dir. n° 98/5, 16 févr. 1998, préc.

[16] Art. 6, dir. n° 98/5, 16 févr. 1998, préc., et art. 4, dir. n° 77/249/CEE, 22 mars 1977 : JO 26 mars 1977, n° L. 078.

[17] Art. 8, dir. n° 98/5, 16 févr. 1998, préc.

[18] Art. 10, dir. n° 98/5, 16 févr. 1998, préc.

[19] Art. 11 (5), dir. n° 98/5, 16 févr. 1998, préc.

[20] V. résolutions du 16 décembre 2003 consacrée à l’organisation des marchés et règles de la concurrence pour les professions libérales, du 22 janvier 2004 concernant une certaine pratique des professions règlementées, du 23 mars 2006 sur les professions juridiques et l’intérêt général relative au fonctionnement des systèmes juridiques, du 12 octobre 2006 dit « rapport Ehler » sur la concurrence dans le secteur des professions libérales.

[21] CJCE, 23 avr. 1991, n° C-41/90, Klaus Höfner et Fritz Elser c/ Macrotron GmbH.

[22] CJUE, 18 juill. 2013, n° C-136/12, Consiglio nazionale de geologi.

[23] CJUE, 28 févr. 2013, n° C-1/12, Ordem dos technicos oficiais de contas.

[24] CJCE, 12 juill. 1984, n° 107/83, Klopp.

[25] CJCE, 19 févr. 2002, n° C-309/99, Wouters – arrêt Arduino sur les tarifs italiens, CJCE, 19 févr. 2002, n° C-32/99 – arrêt Cipolla et Macrino sur les tarifs italiens, CJCE, 5 déc. 2006, nos C-94/04 et C-202/04…

[26] CJUE, 14 sept. 2010, n° C-550/07, Akzo nobel chemical.

[27] CJUE, 6 sept. 2012, nos C‑422/11 P et C‑423/11 P, Puke.

[28] CJUE, 2 déc. 2010, n° C225/09, Jakubowska.

[29] CJCE, 30 nov. 1995, n° C-55/94.

[30] V. notamment, à propos de la législation italienne définissant les seuils plancher en matière de rémunération des avocats : CJCE, 5 déc. 2006, nos C-94/04 et C-202/94, Cipolla.

[31] CJUE, 5 avr. 2011, n° C-119/09.

[32] CJUE, 24 mai 2011, n° C-47/08, Commission c/ Belgique – CJUE, 24 mai 2011, n° C-50/08, Commission c/ France – CJUE, 24 mai 2011, n° C-51/08, Commission c/ Luxembourg – CJUE, 24 mai 2011, n° C-53/08, Commission c/ Autriche – CJUE, 24 mai 2011, n° C-54/08, Commission c/ Allemagne – CJUE, 24 mai 2011, n° C-61/08, Commission c/ Grèce.

[33] Dir. n° 98/5/CE, 16 févr. 1998, préc.

[34] CJCE, 13 nov. 2003, n° C-313/01, Morgenbesser c/ Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova.

[35] CJUE, 3 févr. 2011, n° C-359/09, Ebert.

[36] CEDH, 6 déc. 2011, n° 12323/11, Michaud c/ France.

[37] Review of the Regulatory Framework for Legal Services in England and Wales, décembre 2004, disponible à l’adresse suivante: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.legal-services-review.org.uk/content/report/index.htm

[38] D. n° 91-1197, 27 nov. 1991 : JO 28 nov. 1991, p. 15502.

[39] L. n° 2011-94, 25 janv. 2011 : JO 26 janv. 2011, p. 1544.

[40] L. n° 71-1130, 31 déc. 1971 : JO 5 janv. 1972, p. 131.

[41] CJCE, 12 juill. 1984, n° 107/83, Ordre des avocats du barreau de Paris c/ Klopp.

[42] Dir. n° 2005/36/CE, 7 sept. 2005, préc.

[43] « Study to provide am Inventory of Reserves of Activities linked to professional qualifications requirements in 13 EU Members States and assessing their economic impact » disponible en anglais sur le site de la DG marché intérieur.

[44] CEPEJ, éditions 2014, données 2012.

[45] D. n° 91-1197, 27 nov. 1991, préc.

[46] L. n° 2011-331, 28 mars 2011 : JO 29 mars 2011, p. 5447.

[47] D. n° 2014-354, 19 mars 2014 : JO 21 mars 2014, p. 5618.

[48] CJUE, 5 nov. 2002, n° C-208/00, Überseering – CJUE, 9 mars 1999, n° C-212/97, Centros – CJUE, 30 sept. 2003, n° C-167/01, Inspire Art…

[49] D. n° 2007-932, 15 mai 2007 : JO 16 mai 2007, p. 9230.

[50] CJUE, 5 avr. 2011, n° C-119/09.

[51] D. n° 2014-1251, 28 oct. 2014 : JO 29 oct. 2014, p. 17894.

[52] D. n° 72-785, 28 août 1972 : JO 29 août 1972, p. 9283.

[53] CE, 13 déc. 2013, n° 361593, Première SSR, Inédit au Recueil Lebon

[54] M. Bénichou, « «  Sol y Sombras » du démarchage en Europe » : Dalloz avocat juin-juillet 2014.

[55] CJCE, 19 févr. 2002, n° C-35/99, Arduino, puis CJCE, 5 déc. 2006, nos C‑94/04 et C‑202/04, Cipolla et Macrino.

[56] CE, 23 nov. 2005, n° 263284.

[57] Dir. n° 2006/112/CE, 28 nov. 2006 : JO UE 11 déc. 2006, n° L. 347/1.

[58] M. Bénichou, « L’accès à la Justice, un droit menacé » : Gaz. Pal. 13 sept. 2014, p. 9, 191z3.

[59] Gaz. Pal. 10 mars 2007, p. 2.

[60] L. Karpik, Les avocats : Entre l'État, le public et le marché (XIIIe-XXe siècle), Gallimard, coll. Bibliothèque des sciences humaines, 1995.