michel.benichou

Par michel.benichou le 11/09/15
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Ecrire un article supplémentaire pour évoquer le rôle des avocats en matière de médiation ou de procédure participative, faire l’apologie des modes les alternatifs de règlement des différends ou répéter, à l’infini, que la médiation va se développer, me semble inutile.

Depuis plus de 20 ans, des avocats travaillent sur ces questions. Les premiers centres de médiation ont été créés par les ordres dans les années 2000. La Fédération Nationale des Centres de Médiation a vu le jour en 2002.

Les choses, néanmoins, en ce domaine, s’accélèrent et il convient d’en faire le bilan avant d’aborder l’essentiel, soit les propositions

Des centaines d’avocats ont suivi des formations, et certains ont toute qualification pour être médiateur. Toutefois, il n’y aucune politique professionnelle pour le développement de la médiation. Ils constatent, avec amertume, qu’il y a plus de littérature et de colloques que de mandats de médiations. Il y a encore nombre d’avocats qui doutent ou qui sont encore hostiles ou, au mieux, indifférents. La publication de très nombreux rapports officiels, la multiplication des articles consacrés à la médiation, la profusion de colloques consacrés aux modes alternatifs, n’ont pas fait avancer les mentalités. Nous sommes toujours dans une culture de l’affrontement, loin de celle du compromis.

Les avocats qui, pendant longtemps été quasiment seuls à promouvoir la médiation, ont vu apparaître, depuis quelques années, de puissantes associations regroupant travailleurs sociaux, psychologues et autres professions qui agissent et poussent leurs avantages auprès de l’État, les collectivités territoriales ou les magistrats. Elles développent une politique claire pour la médiation et en faveur de leurs membres.

Elle s’appuie sur certains rapports qui préconisent des solutions.

Ainsi,  la Conférence des Premiers Présidents de Cour d’Appel a adopté une délibération le 31 mai 2013 à LA BAULE. Elle recommande le développement des modes alternatifs de règlement des conflits et spécialement de la médiation « qui deviendrait obligatoire et gratuite en matière sociale et familiale. Elle le serait aussi pour les conflits de voisinage et de petite consommation et en toute matière en deçà d’un seuil à définir. La médiation serait payante au-delà de ce seuil mais, en ce cas, éligible à l’aide juridictionnelle ou prise en charge par un régime d’assurances. En toutes hypothèses, les procédures alternatives constitueraient, dès lors, un préalable à l’action judiciaire imposée à peine d’irrecevabilité de la demande en justice ». Depuis cette délibération, d’autres rapports encore été publiés. Ainsi, en février 2014, les sénateurs Catherine TASCA et Michel MERCIER, ancien ministre de la justice, ont diffusé un rapport d’information sur la justice familiale qui consacre une cinquantaine de pages au développement des modes de règlements amiables des litiges familiaux. Les propositions sont nombreuses. Il est également question de la promotion de la convention de procédure participative qui, selon le Sénat, ne rencontre pas le succès escompté.

Dans le cadre du débat national sur les « juridictions du XXIème siècle » Monsieur DELMAS-GOYON, conseiller à la Cour de Cassation, a consacré quelques pages aux procédures négociées. Il estime qu’il convient d’encourager le processus de médiation. Il propose, notamment, de créer un diplôme d’Etat relatif à la médiation, renvoie la formation juridique aux Universités mais demande à ce qu’on y développe une culture de la médiation, souhaite la création d’un processus de règlement en ligne des litiges, veut rendre obligatoire la double convocation en matière familiale avec le développement de formulaires et de conventions, veut introduire la médiation comme un objectif qualitatif assigné aux chefs de juridictions avec la création d’indicateurs spécifiques. Il reprend en cela l’initiative de Madame la Commissaire Européenne à la Justice, Viviane REDING, qui a fait publier, chaque année, un tableau annuel reprenant, parmi les critères de qualité de la justice, le recours au mode alternatif de règlement des différends. Monsieur DELMAS-GOYON envisage une augmentation, dans une proportion à déterminer, de l’aide juridictionnelle accordée en matière de médiation. Toutefois cette augmentation est conditionnée aux engagements de disponibilité, de compétence et de formation aux procédures négociés par les avocats et les structures professionnelles d’avocats.

Le législateur a décidé de promouvoir certaines expérimentations (Tribunaux de Grande Instance  de Bordeaux et d’Arras) en matière familiale aux fins de développer le processus de médiation, la rendre obligatoire et instaurer une irrecevabilité concernant les requêtes introduites sans médiation. Cela doit faire l’objet d’une évaluation en fin d’année 2014.

En Europe, les développements sont également importants. La Commission Européenne encourage le processus. La directive du 21 mai 2008 (2008 – 52 – C.E.) est censée promouvoir cet outil.

Le Parlement Européen et le Conseil ont promulgué la directive relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation (21 mai 2013) visant à instaurer une entité indépendante pour régler les petits litiges (jusqu’à 12 000 €) de manière amiable et hors le circuit judiciaire. Dans de nombreux pays (Italie, Espagne, Angleterre…) des initiatives ont été prises pour la médiation. Cela fait dire à Monsieur Jean-Claude MAGENDIE que la France, en matière de médiation, est « à la traîne » et risque « fort d’être en retard d’une guerre ».

Il aurait pu citer les rapports développés et déposés par le Parlement européen (souvent malheureusement en anglais) indiquant que la médiation constitue, sur le plan financier, une avancée par rapport aux procédures. Ainsi le rapport évaluant la transposition de la directive de 2008 décrit l’ensemble des initiatives et insiste sur les avantages financiers de la médiation. Face à cette profusion d’initiatives, il est fondamental que les avocats se réveillent et prennent de nouvelles initiatives par l’intermédiaire de leurs gouvernants.

Quelles initiatives ? En premier lieu, il est impératif de développer, encore, une politique d’information et de formation des avocats.

L’accès à la justice est devenu un droit menacé. Les Etats multiplient les restrictions juridiques et financières. Les budgets consacrés à la Justice ou à l’aide juridictionnelle diminuent ou stagnent. En revanche, les frais de justice augmentent. Il est important que les avocats soient formés aux modes alternatifs de règlement des différends et notamment à la médiation, au droit collaboratif et à la procédure participative. Certes, le Conseil National des Barreaux et son observatoire ont publié un rapport important sur la médiation et les cabinets d’avocats, et commandé une étude  essentielle à l’IPSOS sur le règlement des conflits dans les entreprises. Ces études insistent sur le fait que les dirigeants d’entreprises attendent des avocats une information sur les modes alternatifs de règlement des conflits.

Le Conseil National des Barreaux a décidé le promouvoir une mention de spécialisation MARD.

Toutefois, celle-ci rentrerait dans le cadre des deux seules spécialisations auxquelles les avocats auraient le droit. Souvent, les avocats qui ont suivi des formations pour être médiateurs ont déjà fait des spécialisations. Ils devraient donc renoncer à une spécialisation pour obtenir la nouvelle. Or, il s’agit d’une spécialisation de processus. Elle pourrait parfaitement s’ajouter aux deux spécialisations en droit substantiel que certains avocats ont déjà. Quoi qu’il en soit, il faut convaincre le Ministère de la Justice de la nécessité de créer cette spécialisation complémentaire. En effet, on ne peut viser au développement de la médiation si, par ailleurs, on empêche la spécialisation des avocats et surtout on empêche les avocats de se prévaloir d’une spécialisation.

Il faut également louer le travail de l’ancien Bâtonnier de Paris, Madame Christiane FERRAL-SCHUHL qui a créé, en 2013, pour son Barreau, une école de la médiation. Elle a porté, dans toute la France, une parole de promotion de la médiation, en décrétant « l’année de la médiation ».

Mais, cela ne peut pas suffire. La formation doit se développer de façon obligatoire dans les écoles des avocats. L’expérience de l’école de la médiation doit être reprise sur le plan national et déclinée régionalement et localement. Tous les Ordres doivent mettre à l’ordre du jour de la formation permanente les questions de procédure participative et droit collaboratif. Des modules doivent être établis sur le plan national et diffusés localement. La formation à l’assistance à la médiation est également fondamentale. Il ne s’agit pas de faire de tous les avocats des médiateurs. Il s’agit, en revanche, de leur permettre d’être utiles à leurs clients dans les processus de médiation ou de procédure participative. Il faut donc préparer le client. Il faut avoir une place dans la médiation qui ne sera pas celle de l’avocat plaidant habituelle. Il faut également avoir une formation à la négociation et à la rédaction des protocoles d’accord. Dans ce cadre, il faudra développer, comme outil, l’acte d’avocat et notamment l’acte d’avocat de procédure comme cela a été proposé par le Président du Tribunal de Grande instance de Pontoise.

Par ailleurs, il conviendrait, avec l’aide d’universitaires, de faire un travail essentiel de clarification. En effet, nous sommes aujourd’hui dans la confusion. La médiation pénale n’a strictement rien à voir avec la médiation. On confond conciliation et médiation. On voit apparaître des médiateurs désignés par des chefs d’entreprise pour régler les litiges avec leurs clients (« médiateurs maisons »), des médiateurs du crédit qui sont des agents de l’État, des médiateurs de rue…

Il n’y a aucune protection du titre de médiateur. Il n’y a aucune formation obligatoire. Il faudrait une véritable labellisation fondée sur une formation initiale et une formation continue. Et il serait indispensable de définir clairement la médiation et les autres modes alternatifs de règlement des différends.

La profession devra également lutter contre certaines dérives. En premier lieu, il ne faut plus évoquer un diplôme d’État en matière de médiation. Nous avons vu les méfaits du diplôme d’État en matière de médiation familiale. Ce n’était pas ce que le Conseil Consultatif qui avait été instauré et l’a proposé, avait souhaité. Il n’a jamais été question de le rendre obligatoire. Il n’a jamais songé à  créer des jurys sélectifs dans lesquels, notamment, les avocats n’auraient aucune chance. Nous connaissons cette dérive. Nous ne voulons pas que cela se reproduise. Nous avons besoin de qualifications plutôt que de diplômes.

Il faudra refuser que le processus de médiation devienne une forme de gestion des flux dans les juridictions. Il ne s’agit pas de vider les placards des juridictions pour remplir celui des médiateurs. Cela n’aurait aucun sens. Chaque dossier de médiation doit être choisi en fonction de certains critères et de la situation d’espèce. Nous avons besoin du Juge pour trancher les questions de droit. Tout ne peut aller en médiation. Ce n’est pas un processus automatique.

En revanche, il est impératif de développer la procédure participative dans tous les domaines du droit.

Une autre dérive doit être dénoncée. Certains veulent créer une profession de médiateurs. La professionnalisation entraînerait nécessairement inacceptable. On reconnaît la dérive des procédures dans lesquelles il existe des expertises. Le coût devient tellement élevé que la procédure ne peut être engagée. Tel est le cas dans le domaine de la construction, lorsque les désordres sont minimes. Si on veut que le droit d’accès à la justice soit régulièrement bafoué, alors il faut créer une profession de médiateur qui va surenchérir le coût de la justice. Enfin, il faut lutter contre cette utopie imbécile que constituerait la médiation obligatoire. Je suis favorable à la rencontres avec les médiateurs. On peut même songer à une première rencontre obligatoire pour exposer ce qu’est la médiation. La médiation obligatoire (et certains parlent même de transaction obligatoire) est une utilité. Il faut un processus libre. Monsieur le Conseiller Fabrice VERT, Conseillers près la Cour d’Appel de Paris, écrivait, à juste titre « la réussite du processus suppose que des parties soient d’abord convaincues de l’intérêt même de la médiation pour trouver un bon accord. Si l’audition est contrainte, ce ne sera qu’un passage obligatoire purement formel qui ne donnera pas plus de résultats que les tentatives préalables obligatoires de conciliation devant les Conseils des Prud’hommes ou le Tribunal ». J’aimerais entendre de la part des gouvernants de la profession d’avocat une déclaration aussi ferme et forte. Il faut ajouter qu’il n’y a aucun moyens budgétaires pour promouvoir cette médiation obligatoire. La fonction de médiateur est mal structurée et il y a des autos proclamations de médiateurs non formés. La profession d’avocat est par ailleurs réticente. On développerait, avec ce processus obligatoire, un véritable marché de la médiation qui deviendra une chose commerciale comme  il peut y avoir une industrialisation du droit.

Les gouvernants de la profession (quels qu’ils soient) doivent promouvoir des outils. Ainsi, il serait utile qu’un protocole soit établi permettant des discussions, localement, entre les ordres et les juridictions. Cela permettrait de régler les questions aussi simples que l’utilisation de l’acte d’avocat, l’homologation des protocoles d’accord, le choix des médiateurs, la place des avocats en médiation…. Ces protocoles sont indispensables.

Sur le plan déontologique, le règlement intérieur national pourrait être modifié. En Italie, un avocat qui n’indique pas à son client la possibilité d’utiliser la médiation, peut voir ses honoraires contestés et la convention d’honoraire signée annulée.

 

 

Il faudrait un chapitre consacré aux règlements amiables et prévoir la nécessité, pour l’avocat, selon les cas, de prescrire cette solution. Ainsi, si un conflit est susceptible de recevoir une solution amiable avant toute procédure ou même lorsque la procédure est déjà pendante, l’avocat devrait rappeler à son client, mais également à l’avocat adverse ou à la partie adverse, si elle n’a pas d’avocat, la possibilité de recourir à la médiation ou à la procédure participative.

Le non-respect de cette disposition pourrait constituer une faute déontologique, susceptible d’entraîner la responsabilité de l’avocat.

Nous avons également la possibilité de démontrer notre attachement à la médiation. Ainsi, il serait possible de prévoir que, lorsqu’une action en responsabilité est engagée à l’encontre d’un avocat, il serait proposé aux deux parties (l’avocat et son client) une médiation sous l’égide de l’Ordre des avocats. Des médiateurs leur seraient proposés. Ils feraient le choix du médiateur. Les réunions permettraient de trouver des solutions. Il serait intéressant, dans un second temps, d’associer la compagnie d’assurances si l’avocat reconnaît une faute.

Cela permettrait de démontrer que la profession d’avocat règle les questions financières et les plaintes des justiciables dans un délai rapide, selon un processus apaisé, et avec l’aide de la compagnie d’assurances pour régler les questions financières.

Les gouvernants de la profession devraient développer un annuaire de la médiation. Nous avons besoin d’un outil de connaissance des médiateurs. Naturellement, cet annuaire ne pourrait comprendre dans un premier temps que les médiateurs issus de la profession d’avocat et inscrits auprès des centres de médiations qui garantiront la formation initiale et continue suivie. Mais, si cet annuaire existe, il sera possible de le développer pour indiquer les médiateurs issus d’autres associations et d’autres professions et en faire un annuaire national indispensable.

De même, nous avons besoin d’un observatoire  de la médiation. Cet observatoire pourrait recenser les médiations judiciaires et s’informer des médiations conventionnelles. Il pourrait fournir à la Chancellerie et à l’ensemble des acteurs, des statistiques importantes. On ne peut développer un processus si nous n’avons pas les éléments statistiques nécessaires. D’autres professions ont déjà émis cette idée. Je pense aux huissiers par l’intermédiaire du Président de la Chambre Nationale Patrick SANNINO. Un travail avec d’autres professions et les associations serait indispensable.

Il est également nécessaire de le développer une plate-forme de règlement en ligne des litiges. Il est impensable que la profession d’avocat, en France, ne développe pas cet outil. La profession d’huissier va bientôt en bénéficier en France. Aux États-Unis, plus de 200 000 litiges sont traités par an par des plates-formes de médiation en ligne. Elles existent également au Canada. La profession d’avocat dispose, issus des centres ou de la Fédération Nationale des Centres de Médiation, des médiateurs en nombre suffisant, pour traiter les questions qui pourraient être posées. Il faut créer simplement cet outil informatique. Cela est possible. Si le Conseil National des Barreaux ne le veut pas, les Ordres, autour de la Conférence des Bâtonniers et de l’Ordre de Paris, devront pouvoir créer cette plate-forme de médiation en ligne.

 

Enfin, il faut que la profession puisse convaincre l’Etat.

En premier lieu, il faut régler cette question de l’aide juridictionnelle. On ne peut en même temps souhaiter le développement de la médiation et ne pas prévoir les outils financiers. Parmi ceux-ci, l’aide juridictionnelle est fondamentale. Ainsi, dans le cadre du grand débat qui concerne cette question il doit être traité du champ d’application de l’aide juridictionnelle en matière de médiation. Par ailleurs, il faut inventer des incitations financières ou fiscales pour développer la médiation. On a évoqué la possibilité de créer des crédits d’impôt, d’alléger la TVA, d’exonérer les personnes des frais de justice et même de lier l’acceptation de la médiation à l’art. 700 du code de procédure civile.

Monsieur André  VALLINI, alors Sénateur de l’Isère, avait rappelé que la médiation était la « justice de demain ». Si nous souhaitons avoir une justice de demain à la hauteur des ambitions de notre pays, alors il faut dégager les moyens nécessaires. Le Parlement Européen, à plusieurs reprises, dans plusieurs rapports, a rappelé que les fonds engagés dans la médiation et les modes alternatifs de règlement des conflits, permettaient de faire des économies considérables. 70 % de nos concitoyens répondent favorablement au développement des modes alternatifs. Les avocats ne peuvent ignorer le besoin de leurs clients.

On dit que c’est difficile. Rappelons que « ce n’est pas parce que les choses sont difficiles que nous n’osons pas. C’est parce que nous n’osons pas que les choses sont difficiles » (Sénèque)

Michel Bénichou

 Avocat ancien bâtonnier

Vice-Président du Conseil des Barreaux Européens (CCBE)

Par michel.benichou le 11/09/15
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Tout le monde l’annonce : l’interprofessionnalité est pour demain. L’article 21-2° du projet de la loi « Macron » prévoit que le Gouvernement aura complète habilitation pour faciliter la création de sociétés ayant pour objet l’exercice en commun des professions d’avocat, d’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation, de commissaire-priseur judiciaire, d’huissier de Justice, de notaire, d’administrateur, de mandataire et d’expert-comptable.

 

Cette loi qui prévoit un minimum de règles (questions liée au capital et aux droits de vote, préservation des principes déontologiques applicables à chaque profession, prise en compte des incompatibilités et des risques de conflit d’intérêt propres à chaque profession) semble satisfaire les dirigeants de la profession d’avocat. C’est avec enthousiasme qu’ils l’ont soutenue. C’est avec enthousiasme que certains avocats accueillent ledit projet. Il faut dire qu’il y a deux arguments imparables. En premier lieu, le marché le veut. En second lieu, ce serait rentable.

 

Celui qui critiquerait l’interprofessionnalité apparaitrait comme un archaïque, tourné vers le passé et, plus grave encore, susceptible, par son blocage, d’entrainer l’éclatement de la profession. Certains indiquent que si les avocats d’affaire ont toujours accepté que la déontologie soit commune à tous les avocats – avocats d’affaires ou pénalistes – les blocages, s’ils persistaient, entraineraient un risque de scission entre les avocats d’affaires qui exerceront sous la forme d’entreprise mondialisée et les avocats chargés des petits contentieux. Il est sous-entendu que ces derniers iraient à leur perte.

 

Face à ce risque terrible, face à l’annonce réitérée d’un barreau à deux vitesses, confronté à cet anéantissement programmé, il faut donc s’enthousiasmer pour l’interprofessionnalité, première marche vers d’autres réformes aussi « indispensables » (ouverture aux capitaux extérieurs, ABS, dérèglementation).

 

I°) L’IRRESISTIBLE ASCENSION DE L’INTERPROFESSIONNALITE ?

 

On pourrait s’interroger sur le mode d’interprofessionnalité choisi.

 

De l’interprofessionnalité ponctuelle à l’interprofessionnalité capitalistique

 

Chaque jour, nous travaillons avec des experts comptables, des notaires, des huissiers ou d’autres professions. C’est notre quotidien.

 

Nous n’avons pas besoin de créer une société pour avoir une collaboration fructueuse et une véritable synergie. Lorsque le client vient nous voir, nous l’orientons souvent vers un expert-comptable lorsqu’il a un problème de chiffres, vers un huissier pour exécuter un jugement, vers un notaire lorsque l’acte authentique est indispensable. Nous les choisissons pour leurs compétences et non pour la conjonction d’intérêts ou de capitaux.

 

De leurs côtés, experts comptables, huissiers ou notaires travaillent en liaison avec les cabinets d’avocats selon leurs besoins, leurs spécialités et leurs compétences.

 

Une charte interprofessionnelle avait été préparée en 2005 et signée en 2006 entre le Conseil National des Barreaux, le Conseil Supérieur du Notariat et l’Ordre des Experts Comptables. Elle était concrète et réglait, par de larges principes, les rapports entre ces professionnels sur les questions d’assurances, de confidentialité, des échanges avec le client, des honoraires, … Malheureusement, cette charte n’a pas été assez diffusée et surtout elle n’a pas fait, de façon régulière, l’objet de réactualisations et enrichissements.

 

Pourtant, c’est ce type de convention qui nous est absolument indispensable pour l’exercice des professions et la satisfaction des clients. Le Conseil National des Barreaux pourrait songer, par les contacts fructueux qu’il a actuellement avec l’Ordre des Experts Comptables et le Conseil Supérieur du Notariat, à reprendre ce chantier pour le mener à terme. Tous les avocats ne vont pas, demain, créer des sociétés holding ou des sociétés interprofessionnelles d’exercice.

 

Par ailleurs, commence à se mettre en place des sociétés interprofessionnelles capitalistiques.

 

Ce projet était prévu depuis de longues années. Les avocats y avaient globalement adhéré. La loi du 28 mars 2011 concernant la modernisation des professions judiciaires et juridiques a permis cette interprofessionnalité capitalistique.

 

Le Décret du 19 mars 2014 publié au JO du 21 mars 2014 a organisé l’utilisation de ces sociétés et d’ores et déjà, le Barreau de PARIS a eu connaitre de demandes. Il ne s’agit pas d’interprofessionnalité d’exercice mais uniquement de prise de participation financière au sein d’une même société par plusieurs professions. Celles-ci sont strictement délimitées. Il s’agit des avocats, des notaires, des Huissiers de Justice, des commissaires priseurs judiciaires, des experts comptables, des commissaires aux comptes ou des conseillers en propriété industrielle. Il permet également la participation de tout groupement de droit étranger.

 

Le décret prévoit le contrôle par chacune des autorités compétentes en matière professionnelle et l’échange de rapports et d’informations entre ces autorités de contrôle. C’est une forme de « secret partagé » qui a été mise en place entre les autorités des professions. Le décret est complet et efficace. L’interprofessionnalité permettra de créer des synergies au travers de sociétés holding tout en exercant la profession indépendamment.

 

De l’interprofessionnalité d’exercice

 

Naturellement, le pas supplémentaire que veulent franchir certains concerne l’interprofessionnalité d’exercice. Le CNB avait, dans la mandature 2012-2014, travaillé sur une interprofessionnalité « fonctionnelle ». On n’osait pas, à l’époque, parler d’exercice en commun. En fait, cela correspondait exactement à la même notion. Sachant que les notaires ne voulaient ni de l’interprofessionnalité capitalistique, ni de l’interprofessionnalité d’exercice, le CNB s’est tourné vers les experts comptables. L’Ordre des experts comptables est favorable à cette interprofessionnalité qu’il estime « sans risques ». Il a raison. Elle est sans risques pour les experts comptables.

 

Le CNB souhaitait la création d’une nouvelle structure sous la forme d’une association interprofessionnelle de responsabilité professionnelle individuelle ouverte aux professions règlementées visées par la loi du 28 mars 2011 déjà évoquée.

 

Une résolution a même été adoptée le 11 avril 2014 concernant la création d’une structure sans personnalité morale, garante des déontologies respectives des professions règlementées concernées. Des conditions cumulatives étaient prévues :

 

exercice exclusif par chaque professionnel au sein de sa structure,

obligation statutaire pour chaque professionnel de n’exercer que son activité principale.

 

On a compris qu’au travers de l’interprofessionnalité d’exercice, certains s’imaginent cantonner les experts comptables dans l’unique exercice du chiffre, loin, très loin du Droit. C’est évidemment un leurre.

 

En premier lieu, les experts comptables ont une excellente formation juridique.

En second lieu, les avocats eux-mêmes considèrent que tout est Droit. Dès lors, le chiffre est également Droit et on ne peut empêcher un expert-comptable, à l’occasion de l’examen d’un bilan, de faire du droit. Le Droit est par ailleurs un excellent produit d’appel. Il peut être facturé en sus ou enrichir un forfait.

 

Enfin, nous avons encore quelques excellents fiscalistes. Malheureusement, ils ne sont pas reconnus par la profession et, au niveau des Facultés de droit, on n’incite pas suffisamment les étudiants à faire de la fiscalité pour devenir avocats. Dès lors, on voit que la fiscalité des petites entreprises, des PME échappe largement aux avocats pour être récupérée par les experts comptables. D’ailleurs, même les avocats ont pour conseils en matière de fiscalité des experts comptables.

 

Depuis la résolution du CNB, de nombreuses réunions ont eu lieues entre l’Ordre des experts comptables, la Compagnie Nationale des Conseils en Propriété Industrielle et le Conseil National des Barreaux.

 

Pour l’instant, l’Ordre des experts comptables ne peut accepter la position du CNB concernant l’accessoire. On pouvait s’en douter.

 

L’affaire s’est d’autant plus compliquée que, parallèlement, la loi Macron – grâce à un lobbying efficace des experts comptables – avait prévu l’extension de leurs activités juridiques. Cela semblait résulter d’un accord passé avec le CNB. Finalement, à la suite de l’intervention du Barreau de Paris et de l’ACE-Paris, le CNB semble avoir changé d’avis et proposé le retour – pour les experts comptables – à leurs compétences traditionnelles.

 

Par ailleurs, le CNB, alors qu’il était accroché à l’idée de structures non dotées de la personnalité morale, se voit – progressivement – contraint d’introduire la possibilité de structures dotées de la personnalité morale car les experts comptables le veulent.

 

Les discussions se poursuivent et il est probable que sur la question de l’exclusivité (consacrer tout son temps à la structure interprofessionnelle), toutes les autorités pourront parvenir à un accord. On voit mal en effet des professionnels exercer dans plusieurs structures ou avoir plusieurs activités (bien que la juridiction européenne considère cela comme possible dès lors qu’il n’y a pas d’incompatibilité).

 

En revanche, sur l’interdiction qui serait faite aux experts comptables à exercer à titre accessoire une activité qui constituerait une activité principale d’une autre profession représentée au sein de la structure professionnelle, on voit mal – ainsi que je l’indiquais précédemment – une renonciation des experts comptables aux conseils juridiques et fiscaux. Il conviendra donc d’arriver à un consensus.  Cela passera nécessairement par des concessions des avocats.

 

Quant aux notaires, la position du Conseil Supérieur du Notariat est claire (voir dossier Droit et Patrimoine n° 248 – juin 2015 : « Structures d’exercice : les dangers d’une réforme »). Le notariat est opposé à cette réforme en rappelant les règles d’indépendance du professionnel, de déontologie et en arguant d’un affaiblissement du droit continental.

 

De son côté, l’Europe assiste au développement de ces sociétés multidisciplinaires. D’ores et déjà, la directive Services 2006/123/C.E. du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, examinait, parmi les différents obstacles, ceux qui concernait l’interprofessionnalité (article 25 de la Directive). La Commission Européenne est favorable à ce partenariat structurel entre professions et ce au profit du client et du marché.

 

Dans plusieurs pays, les sociétés multidisciplinaires existent depuis fort longtemps. C’est le cas de l’Allemagne. Il est prévu une forme d’interprofessionnalité mais pour une catégorie qui est celle des avocats-notaires. Cet avocat-notaire peut donc s’associer avec des experts comptables en vue de l’exercice des seules activités d’avocats et non de notaire. En Angleterre, l’interprofessionnalité est limitée entre solicitors et barristers. Dans d’autres pays, la pluridisciplinarité se développe. Ainsi, c’est le cas en Irlande, au Danemark, à Malte, en Espagne. En Italie, il existe des structures interprofessionnelles concernant les avocats, les experts comptables. Les notaires ont été expressément exclus de ce dispositif. Ce n’est pas généralisé dans toute l’Union Européenne. D’ailleurs, la Commission Européenne ne s’y est pas trompée. En effet, elle procède actuellement à une évaluation des Directives « avocats » soit la directive n° 77/249/C.E. du 22 mars 1977 qui tend à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats et, d’autre part, la directive n° 98/5/C.E. du 16 février 1998 qui vise à permettre l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise. Ces deux directives ont marqué, pour les avocats, l’ouverture du marché européen.

 

Dans le cadre de cette révision généralisée, la Commission Européenne a soulevé différents problèmes à l’issue d’un rapport établi en 2012 par l’Université de Maastricht et le Groupe PANTHEA (universitaires, avocats, économistes, …).

 

L’évaluation concernait l’accès à la profession, l’inscription des avocats dans l’Union Européenne, leur circulation, la double déontologie, l’exercice salarié des avocats, l’assimilation dans les Etats membres d’accueil, les questions d’assurance, l’existence – en matière de forme juridique – des sociétés d’avocats et les problèmes de détention/direction des firmes légales par des non-avocats.

 

Un deuxième rapport a été sollicité par la Commission Européenne à l’Université de Maastricht et au Groupe PANTHEA sur la question des structures d’avocats et notamment des structures multidisciplinaires. Toutefois, ce rapport n’a pas été, à ce jour, publié. La fin de l’évaluation doit aboutir à des conclusions de la Commission qui seront, certainement, publiées dans l’année 2016. Toutefois, la Commission aurait pu, si elle l’estimait utile et si elle considérait que des manquements existaient par les Etats qui n’ont pas prévu cette interprofessionnalité ou l’ouverture aux capitaux extérieurs des structures, engager des procédures en manquement. Elle aurait pu demander aux Etats de passer ce fameux « test de proportionnalité ». Cela n’est pas le cas.

 

On voit donc qu’il existe un véritable engouement des avocats pour l’interprofessionnalité. Cet engouement est-il sans risques ?

 

II°) LES RISQUES DE L’INTERPROFESSIONNALITE

 

Plusieurs risques sont évoqués.

 

La perte de l’indépendance

 

Il n’est pas d’avocat, comme il n’existe pas d’expert comptable ou de commissaire aux comptes, sans une véritable indépendance. Le scandale ENRON l’a démontré. C’est du fait du lien étroit qui existait entre les auditeurs et les avocats que, d’une part, les dirigeants n’ont pas été informés au fur et à mesure de l’évolution catastrophique de la situation et que, d’autre part, les autorités n’ont pas été averties. Chacune des professions était liée par cet accord interprofessionnel et une intégration dans la même société. Chacun se couvrait donc mutuellement. Le conflit d’intérêt était évident.

 

L’indépendance est au cœur de la profession d’avocat. Si l’avocat ne peut donner, en toute clarté, consciemment, librement, un conseil, alors il n’aura aucune crédibilité et ne bénéficiera plus de la confiance de son client. Le risque est donc majeur. Il s’agit d’un problème de survie. Nous ne sommes plus dans l’identité ou dans la gesticulation en termes de « valeurs ». Ceux qui veulent s’assurer une plus grande rentabilité sur le marché du droit, doivent avoir conscience que la perte de l’indépendance entrainera leur disparition. L’indépendance est directement au cœur des autres notions identifiant la profession et notamment le secret professionnel. On n’accorde pas cette protection aux avocats du fait de leur statut mais bien du fait de leur indépendance à l’égard de l’Etat, des autorités, des autres professionnels et du client.

 

Il convient de revenir à l’arrêt WOUTERS rendu par la CJCE (affaire C-309/99 du 19 février 2002). Des cabinets d’avocats néerlandais avaient attaqué devant la juridiction de leur pays le refus des comités de surveillance des Ordres des avocats des arrondissements d’Amsterdam et de Rotterdam de leur permettre d’exercer leur activité d’avocats en collaboration intégrée avec des experts comptables. La juridiction saisie a posé neuf questions préjudicielles à la CJCE relatives à l’interprétation des traités C.E.. A l’époque, les textes règlementaires de la profession d’avocats aux Pays-Bas prévoyaient la possibilité de créer des structures avec d’autres avocats mais interdisaient une collaboration intégrée avec d’autres professions.

 

Le souhait de Monsieur WOUTERS, avocat au Barreau d’Amsterdam, associé de la société Arthur Andersen, mieux connue depuis l’affaire ENRON, était justement d’avoir une collaboration intégrée avec les experts comptables et les auditeurs. L’importance de cet arrêt est connue. On s’attarde souvent sur le fait que, pour la première fois, la Cour a interprété le terme « entreprise » en considérant que l’Ordre des Avocats était une association d’entreprises. Mais le second apport de cet arrêt est fondamental. La question posée par les juges néerlandais était de savoir si les règlements édictés par les avocats, destinés à garantir l’indépendance et l’impartialité de l’avocat fournissant une assistance juridique avec d’autres professions libérales avaient pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence à l’intérieur du marché commun et étaient susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres.

 

La Cour relève que l’expertise des avocats et des experts comptables peuvent être complémentaires. Comme les prestations juridiques, spécialement en droit des affaires, nécessitent de plus en plus l’intervention d’un comptable, une collaboration intégrée entre les avocats et les experts comptables permettrait d’offrir une palette de services plus étendue, voire de proposer des innovations. Le client aurait aussi la possibilité de s’adresser à une structure unique pour une large partie des services nécessaires à l’organisation, à la gestion et au fonctionnement de son entreprise. Une collaboration intégrée entre les avocats et les experts comptables serait donc de nature à satisfaire à des besoins suscités par l’interpénétration croissante des marchés nationaux et par la nécessité d’une adaptation permanente aux règlementations nationales et internationales qui en résultent. La Cour n’exclut pas non plus les économies d’échelle qui découleraient d’une telle collaboration intégrée et les incidences positives sur le coût des prestations. Voilà pour les aspects positifs, ce sont ceux qui sont régulièrement répétés par les tenants de cette interprofessionnalité d’exercice.

 

Mais, la Cour continue en dénonçant un marché des experts comptables extrêmement concentré. Elle aborde la question de l’interdiction des conflits d’intérêt à laquelle sont astreints les avocats dans l’ensemble des Etats membres et considère que cela constitue une limite structurelle à une concentration des cabinets d’avocats. Elle estime alors que les collaborations intégrées pourraient être de nature à réduire le degré de concurrence prévalant sur le marché des services juridiques suite à la diminution substantielle du nombre des entreprises présentes sur celui-ci. Par ailleurs, elle rappelle les obligations déontologiques et considère que ces obligations ont des implications non négligeables sur la structure des marchés juridiques et plus particulièrement sur les possibilités d’exercer conjointement la profession d’avocat et d’autres professions libérales actives sur ce marché. Ainsi, « elles imposent que l’avocat se trouve dans une situation d’indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics, des autres opérateurs et des tiers dont il convient qu’il ne subisse jamais l’influence. Il doit offrir, à cet égard, la garantie que toutes les initiatives qu’il prend dans un dossier le sont en considération de l’intérêt exclusif du client. ». Elle relève que la profession des experts comptables n’est pas, en revanche, soumise – en général et plus particulièrement aux Pays-Bas – à des exigences déontologiques comparables. Elle considère qu’il peut exister une certaine incompatibilité de l’activité de « conseil » exercée par l’avocat et celle de « contrôle » de l’expert comptable. Elle relève que l’expert comptable n’est pas soumis à un secret professionnel comparable à celui auquel est tenu l’avocat. Elle considère que les activités des experts comptables et les activités de conseil juridique soulèvent des questions importantes pour la société dans son ensemble. Elle estime donc finalement, au titre de l’indépendance et des obligations des avocats que la position de règlement de l’Ordre néerlandais de l’époque qui interdisait la collaboration intégrée avec des experts-comptables pouvait être « raisonnablement considérée comme nécessaire pour garantir le bon exercice de la profession d’avocat ».

 

Les Pays-Bas n’ont pas changé d’avis quant à la collaboration intégrée entre avocat et expert-comptable. Elle est toujours interdite. En revanche, l’interprofessionnalité entre notaires, avocats et conseils en propriété industrielle est possible.

 

Personne n’est capable de garantir l’indépendance de l’avocat intégrant un cabinet d’expertise comptable. Je ne suis même pas certain que l’avocat, travaillant dans ces conditions, cherche à préserver son indépendance. On a compris que l’objectif est, en termes polis, la « rentabilité immédiate », c’est-à-dire la seule volonté de gagner plus d’argent. Je ne condamnerais nullement cette attitude. Elle est parfaitement légitime… sauf qu’elle compromet l’ensemble des avocats et leur image à l’égard du public. Nous ne vivons que parce que nous bénéficions de la confiance du public. Nous en sommes les porte-paroles depuis longtemps. La stratégie des avocats développée depuis le XIXème siècle (désintéressement, alliance avec le public, …) repose sur l’indépendance et la confiance. Si ces notions disparaissent, alors nous disparaitrons. Nous deviendrons des hommes d’affaires. Nous serons alors traités comme des hommes d’affaires. Il ne faut plus attendre une quelconque reconnaissance du statut d’avocat ou une place particulière dans la société. Il ne faudra plus se réclamer de l’Etat de Droit et de la défense de la démocratie. Ceux qui demandent l’interprofessionnalité pour gagner plus d’argent doivent assumer d’être considérés  comme des marchands de droit.

 

Enfin, l’indépendance ne se préservera qu’au travers de rapports de force. Or, l’interprofessionnalité peut conduire à une prédominance de l’expert-comptable qui sera prescripteur de dossiers au profit de l’avocat. La dépendance sera donc totale.

 

Cette question est d’ailleurs directement liée avec celle qu’on occulte délibérément : l’ouverture du capital des cabinets d’avocats. Ceux qui défendent l’interprofessionnalité, sont très favorables à la possibilité d’ouvrir le capital des cabinets d’avocats à des tiers. D’ailleurs, les tiers ont déjà la possibilité de participer au capital des sociétés d’expertise comptable. Ils auront donc, indirectement, la possibilité de prendre le contrôle de la structure commune.

 

Dans les pays européens, on a un excellent exemple de l’ouverture des capitaux extérieurs des cabinets d’avocats. Il s’agit des « alternatives business structures » anglaises. Parce qu’elles ont été autorisées par la SRA, il s’est agi, à l’origine, de capitaux familiaux ou des capitaux des salariés des cabinets d’avocats. Puis, rapidement, nous avons vu les industriels intervenir dans le secteur pour chasser les avocats qui sont désormais subordonnés. Ce sont les industriels qui décident de la stratégie, de la communication, du secteur d’intervention et de la rentabilité du cabinet. Il n’est plus question, à l’égard de ces investisseurs, de secret professionnel. On évoque l’investissement et la rentabilité de l’investissement.

 

Dans d’autres pays, on ouvre les cabinets d’avocats aux capitaux extérieurs. Ainsi, en Espagne, à hauteur de 25 %, à Malte, au Danemark (salariés des sociétés d’avocats)… Les Etats-Unis, avec l’American Bar Association, refusent absolument cette présence des capitaux extérieurs.

 

Certains sont donc prêts à accepter l’intervention des compagnies d’assurance, des banques et autres industriels dans la mesure où cela procure des financements immédiats. Il faudrait mobiliser des masses de capitaux, quel qu’en soit le prix !

 

On conçoit parfaitement le projet. Certes, on pourrait rappeler que l’objectif des avocats est d’assurer une sécurité juridique, que la présence d’investisseurs extérieurs ne facilite pas cette sécurité juridique comme elle ne facilite pas, selon la Cour de Justice de l’Union Européenne, la sécurité en matière de santé. Par un arrêt du 19 mai 2009, la Cour de Justice a estimé parfaitement compatible une législation qui interdit la présence de capitaux extérieurs dans des pharmacies au nom de la santé publique (affaire C531/6 : Commission contre Italie et C171/07 et C172/07 : APOTHEKERKMMER DES SAARLANDES c/ SAARLANDES). Elle estime que la restriction concernant les capitaux extérieurs est parfaitement justifiée par une impérieuse raison d’intérêt général, qu’elle est proportionnée et qu’elle n’est pas discriminatoire. Si la règlementation de la santé publique humaine relève de la souveraineté des Etats membres, la sécurité juridique et judiciaire des citoyens doit relever des Etats membres et ceux-ci doivent garantir cette sécurité au travers de l’indépendance des avocats et l’interdiction des capitaux extérieurs. Et qu’on ne prétende pas que l’on pourrait découpler la propriété capitalistique et l’indépendance d’exercice. Cela est faux et chacun le sait, le sent.

 

Le droit de l’Union Européenne n’exige pas une ouverture du capital des sociétés à des non-professionnels. Il admet, dès lors qu’elles sont justifiées, les éventuelles restrictions. En revanche, il prohibe les éventuelles discriminations. Il n’y a pas actuellement de discrimination en France.

 

Enfin, pour attirer les investisseurs, il va falloir leur garantir rentabilité et pouvoir de décision.

 

Les apporteurs externes de capitaux ne vont pas se contenter d’un rôle de figuration. En premier lieu, il va falloir leur assurer un rendement financier à court terme. En second lieu, il faudra leur conférer des droits de décision (droits de vote). La question du pouvoir de décision sera donc cruciale dans la mesure où elle va déterminer les choix des partenaires « externes » à coopérer. Dans l’excellent rapport déposé par le Professeur Bruno DEFFAINS, professeur à l’Université de PARIS II, au profit du CNB concernant « organisation et gouvernance des sociétés d’avocats : les enjeux de l’ouverture aux capitaux extérieurs et de l’interprofessionnalité capitalistique », celui-ci rappelle qu’il peut y avoir des comportements de « hold up » de la part des apporteurs externes. Il rappelait également que si la société a des besoins de financement, cela peut intervenir par endettement et que cela n’avait pas « les mêmes conséquences sur le risque financier par l’entreprise et sur les pouvoirs de contrôle et de décision ».

 

Le second risque concerne notamment, la préservation du secret professionnel et du conflit d’intérêt.

 

Secret professionnel et conflit d’intérêt dans l’interprofessionnalité

 

Les atteintes au secret professionnel seront évidentes. Il ne faudra plus parler de secret absolu puisqu’il sera nécessairement partagé avec les actionnaires, professionnels ou non. Puis, en matière de conflit d’intérêt, il est évident que nous allons vers une libéralisation voire une disparition de la règle de prévention des conflits d’intérêt. Ces groupes interprofessionnels ne voudront céder en aucune façon leur clientèle. Le rapport de force sera toujours défavorable aux avocats. Toutefois, on va leur permettre, certainement de conserver leur clientèle même si celle-ci n’est pas en phase avec leur clientèle des experts comptables ou autres professions. Un assouplissement de la règle sur le conflit d’intérêt va générer des risques importants. Elle sera contraire aux intérêts des clients et à ceux des professionnels. La possibilité pour un client, quel que soit ses compétences, d’être conseillé par une société interprofessionnelle dont l’une des professions prestera ses services à un autre client ayant des intérêts opposés présente des risques importants portant sur la confiance et sur l’éventuelle responsabilité de la société. La protection du justiciable s’en trouvera amoindri.

Il est vain d’imaginer la présence de « chinese walls ». Cela ne permettra jamais d’assurer l’étanchéité. Pour les firmes elles-mêmes, si le seul intérêt clairement identifiable est d’augmenter le nombre de clients, en revanche, sur le long terme, il existerait une fragilité à l’égard des clients.

 

CONCLUSION

 

L’interprofessionnalité se fera car la loi du marché s’est imposée aux professionnels du droit et du chiffre. Certains avocats demandent cette interprofessionnalité et cette ouverture aux capitaux extérieurs. Sous couvert de « modernité », fustigeant les « passéistes », ils estiment que cela est inéluctable car le marché le veut. On connait les raisons profondes de cette démarche. Il ne s’agit ni d’innovation, ni de satisfaire aux critères européens, ni de respecter la volonté des confrères ou sauvegarder leur indépendance, ni de fournir un meilleur service aux clients. Il s’agit simplement d’argent. Il fallait qu’on le rappelle.

 

Michel BENICHOU - Avocat