michel.benichou

Par michel.benichou le 31/03/17
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La loi Sapin II a créé l’Agence française anticorruption. Il s’agit d’un service à compétence nationale qui est placé sous l’autorité des Ministres de la Justice et du Budget.

 

Un Décret était intervenu le 14 mars 2017 (n° 2017-329) pour préciser certaines missions. L’agence doit préparer un plan pluriannuel de lettre contre la corruption, le trafic d’influence, la concussion, la prise illégale d’intérêt, le détournement de fonds publics et le favoritisme. Elle peut faire des actions de formation, de sensibilisation et d’assistance auprès des administrations de l’Etat et des collectivités territoriales. L’agence doit mettre en place un conseil stratégique et une commission des sanctions.

 

Le Décret du 14 mars va décrire l’organisation de l’agence. Il y aura un département de conseil et un département de contrôle pour les acteurs publics. Le département de conseil élabore et actualise les recommandations destinées à prévenir et à détecter les infractions énumérées précédemment. Le département de contrôle va, sur pièces et sur place, contrôler la qualité et l’efficacité des procédures mises en œuvre dans les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, les sociétés d’économie mixte, les associations et fondations reconnues d’utilité publique.

 

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/03/17
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Apparemment, le port du foulard constituerait une nouvelle pratique devant les juridictions ou au palais de justice.

 

La Conférence des Bâtonniers avait préparé un premier rapport concernant cette question. Puis, le Conseil National des Barreaux s’est emparé de la question et, sans tenir compte officiellement du rapport de la Conférence des Bâtonniers mais en en reprenant certains passages, a tenté de légiféré. Toutefois, alors que la question était posée du port du foulard islamique, on a voulu faire une législation globale et assez confuse portant sur toutes sortes de questions, notamment le port de décorations et l’indépendance des avocats.

 

L’assemblée générale du C.N.B. a, largement, voté contre l’adoption de ce rapport d’étape qui avait été présenté les 3 et 4 mars 2017. Dès lors, nous n’avons – au niveau des Ordres qui ne sont que des entreprises selon la Commission Européenne – aucune règle interne concernant la question du port du foulard islamique.

 

Il apparait donc urgent que la profession statue et intègre dans le Règlement Intérieur National et, par conséquent, dans les règlements internes des Ordres, qui ne doivent pas s’écarter du RIN sauf sur des points de détails, qu’il ne peut y avoir de signe distinctif sur la Robe ou au Palais de Justice et autres enceintes judiciaires manifestant un engagement politique, philosophique ou religieux. Il s’agit de sauvegarder la neutralité apparente de l’avocat devant la juridiction et ses clients. Cela permet aussi de rappeler l’indépendance de l’avocat par rapport à son client, le pouvoir exécutif, législatif ou judiciaire.

 

Il devient urgent de statuer sur ce point particulier.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/03/17
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Deux arrêts fondamentaux ont donc été rendus par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 14 mars 2017 dans deux affaires concernant le port d’un foulard islamique. Ces deux dossiers sont complémentaires et éclairent la position de la grande chambre de la Cour de Justice. En premier lieu, les fondements de la saisine de la Cour sont semblables. Il s’agit de la violation de la Directive 2000/78/C.E. du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail et particulièrement de l’article 2 paragraphe 2.

 

Cette directive rappelle le droit de toute personne à l’égalité devant la loi et la protection contre la discrimination. Cette discrimination peut concerner l’âge, le handicap, l’orientation sexuelle ou la religion et les convictions.

 

Dans l’affaire belge, la salariée avait été embauchée en 2003. Il prévalait alors dans l’entreprise employeur une règle non-écrite en vertu de laquelle les travailleurs ne pouvaient pas porter, sur le lieu de travail, des signes visibles de leurs convictions politiques, philosophiques ou religieuses. En 2006, la salariée a fait savoir à ses supérieurs qu’elle avait désormais l’intention de porter le foulard islamique pendant les heures de travail. On lui a indiqué que cela ne serait pas toléré.

 

Le comité d’entreprise a alors approuvé une modification du règlement intérieur, entrée en vigueur en juin 2006, au terme de laquelle il était interdit « aux travailleurs de porter sur le lieu de travail des signes visibles de leurs convictions politiques, philosophiques ou religieuses ou d’accomplir tous rites qui en découlent ». La salariée a maintenu sa volonté de porter le foulard islamique. Elle a été licenciée. Elle a porté le litige devant les juridictions du travail, puis la Cour d'Appel et enfin la Cour de Cassation qui a interrogé la Cour de Justice de l’Union Européenne sur l’interprétation de l’article 2 paragraphe 2 de la Directive 2000/78.

 

La réponse de la Cour est claire. L’interdiction de porter un foulard islamique qui découle d’une règle interne d’entreprise privée, interdisant le port visible de tous signes politiques, philosophiques ou religieux sur le lieu de travail ne constitue pas une discrimination directe fondée sur la religion ou sur les convictions au sens de cette directive. En revanche, une telle règle interne serait susceptible de constituer une discrimination indirecte s’il est établi que l’obligation, en apparence neutre qu’elle prévoit, entraine – en fait – un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données, à moins qu’elles ne soient objectivement justifiées par un objectif légitime tel que la poursuite par l’employeur dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité politique, philosophie ainsi que religieuse, et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

 

Il faut donc un règlement. Il faut que ce règlement ne dissimule pas la volonté de nuire à une personne en particulier et il faut, si ce règlement est susceptible de constituer une discrimination indirecte, que l’employeur puisse justifier de sa volonté de poursuivre une politique de neutralité à l’égard de ses clients et que le moyen utilisé soit approprié et nécessaire par rapport à cet objectif.

 

Ces principes posés permettent d’examiner la situation de l’autre affaire, celle qui concernait la France. En cette espèce, la salariée avait été embauchée en 2007L’entreprise l’aurait informée que le port du foulard pourrait poser problème quand elle serait en contact avec les clients de la société. Au départ, la salariée portait un bandana puis elle a porté un foulard islamique sur le lieu de travail et ce alors même qu’elle était simplement en stage. A la fin du stage, l’entreprise l’a embauchée (2008) sur la base d’un contrat de travail à durée indéterminée. En 2009, elle est convoquée pour un licenciement en considérant le port du voile et la plainte d’un client. La salariée a entrepris des recours devant le Conseil des Prud'hommes, la Cour d'Appel (qui avait condamné l’entreprise au paiement de l’indemnité de préavis), puis devant la chambre sociale de la Cour de Cassation qui a posé la question préjudicielle.

 

La Cour, au vu des faits, a constaté qu’il n’existait pas de règles internes définies par l’entreprise. De surcroit, conformément au considérant 23 de la Directive 2000/78 « ce n’est que dans des conditions très limitées qu’une caractéristique liée, notamment, à la religion, peut constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante ». Cela tient à la nature d’une activité professionnelle ou aux conditions de son exercice.

 

Il n’y a donc aucune question ou considération subjective. Notamment, la Cour a écarté la volonté de l’employeur de tenir compte des souhaits particuliers d’un client.

 

Dans cette affaire, la Cour a considéré qu’il fallait interpréter l’article 4 paragraphe 1er de la Directive 2000/78/C.E. du 27 novembre 2000 au profit de la salariée. La volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services dudit employeur assurés par une travailleuse portant un foulard islamique ne sauraient être considérés comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de cette disposition.

 

Pour les avocats, cela rappelle la nécessité de décrire exactement les faits lors d’une question préjudicielle devant la Cour de Justice de l’Union Européenne. On voit que dans ces deux affaires qui se présentaient, facialement, de façon semblable, les deux décisions sont différentes en considérant les faits.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 27/03/17
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La Cour Européenne des Droits de l’Homme a eu à se prononcer concernant la validité d’une déchéance de nationalité par rapport à l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme. En l’espèce, un ressortissant somalien, naturalisé britannique, avait quitté le Royaume-Uni pour le SOUDAN. Il s’était alors livré à des activités de terrorisme. Le Gouvernement britannique l’a déchu de sa nationalité et on lui a interdit l’accès au territoire anglais. Le requérant a saisi la Cour Européenne des Droits de l’Homme en faisant valoir une violation de l’article 8 de la Convention ;

 

La Cour a examiné le cas et a jugé :

 

Qu’une mesure de déchéance n’était pas arbitraire dans la mesure où elle est prévue par la loi et que les autorités qui l’ont décidée et ont agi avec diligence,

 

Que le fait de pouvoir faire appel depuis un pays tiers ne rendait pas une décision de déchéance de nationalité arbitraire,

 

Que l’article 8 de la Convention n’impose pas une obligation positive aux Etats membres de permettre le retour de toute personne déchue de sa nationalité afin d’exercer un recours contre la décision.

 

Enfin, la Cour a constaté que le requérant a quitté de lui-même le Royaume-Uni et que la décision n’avait pas eu pour conséquence de le rendre apatride. Il n’y a donc pas de violation de l’article 8 de la Convention.

 

Les conditions de la déchéance de nationalité sont donc bien définies :

 

Etre prévue dans une loi

Etre menée avec diligence,

Prévoir des recours,

Ne pas rendre la personne apatride.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/03/17
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Jean-Pierre BUYLE, Président d’Avocats.be (ordre des avocats francophones et germanophones de Belgique) a alerté les avocats réunis à la Conférence des Présidents des organisations européennes d’avocats à VIENNE sur les nouveaux dangers qui menacent le secret professionnel. En Belgique, les psychologues ne peuvent plus invoquer le secret professionnel dans tous les cas et situations où une législation les contraint à révéler des informations (article 11 du nouveau code de déontologie des psychologues). Les travailleurs sociaux des centres publics d’aide sociale devront livrer leurs informations dès qu’ils auront des indices sérieux liés à des soupçons terroristes (article 46 bis du code d’instruction criminelle belge en projet).

 

Enfin, pour les avocats, il serait question d’introduire une nouvelle exception au secret professionnel dès qu’il est question de protéger l’intégrité d’une personne, la sécurité publique ou la sécurité de l’Etat (article 458 du code pénal belge en projet). Toutefois, cela ne viserait pas la transmission d’informations confidentielles d’un client par son avocat lorsqu’elles sont susceptibles d’incriminer ce client. En Europe, la Commission Européenne veut donner des suites aux « Panama papers » et porter directement atteinte au secret professionnel en introduisant une obligation de divulgation à charge des avocats et des conseillers fiscaux aux fins de lutter contre la fraude fiscale, l’évasion fiscale ou l’optimisation fiscale. La Commission Européenne ne tient nullement compte du fait que l’évasion ou l’optimisation fiscale ne sont que des moyens d’utiliser habilement la loi existante et ne sont nullement des infractions.

 

 

Enfin, aux Etats-Unis, le Gouvernement a indiqué le 25 janvier 2017, modifié le « privacy act » (loi concernant la collecte et l’utilisation des données personnelles des individus). Dorénavant, la protection des données personnelles dans le cadre des enquêtes de police ne s’appliquera plus aux ressortissants non-américains. Toutes les données personnelles qu’en permanence les européens diffusent sur FACEBOOK, GOOGLE, AMAZON, LINKEDIN pourront donc être utilisées par les autorités américaines. Visiblement, le nouveau gouvernement n’entend nullement respecter l’accord qui a été signé avec les autorités européennes suite à l’annulation, par la Cour de Justice de l’Union Européenne, du précédent accord qui était uniquement en faveur des Etats-Unis.

 

En bref, le déclin du secret professionnel semble irrésistible.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/03/17
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Certains candidats à la présidence de la République, convoqués devant des juges d’instruction, ont fait état de la trêve judiciaire en invoquant une règle « non-écrite ». Un professeur de droit, Monsieur RAMBAUT, a démontré que cette règle était écrite et datée de la IIIème République. Elle a été instituée, pour certains délits, par la loi du 31 mars 1914. Il s’agissait essentiellement des actes de corruption dans les opérations électorales. Cette loi a été reprise dans l’article 110 du Code électoral pour certaines infractions limitativement énumérées (corruption, dons, libéralités et promesses de libéralités, de faveurs d’emplois en vue d’influencer le vote). Il prévoit qu’aucune poursuite contre un candidat (en vertu des articles L106 et L108 – déterminant les infractions) ne pourra être exercée… avant la proclamation du scrutin.

 

Cette trêve judiciaire ne peut s’appliquer qu’à partir de la publication de liste officielle des candidats.

 

Ainsi, ni Madame LE PEN, ni Monsieur FILLON ne pouvaient bénéficier de ce texte n’étant pas concernés par les infractions visées et n’étant pas encore candidats officiellement à l’élection.

 

Sur le plan administratif, il existait une « tradition de retenue » pendant la période électorale. Elle ne concernait que les jugements et non les mesures d’instruction. Cela ne visait pas les communes. Toutefois, aujourd’hui, plus rien de tel et le juge administratif, comme le juge judiciaire, prendront les mesures qui s’imposent et les décisions nécessaires, y compris à la veille des échéances électorales.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/03/17
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Sur FACEBOOK ou LINKEDIN, vous avez beaucoup d’amis mais s’agit-il de véritables amis ?

 

La question se posait devant une juridiction ayant eu à connaitre d’une requête en récusation contre un jugement par le Conseil de l’Ordre de PARIS en matière disciplinaire. Un avocat avait introduit une requête en récusation en mettant en cause l’impartialité de la formation de jugement du Conseil de l’Ordre de PARIS invoquant la qualité « d’ami » d’un avocat siégeant et d’une partie ayant déposé plainte.

 

La Cour de Cassation a estimé que le terme « d’ami » employé sur les réseaux sociaux, ne renvoie pas à des relations amicales traditionnelles. Dès lors, elle a confirmé l’arrêt rendu par la Cour d'Appel qui avait débouté l’avocat de sa requête en récusation (Cassation 5 janvier 2017, n° 16/12.394).

 

On peut penser que la même décision s’appliquerait dans l’hypothèse d’un magistrat professionnel qui serait récusé pour cause de trop plein « d’amis » sur les réseaux sociaux.

 

Néanmoins, cette question méritait d’être posée sur le plan déontologique.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/03/17
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En 2016, lors de ma présidence du Conseil des Barreaux Européens, j’ai promu avec Maître Laurent PETTITI, l’idée d’une convention européenne pour la profession d’avocat qui serait préparée par le Conseil de l’Europe.

 

Il n’y a aucune convention internationale relative à la profession d’avocat. Le droit de la défense en matière pénale est consacré par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (article 6, paragraphe 3). Les seuls textes qui existent sont la Recommandation du comité des ministres sur la liberté d’exercice de la profession d’avocat (R2021) et les Principes de base des Nations Unies de 1990 relatifs au rôle du barreau.

 

L’idée avance rapidement et le 13 octobre 2016, les 22 membres de l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe ont signé une motion invitant le Comité des ministres à lancer des travaux en vue de la rédaction de cette convention. En cette motion, il est rappelé que l’avocat contribue au respect de l’Etat de droit en défendant les libertés individuelles mais que, lorsque l’Etat de droit est menacé, les droits liés à l’exercice de la profession d’avocat sont également restreints.

 

Le Conseil de l’Europe, en sa commission des questions juridiques et des droits de l’Homme, vient de désigner Madame Sabine LAHAYE-BATTHEU, comme rapporteure. Elle est belge et avocate.

  

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/03/17
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Les jeunes italiens ne s’engagent plus dans les professions libérales. Cela concerne également les professions du droit. Le journal « Les Echos » fait état d’une chute de 56 % des inscriptions auprès de l’Ordre des notaires avec des pics à 60 % pour Naples et 68 % à Bari. La profession est de moins en moins rémunératrice. Les revenus annuels étaient d’environ 200.000 euros. Ils sont désormais d’environ 70.000 euros.

 

Pour les avocats, la baisse des revenus est de 14,7% en 10 ans. Dès lors, pour 56 % des avocats (extrêmement nombreux en Italie – près de 200.000), le revenu annuel est de 20.000 euros. Les avocats sont pourtant, dans leur exercice, encore assez protégés. Par ailleurs, ils occupent tous les terrains d’activité.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/03/17
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Le Gouvernement irlandais vient de publier le « mediation bill 2017 » le 13 février 2017. Il s’agit de promouvoir la médiation comme une alternative aux procédures judiciaires. Différentes mesures sont prévues :

 

Obligation pesant sur les avocats de conseiller à leurs clients une médiation comme alternative à la procédure judiciaire. L’information sur les services de médiation (centre de médiation, médiateur, …) doit être fournie aux clients par l’avocat. L’avocat doit établir une attestation démontrant que cette exigence a été respectée avant d’engager la procédure judiciaire.

 

Avant le début de la médiation, les parties et le médiateur doivent signer un accord de médiation pour définir la méthode, la confidentialité, le calendrier de la médiation et les frais et coûts de la médiation. La signature de cet accord de médiation bloque l’introduction des demandes en justice et permet d’éviter la prescription jusqu’à 30 jours après la fin de la médiation. C’est un des éléments qui avait été visé dans la Directive européenne sur la médiation civile et commerciale. Il ne faudrait pas que la médiation soit utilisée pour « jouer la montre » et se prévaloir ensuite d’une prescription. La médiation bloque donc la prescription.

 

Par ailleurs, on met en place des codes de pratique pour la conduite de la médiation par des médiateurs qualifiés et un organisme statutaire dénommé « le conseil de médiation de l’Irlande ». Les juridictions sont dotées du pouvoir d’inviter les parties à envisager une médiation. Elles peuvent suspendre la procédure pour faciliter ce processus de médiation.

 

Malheureusement, il est également prévu des sanctions. Une partie peut se voir imposer de supporter le coût de la procédure si elle refuse ou néglige de considérer la médiation.

 

Nous ne sommes pas dans le cadre de la médiation obligatoire. Cela est une excellente chose. La médiation reste un processus volontaire. L’information pesant sur les avocats me semble une excellente chose. Cela existe déjà dans d’autres pays (Italie notamment).

 

Michel BENICHOU