michel.benichou

Par michel.benichou le 24/05/17
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Le Président de la Conférence des bâtonniers vient de donner une interview à la Gazette du Palais (Gazette du Palais 9 mai 2017). Il fait part de son inquiétude quant au fait que les avocats ont de plus en plus de mal à circuler dans les Palais de Justice. On leur ferme les greffes. On leur ferme les couloirs des cabinets de magistrat.

 

Il donne comme exemple BORDEAUX où la situation serait préoccupante et où le Conseil de l’Ordre a adopté une motion pour protester à l’exclusion des avocats des services du palais (28 mars 2017). Les avocats sont considérés comme faisant partie du « public ». On leur ferme donc l’accès à un certain nombre de locaux, de couloirs, de parties du palais de justice.

 

Décidément, les magistrats et les greffiers ne veulent plus être dérangés, même par les avocats.

 

Il est scandaleux d’apprendre à cette occasion que des badges sont distribués avec un filtre aux avocats. Dans certains endroits, seuls les membres du Conseil de l’Ordre auraient un badge qui leur permet d’entrer dans un Palais de Justice (Mayotte). A Créteil, où il y a 600 avocats, seuls 200 badges auraient été distribués !

 

Quelle est la place des avocats dans les palais de justice ? Voilà le véritable débat.

 

Finalement, nous sommes poussés, par la multiplication des modes alternatifs des règlements des conflits, par la volonté de certains magistrats et de certains greffes, par les questions de sécurité dans les palais de justice, vers la sortie.

 

Mais, une justice sans avocat reste-t-elle une justice ?

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/05/17
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Le Gouvernement, avant de partir, a publié une série de décrets concernant la profession d’avocat mais aussi d’autres professions libérales et règlementées :

 

Décret n° 2017-794 du 5 mai 2017 relatif à la constitution, au fonctionnement et au contrôle des sociétés pluri-professionnelles d’exercice des professions libérales juridiques, judiciaires et d’expertise comptable.

 

Décret n° 2017-795 du 5 mai 2017 fixant la majorité requise pour la transformation du Société Civile Professionnelle en une société pluridisciplinaire d’exercice ou pour la participation d’une société professionnelle à la constitution d’une telle société.

 

Décret n° 2017-801 du 5 mai 2017 relatif à l’exercice de la profession d’avocat pour une société pluri-professionnelle d’exercice. Le même décret, à la même date, a été publié concernant l’exercice des professions administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire, de conseil en propriété industrielle, d’avocat aux Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation, d’expert-comptable, d’huissier, de notaire et de commissaire-priseur judiciaire par des sociétés pluri-professionnelles d’exercice.

 

Ajoutons, deux décrets supplémentaires :

 

Décret n° 2017-822 du 5 mai 2017 portant diverses dispositions relatives à l’aide juridique (composition des conseils départementaux de l’accès au droit, modification du barème de l’aide juridictionnelle en prévoyant la rétribution de l’avocat au titre de l’assistance lors d’une demande de libération conditionnelle, l’abrogation de la modulation géographique de l’unité de valeur de référence).

 

Décret n° 2017-824 du 5 mai 2017 tirant les conséquences de la suppression des juridictions de proximité, des juges de proximité.

 

L’activité règlementaire du gouvernement partant est donc intense en ces matières. Il y a une concordance entre l’arrivée de Monsieur MACRON en qualité de Président de la République et la publication des décrets liés à la loi Macron…

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/05/17
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Il existait un doute que la Cour de Cassation vient de lever en matière prud’homale. En effet, la question était de savoir, compte-tenu des dernières évolutions législatives, si les règles de postulation territoriale des avocats devaient s’appliquer en matière prud’homale.

 

La Cour de Cassation, en son avis du 5 mai 2017, affirme qu’en cette matière tout avocat peut représenter les parties devant une Cour d'Appel. Il y avait déjà eu une circulaire de la Chancellerie en février 2017. Toutefois, certains continuaient à avoir des doutes.

 

Un arrêt de la Cour d'Appel de VERSAILLES, selon lequel seuls les avocats inscrits auprès d’un barreau du ressort de la Cour concernée pouvaient représenter les parties, avait semé le trouble. Il est invalidé.

 

La question sera celle du RPVA. En effet, nous n’avons pas tous des clés RPVA permettant d’adresser les conclusions à des cours dans un autre ressort que celui dont dépend notre barreau d’inscription.

 

Il faut donc pouvoir remettre au greffe des chambres sociales les actes de procédure par courrier recommandé.

 

Pour ma part, c’est que ce je fais dans les cours d’appel extérieures à celles de Grenoble. Toutefois, je n’ai jamais d’accusé réception du greffe. Faudra-t-il que j’ajoute, à mes conclusions ou à ma lettre d’envoi, l’avis de la Cour de Cassation du 5 mai 2017 n° 17-70.005 ?

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/05/17
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Décidément, la procédure disciplinaire devant les Conseils régionaux des avocats a fait l’objet de multiples questions prioritaires de constitutionnalité.

 

Le Conseil Constitutionnel est saisi d’une QPC concernant l’article 53, 2ème de la loi du 31 décembre 1971. Une première décision du Conseil Constitutionnel avait été rendue en 2014.

 

Un avocat a de nouveau saisi le Conseil Constitutionnel en se fondant sur la 1ère décision qui avait été rendue et qui indiquait que le champ d’application du principe de la légalité des peines, garantie par l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, ne se limitait pas aux peines prononcées par la juridiction pénale mais était également applicable à toutes les sanctions ayant un caractère punitif. C’est le cas des peines disciplinaires.

 

Or, le demandeur soutenait qu’un simple décret ne pouvait entrainer des peines importantes comme celles d’interdiction d’exercer. De son côté, le Conseil des Barreaux Européens considérait qu’il n’y a pas eu de changement de circonstance et que la décision de 2011 restait valable.

 

La décision sera rendue le 19 mai prochain.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/05/17
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A l’occasion du débat sur l’unicité d’exercice, le C.N.B. se divise. L’aile marchande considère qu’on peut tout faire et qu’il faut abroger le principe de l’unicité d’exercice. Elle considère que l’avocat peut cumuler plusieurs modalités d’exercice et que rien ne peut l’empêcher d’exercer dans plusieurs sociétés. En bref « laisser faire, laisser passer ». L’avocat aura des filiales, sera comme les commerçants ou les marchands de droit, pourra exercer dans plusieurs sociétés concomitamment. Faire de l’argent, vite. Tel est l’unique principe que ces avocats défendent.

 

D’autres, au sein du même C.N.B., ont une position inverse en considérant qu’en l’état des textes actuels, un avocat ne saurait exercer sa profession concomitamment au sein d’une structure d’exercice en qualité d’associé et à titre individuel ou au sein de plusieurs structures d’exercice en qualité d’associé. L’avocat ne peut donc exercer sa profession qu’au sein d’une seule structure d’exercice en qualité d’associé ou seulement à titre individuel (y compris en qualité de collaborateur libéral) ou seulement au sein d’une association ou seulement en qualité de collaborateur associé.

 

C’est la défense d’une certaine morale au sein de la profession d’avocat. Certes, ce n’est pas la loi du marché qui est ainsi défendue mais celle de la dignité.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/05/17
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Un litige était soumis au juge des référés près le Tribunal de Grande Instance de LYON par un avocat français qui est établi au Luxembourg. Celui-ci se plaignait de ne pas disposer d’une clé RPVA. Il avait demandé le boitier à l’Ordre des Avocats de LYON qui l’a refusé en considérant qu’il n’était pas inscrit au Barreau de Lyon.

 

Dans le cadre de l’instance en référé qu’il a engagée, il a sollicité, par question préjudicielle, l’avis de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Naturellement, le Conseil National des Barreaux était partie à cette instance. L’arrêt a été rendu le 18 mai 2017. La question était claire : « le refus de délivrance d’un boitier RPVA à un avocat dument inscrit dans le barreau d’un Etat membre dans lequel il souhaite exercer la profession d’avocat en qualité de libre prestataire de services, est-il contraire à l’article 4 de la Directive 77/249 au motif qu’il constitue une mesure discriminatoire susceptible d’entraver l’exercice de la profession en qualité de libre prestataire de services dans les cas où cet avocat de concert n’est pas imposé par la loi ? ».

 

La Cour, dans un premier temps, rappelle qu’il ne lui appartient pas de se prononcer dans le cadre de l’application de l’article 267 TFUE (procédure de coopération entre les juridictions nationales et la Cour) sur la compatibilité des normes de droit interne avec le droit de l’Union. Il est donc question simplement de savoir si le refus constitue une mesure discriminatoire. La Cour considère que le refus de délivrance du boitier aux avocats non-inscrits auprès d’un barreau français, est de nature à gêner ou à rendre moins attrayant l’exercice de la libre prestation de services. En effet, ces avocats doivent avoir recours soit à la communication par dépôt au greffe ou par voie postale, soit à l’assistance d’un avocat inscrit auprès d’un barreau français qui dispose d’un boitier RPVA. Dès lors, le refus de délivrance constitue une restriction à la libre prestation de services. Mais la Cour considère que, « compte-tenu de la nature particulière des prestations de services de la part de personnes non établies dans l’Etat membre sur le territoire duquel la prestation doit être fournie, ne saurait être considéré comme contraire aux articles 56 et 57 TFUE l’exigence, en ce qui concerne les avocats, que l’intéressé appartienne à un barreau local afin d’accéder au service de dématérialisation des procédures pour autant que cette exigence est objectivement nécessaire afin de protéger l’intérêt général lié, notamment, au bon fonctionnement de la justice ».

 

Pour justifier la restriction, la C.N.B. et le Gouvernement français avaient invoqué le principe de bonne administration de la justice et de la protection du destinataire final des services juridiques. En effet, le fait que chaque avocat dispose d’un certificat électrique qui soit propre à l’avocat et qui permette d’attester sa qualité d’avocat inscrit à un barreau français autorisé à exercer la profession serait une garantie. La Cour relève que ces deux motifs (protection des consommateurs et bonne administration de la justice) sont des objectifs figurant au nombre de ceux qui peuvent être considérés comme des raisons impérieuses d’intérêt général susceptibles de justifier une restriction à la libre prestation des services.

 

Il restait à voir le caractère proportionné de la mesure. Le Gouvernement français a défendu l’idée que, compte-tenu qui n’existe pas d’interopérabilité entre les annuaires des avocats pouvant exister dans les différents pays d’Etats membres, il s’en suivrait que lors d’une connexion au RPVA le système d’identification ne pourrait vérifier la validité du certificat électronique que pour les avocats inscrits à un Barreau français. La Cour de Justice de l’Union Européenne considère qu’il appartient à la juridiction de renvoi d’apprécier s’il est, possible, de faire en sorte que les avocats établis dans un autre Etat membre dispose, le cas échéant moyen certains aménagements, d’un boitier RPVA dans les conditions où la protection du justiciable en tant que consommateur final des services juridiques et la bonne administration de la justice, soit assuré de manière équivalente à celles qui sont assurées lorsqu’il s’agit d’avocats inscrits à un barreau français. Si tel est le cas, la restriction n’est pas justifiée. Par ailleurs, la Cour relève que dans toutes les procédures où la représentation par avocat n’est pas obligatoire, tous les avocats peuvent communiquer leurs actes procédures par dépôt au greffe par voie postale. Or, s’il s’avérait que la vérification de la qualité d’avocat n’est pas exigée de façon systématique et constante en cas de communication par dépôt au greffe ou par voie postale, le refus de délivrance du boitier RPVA ne saurait être regardé comme cohérent par rapport aux motifs invoqués.

 

C’est donc à la juridiction de faire toute la lumière sur ces éléments. La réponse de la Cour de Justice de l’Union Européenne est que « Le refus de délivrance d’un boîtier de raccordement au réseau privé virtuel des avocats, émis par les autorités compétentes à l’encontre d’un avocat dûment inscrit à un barreau d’un autre Etat membre, au seul motif que cet avocat n’est pas inscrit à un barreau du premier Etat membre dans lequel il souhaite exercer sa profession en qualité de libre prestataire de services dans le cas où l’obligation d’agir de concert avec un autre avocat n’est pas imposée par la loi, constitue une restriction de libre prestation de services au sens de l’article 4 de la directive 77/249/CEE du Conseil, du 22 mars 1977, tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, lu à la lumière de l’article 56 et de l’article 57, troisième alinéa, TFUE. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si un tel refus, au regard du contexte dans lequel il est apposé, répond véritablement aux objectifs de protection des consommateurs et de bonne administration de la justice susceptibles de le justifier et si les restrictions qui s’ensuivent n’apparaissent pas disproportionnées par rapport à ces objectifs ».

 

La juridiction lyonnaise aura donc à traiter de cette question. Il est possible, qu’entre temps, les aménagements techniques dont est susceptible d’être agrémenté le RPVA, règlent le problème. Cela serait souhaitable.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/05/17
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Le Conseil d'Etat vient de rendre un arrêt intéressant concernant la dénomination d’un cabinet d’avocats. Etaient attaquées les dispositions de l’article 10.6.3 du règlement intérieur national de la profession d’avocat : « les dénominations s’entendent du nom commercial, de l’enseigne, de la marque, de la dénomination ou raison sociale ou de tout autre terme par lequel un avocat ou une structure d’exercice sont identifiées ou reconnues. Cette dénomination, quelle qu’en soit la forme, est un mode de communication. L’utilisation de dénominations évoquant de façon générique le titre d’avocat ou un titre pouvant prêter à confusion, un domaine du droit, une spécialisation ou une activité relevant de celle de l’avocat, est interdite. ».

 

Une société dénommée « ACACCIA – Avocats Associés pour le Conseil et le Contentieux Immobilier et Administratif » demandait au Conseil d'Etat d’annuler, pour excès de pouvoir, la décision du 14 janvier du C.N.B. portant réforme du RIN et instaurant cet article 10.6.3, et d’annuler pour excès de pouvoir la décision du 4 mai 2016 par laquelle le Conseil National des Barreaux a rejeté la demande de ladite société tendant à la modification de la décision du 14 janvier.

 

Le Conseil d'Etat commence en rappelant les dispositions de la Directive 2006/123/C.E. du 12 décembre 2006 dite Directive Services. La dénomination par laquelle un avocat ou une structure d’exercice est identifiée ou reconnue ne constitue pas une « communication commerciale » au sens de cette directive. La décision du C.N.B. est donc conforme à la législation européenne.

 

En second lieu, la dénomination doit être choisie en considérant le respect des principes essentiels qui régissent la profession d’avocat et les exigences déontologiques. Il s’agit d’empêcher que, par sa dénomination, un cabinet ou une société d’exercice ne cherche pas à s’approprier, directement ou indirectement, un domaine du droit ou un domaine d’activité que se partage la profession et n’entraine une certaine confusion dans l’esprit du public.

 

Dès lors, les éléments édictés par le C.N.B. au titre de sa mission d’harmonisation des usages et des règles de la profession, ne méconnaissent ni la liberté d’exercice de la profession d’avocat, ni les règles essentielles qui la régissent.

 

Enfin, il était rapproché au .C.N.B. de n’avoir pas prévu d’opérer de période transitoire. Or, le Conseil d'Etat indique que le C.N.B. n’a pas méconnu le principe de sécurité juridique en n’instaurant pas cette période transitoire. Aucune sanction ne pourra être prise contre une société sans qu’il soit tenu compte du temps nécessaire pour que celle-ci puisse procéder au changement de sa dénomination.

 

A ma connaissance, d’ailleurs, aucune sanction n’a jamais été prise.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/05/17
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Les chefs de gouvernements se sont mis d’accord sur une décision publiée le 3 mai 2017 concernant les recommandations en vue d’un accord pour la sortie de la Grande-Bretagne de l’Union Européenne. On se souvient que le Parlement Européen avait déjà adopté des recommandations (commentées sur ce blog).

 

Le premier principe posé par les chefs de gouvernements réunis au sein du Conseil Européen concerne l’accord sur les relations futures avec le Royaume-Uni.

 

Le Conseil Européen considère que cet accord ne peut être mis au point et conclu qu’une fois que le Royaume-Uni sera devenu un pays tiers. On traite donc, dans un premier temps, du solde des comptes entre l’Union et le Royaume-Uni, puis, dans une deuxième étape, on examinera le futur.

 

Les questions relevant des modalités transitoires seraient déterminées à un stade ultérieur. Toutefois, quelques principes ont été d’ores et déjà posés :

 

L’accord devra reposer sur un équilibre entre droits et obligations,

La préservation de l’intégralité du marché unique exclut une participation fondée sur une approche secteur par secteur (comme le voudrait le Royaume-Uni)

Un pays non-membre de l’Union ne peut avoir les mêmes droits et bénéficier des mêmes avantages qu’un Etat membre (l’accès au marché unique pour le Royaume-Uni ne se fera pas dans les mêmes conditions qu’auparavant),

La participation au marché unique suppose l’acceptation de l’ensemble des 4 libertés (dont la liberté de circulation des travailleurs que le Royaume-Uni ne veut pas respecter),

Les négociations avec le Royaume-Uni seront menées comme un tout et il n’y aura pas d’accord partiel. C’était un des souhaits du Royaume-Uni qui souhaitait « saucissonner » l’accord.

Il n’y aura pas de négociation séparée entre tel ou tel Etat membre et le Royaume-Uni sur les questions relatives au retrait.

L’accord devra respecter l’autonomie de l’Union concernant son processus décisionnel (le Royaume-Uni n’aura plus son mot à dire que les décisions de l’Union Européenne) et le rôle de la Cour de Justice de l’Union Européenne (point majeur pour le Royaume-Uni qui ne veut plus de la compétence de cette Cour).

 

Concernant les négociations elles-mêmes, leur objectif sera de garantir un retrait « ordonné » (du Royaume-Uni de l’Union).

 

Si on en croit ces recommandations, si la première étape échoue et qu’aucun accord ne peut intervenir sur le retrait du Royaume-Uni (notamment sur le plan budgétaire ou sur celui des libertés), il n’y aura pas de seconde étape et le Royaume-Uni sera donc un pays tiers, sans accord avec l’Union Européenne. Les relations se dérouleront donc dans le cadre des accords de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC). C’est la pire situation pour le Royaume-Uni. Il m’étonnerait que les deux parties prennent ce risque compte-tenu des échanges entre le Royaume-Uni et l’Union Européenne et des enjeux concernant les libertés.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 16/05/17
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La Cour Européenne des Droits de l’Homme vient de rendre un arrêt intéressant (27 avril 2017 n° 73607/13). Il s’agissait d’un avocat allemand. Le parquet avait interrogé sa banque sur toutes les transactions passées par son compte bancaire professionnel au cours de deux dernières années ainsi que les comptes bancaires privés de l’avocat.

 

En effet, le parquet menait une enquête sur un de ses clients soupçonnés d’escroquerie.

 

Le parquet considérait que de l’argent, viré par la fiancée de l’accusé à l’avocat pour régler ses honoraires, provenait d’activités illégales.

 

Naturellement, la banque a exigé le secret. Puis, l’avocat a été désigné par l’accusé aux fins de le défendre. Il a donc eu accès au dossier. Accédant au dossier, il a eu connaissance des renseignements pris auprès de sa banque par le parquet.

 

Il demanda au parquet de lui restituer l’intégralité ces pièces. Le parquet refusa. L’affaire fût portée devant les juridictions puis devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

 

La C.E.DH. considère que la collecte, la conservation et la diffusion des relevés des transactions bancaires professionnelles de l’avocat s’analyse en une atteinte à son droit au respect du secret professionnel et de sa vie privée. Toutefois, la justification de cette ingérence, à savoir la prévention des infractions pénales ainsi que la protection des droits et libertés d’autrui et de la prospérité économique du pays, a été considéré comme légitime. Mais les juges considèrent que les demandes de renseignements formulées par le parquet étaient extrêmement amples. Elles étaient seulement limitées dans le temps et englobées toutes les informations concernant le compte et les transactions bancaires menées par l’avocat. Cela donnait donc un tableau complet de l’activité professionnelle de l’avocat et toutes les informations bancaires concernant ses clients. De surcroit, cette recherche de renseignements n’était pas entourée de garanties professionnelles adéquates. Les conditions d’inspection du compte de l’avocat n’étaient nullement restrictives. Il y avait donc une ingérence dès l’instant où il y avait le simple soupçon. La Cour estime que la garantie que constituent le secret professionnel et le secret de communication entre les avocats et les clients peuvent être suspendue si certains faits permettent de fonder des soupçons de participation à une infraction. En l’espèce, la Cour estime que les soupçons visant l’avocat étaient plutôt vagues et que l’inspection n’avait pas été donnée par une instance judiciaire et qu’aucune garantie procédurale spécifique n’avait été appliquée pour protéger le secret professionnel.

 

L’avocat n’avait pas été informé. Il ne pouvait donc pas utiliser la possibilité de contrôle judiciaire des mesures d’instructions.

 

Dès lors, la Cour considère que ces recherches sur le compte professionnel de l’avocat n’étaient pas proportionnées ni nécessaires dans une société démocratique. Elle conclut donc à la violation de l’article 8 de la Convention.

 

Le secret professionnel n’est pas absolu. Toutefois, il ne peut être violé qu’au vu d’indices clairs, concordants et précis concernant la participation d’un avocat à une infraction. Cela ne peut être le fait de simples soupçons.

 

C’est une jurisprudence bien acquise de la Cour. Il est bon qu’elle le rappelle régulièrement.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 16/05/17
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Les avocats et notaires de l’Etat canadien s’étaient mis en grève pour une augmentation de salaire et une plus grande indépendance. Une loi avait mis fin à la grève générale illimitée qui perdurait depuis le 24 octobre 2016 en les obligeant à reprendre le travail le 28 février 2017.

 

Toutefois, cette loi prévoyait une période de négociation pour une durée maximale de 45 jours pouvant être prolongée une seule fois.

 

Les négociations ont duré jusqu’à fin avril 2017.

 

Les avocats et notaires ont constaté un échec des négociations. L’étape suivante est celle d’une médiation obligatoire pendant 30 à 45 jours.

 

Parallèlement, les avocats et notaires contestent la loi spéciale devant les tribunaux.

 

Michel BENICHOU