michel.benichou

Par michel.benichou le 27/07/17
Dernier commentaire ajouté il y a 2 années 11 mois

Le Conseil d'Etat vient de rendre une décision le 12 juillet 2017 (n° 397403) suite à un recours du Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce. Le Conseil a statué en considérant que les greffiers n’étaient pas propriétaires des données reçues de leurs clients et traitées dans le cadre de mission confiée par l’Etat de gestion du Registre du Commerce et des Sociétés.

 

Cette décision a été rendue suite au recours du Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce à l’encontre du Décret du 30 décembre 2015 (2015-1905) relatif aux modalités de transmission et de mise à disposition des informations constitutives du registre national du commerce et des sociétés. Ce décret a été pris en application de la Loi MACRON du 6 aout 2015 (« croissance, activité, égalité des chances économiques »). Elle s’inscrit surtout dans une réflexion globale de l’open data tel que visé par la Loi sur la République Numérique.

 

Les greffiers doivent transmettre sans délai et sans frais les inscriptions et mentions au Registre du Commerce et des Sociétés à l’INPI. L’INPI, en vertu des nouvelles règles, doit mettre toutes ses données en open data. Or, on sait que les greffiers de tribunaux de commerce ont créé un G.I.E. Infogreffe. Ils vendent l’information qui est transmise par les clients à infogreffe. Cela constitue des sommes absolument considérables.

 

Les greffiers avaient fait un intense lobbying contre cette loi. Ils tentaient de s’abriter derrière le droit européen (Directive 96/9/C.E. du 11 mars 1996 sur la protection des producteurs de base de données).

 

Le Conseil d'Etat est clair. Il considère que le bénéfice de la production par le droit reconnu aux producteurs de base de données est réservé aux bases de données qui répondent aux critères selon lesquels l’obtention, la vérification ou la présentation de leur contenu atteste d’un investissement substantiel. Or, le Conseil d’Etat considère que ce n’est pas le cas pour les greffiers. Il s’agit de la mission qui leur a été confiée par l’Etat. Ils n’ont pris aucune initiative et aucun risque pour rassembler ces données. Le greffier agit pour le compte de l’Etat dans l’exercice de sa mission légale de tenue du R.C.S en qualité d’officier public et ministériel percevant des droits à ce titre.

 

Il ne peut revendiquer la propriété de ces données.

 

C’est un coup sérieux porté au trafic des données, à Infogreffe et aux sommes importantes générées par ce G.I.E.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/07/17
Dernier commentaire ajouté il y a 2 années 11 mois

La Cour Européenne des Droits de l’Homme vient de rendre deux arrêts (11 juillet 2017) concernant le port du niqab et le droit au respect de la vie privée et familiale et à la liberté de pensée, de conscience et de religion.

 

La Cour a statué par deux arrêts (BELCACEMI et OUSSAR c/ Belgique, requête n° 37798/13 et DAKIR c/ Belgique, requête n° 4619/12).

 

Dans ces affaires, les requérantes, de confession musulmane, avaient pris la décision de porter le niqab. Le voile couvrait l’intégralité du visage à l’exception des yeux.

 

Elles ont été verbalisées sur la base de règlements de police communaux en Belgique suite à la promulgation d’une loi interdisant le port de tout vêtement dissimulant le visage. Elles ont donc formé un recours devant le juge national. C’est exactement la même hypothèse dans les deux affaires.

 

Elles ont saisi la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour invoquer le respect de la vie privée et familiale, et la liberté de pensée de conscience et de religion.

 

La Cour a examiné si les interdictions, adoptées par la commune, étaient conformes aux articles 8 et 9 de la Convention. La Cour a constaté que l’interdiction poursuivait trois objectifs : la sécurité publique, l’égalité entre les femmes et les hommes et une certaine conception du vivre ensemble dans la société. Dès lors, elle a estimé que l’interdiction était justifiée dans son principe. Puis, elle a étudié la question de savoir si l’interdiction était nécessaire dans une société démocratique. Dans le cadre du caractère subsidiaire de la Convention, la Cour affirme avoir « conscience du risque de contribuer à la consolidation des stéréotypes et à la limitation du champ du pluralisme ». Selon elle, il s’agit pour les autorités nationales « de protéger une modalité d’interaction entre les individus, essentielle au fonctionnement de la société démocratique, et cette décision constitue un choix de société ». Dès lors, la Cour considère qu’elle se doit de faire preuve de réserves dans l’exercice de son contrôle et juge la restriction en cause nécessaire dans une société démocratique. Dès lors, elle conclut à la non-violation des articles 8 et 9 de la Convention.

 

Cela semble clore le litige concernant les arrêtés municipaux qui interdisent le port du voile intégral. On se souvent qu’en France des arrêtés avaient été pris qui, dans les mêmes conditions avaient été contestés. La loi française poursuivait le même objectif. Il y avait eu des recours devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme (SAS c/ France, requête n° 43835/11).

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/07/17
Dernier commentaire ajouté il y a 2 années 11 mois

La Cour de Justice de l’Union Européenne a été saisie par un commandant de bord de la compagnie LUFTHANSA de l’interprétation du règlement 1578/2011/U.E.. Ce pilote était resté pendant plus de 25 ans en cette compagnie. Il a vu son contrat expiré lorsqu’il a atteint 65 ans. LUFTHANSA a fait valoir que le règlement interdisait au titulaire d’une licence de pilote qui avait atteint l’âge de 65 ans, d’agir en tant que pilote d’un avion exploité pour le transport aérien commercial.

 

Naturellement, le requérant a plaidé la discrimination. La juridiction allemande a interrogé la C.J.U.E. sur la validité du règlement 1578/2011/U.E. par rapport aux articles 15 et 21 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne qui considère que la limite d’âge est une discrimination.

 

En son arrêt (FRIES C-190/16), la Cour commence par relever que la limitation répond à un objectif d’intérêt général à savoir l’établissement et le maintien d’un niveau uniforme élevé de la sécurité de l’aviation civile en Europe. Elle dit que la mesure est proportionnée en ce qu’elle n’exclut pas les titulaires d’une licence de pilote de toutes activités dans le domaine du transport aérien mais leur interdit seulement d’agir en tant que pilote dans le cadre du transport aérien commercial. Dès lors, elle estime que le règlement est conforme aux articles 15 et 21 de la Charte.

 

Elle ajoute que le règlement n’interdit pas à un titulaire d’intervenir en tant que pilote dans des vols à vide, dans des vols de convoyage sans transport de passager ou d’exercer en qualité d’instructeur ou examinateur à bord d’un aéronef sans faire partie de l’équipage de conduite de vol.

 

En bref, la Cour de Justice semble dire à la compagnie LUFTHANSA qu’elle aurait pu proposer un reclassement à son pilote qui ne souhaitait pas partir à la retraite.

 

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 12/07/17
Dernier commentaire ajouté il y a 2 années 11 mois

Le Conseil National des Barreaux réfléchit à cette pluralité d’exercice. Finalement, nous n’aurons plus de cabinet mais des « établissements professionnels ». Cela change tout !

 

L’avocat pourra exercer dans plusieurs « établissements professionnels » soit dans le ressort du même barreau, soit dans plusieurs barreaux différents.

 

Cela s’applique surtout aux avocats exerçant en structure. En effet, l’avocat qui exerce à titre individuel et qui souhaite exercer parallèlement, toujours sous la même forme, dans un autre barreau, devra ouvrir un bureau secondaire.

Finalement, le C.N.B. considère qu’on ne peut être inscrit que dans un seul Ordre bien que l’on puisse ouvrir des établissements professionnels dans un ou plusieurs barreaux. Les conséquences sont multiples. Naturellement, la première concerne les droits d’inscription et cotisations.  Concernant les droits d’inscription, ils ne pourront être supérieurs au droit d’inscription d’un avocat du ressort. Concernant les cotisations, l’établissement professionnel supportera une cotisation ordinale forfaitaire qui ne pourra être supérieure à celle demandée aux avocats inscrits dans le barreau d’accueil et qui correspondrait aux services effectifs du barreau d’accueil.

Le Conseil National des Barreaux ouvre la voie à un contentieux sur la notion de « services effectifs ». Enfin, concernant le vote, les avocats ne pourront voter que dans leur barreau d’inscription et ne pourront être candidats que dans ce même barreau.

 

La discipline sera naturellement celle qu’exercera le Bâtonnier du barreau d’inscription de l’avocat. Il en est de même concernant l’ouverture d’une éventuelle procédure collective.

Concernant le compte CARPA, l’avocat aura un compte dans son barreau d’inscription.

 

Enfin l’évolution la plus claire concernera le RPVA. Actuellement, l’avocat ne peut pas disposer de deux clés pour deux structures différentes. Le RPVA doit donc évoluer.

 

La dernière question concerne les autorisations et les contrôles. Il peut y avoir un contrôle à priori ou un contrôle à postériori. Le Conseil National des Barreaux est plutôt favorable à une déclaration de l’avocat, un enregistrement et un délai contraint de réponse pour l’Ordre de un mois. Le silence entrainerait autorisation.

 

La pluralité d’exercice va changer la nature de la profession. Je me demande si cette modification sera profitable à la profession et à son éthique.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 10/07/17
Dernier commentaire ajouté il y a 2 années 12 mois

Le 21 juin 2017, la Commission Européenne a diffusé une proposition de directive du Conseil modifiant la Directive 2011/16/U.E. en ce qui concernant l’échange automatique et obligatoire d’information dans le domaine fiscal.

 

Il s’agit de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale. Il est fait référence aux « Panama Papers », aux dispositifs de planifications fiscales à caractère « potentiellement agressifs », à la nécessaire protection, par les Etats membres, de leur base d’imposition nationale du fait de structures de planifications fiscales sophistiquées…

 

Le Conseil et la Commission Européennes proposent donc que, pour les opérations transfrontalières ayant une incidence fiscale, les « intermédiaires » transmettent aux autorités fiscales compétentes des informations sur le dispositif devant faire l’objet d’une déclaration et dans un délai de 5 jours ouvrables. Il est expressément prévu que chaque Etat membre prendra les mesures nécessaires pour donner aux intermédiaires le droit d’être dispensé de la fourniture des informations sur un dispositif transfrontalier lorsqu’il bénéficie du secret professionnel en vertu de la législation nationale de cet Etat membre. Dès lors, l’obligation de transmettre les informations sur le dispositif de fraude ou d’évasion fiscale relèverait de la responsabilité du contribuable et les intermédiaires doivent informer les contribuables de cette responsabilité en raison de l’application du secret professionnel. Les intermédiaires ne pourront avoir droit à une dispense que dans la mesure où ils agissent dans les limites de la législation nationale pertinente qui définit leur profession.

 

Dès lors, le lobbying doit maintenant s’exercer auprès du Gouvernement français aux fins que, dès l’application de cette future directive, il applique ce dispositif de dispense aux avocats et ce dans la mesure où ceux-ci resteront dans les limites de la législation nationale définissant leur profession. Les avocats auront l’obligation de prévenir les clients qu’ils auront à faire une telle déclaration en vertu de la directive qui sera publiée.

 

A l’origine, aucune dispense n’était prévue. C’est le lobbying intense du C.C.B.E., notamment, qui l’a permis.

 

 

Michel BENICHOU

 

P.J. : Projet de Directive

Par michel.benichou le 07/07/17
Dernier commentaire ajouté il y a 2 années 12 mois

Le Gouvernement de M. Edouard PHILIPPE a pris, le 14 juin 2017, un décret relatif aux collaborateurs du Président de la République et des membres du Gouvernement. On interdit les membres de la famille dans les cabinets présidentiels et ministériels. Dans cette période de doute et de soupçons, l’opinion publique applaudit. Néanmoins, un professeur, Madame ZOLLER, s’interroge sur la constitutionnalité de ce décret. En effet, l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen prévoit que tous les citoyens sont également admissibles aux emplois publics « sans autres distinctions que celle de leurs vertus et de leurs talents ». Or, un lien de parenté ne diminue pas forcément les vertus ou les talents. Si la jurisprudence admet que le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que la loi déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général les seuls critères de distinction qui peuvent être retenus sont ceux expressément prévus par un texte légal et aucune distinction entre les candidats n’est possible à moins qu’elle ne soit fondée sur leurs capacités, leurs vertus ou leurs talents respectifs. Certes, le législateur pourrait compléter la loi en ajoutant les liens familiaux comme obstacle à l’obtention de certains emplois publics. Mais nous sommes en présence d’un décret. La loi sur la moralisation publique annoncée par le Président de la République, le Gouvernement et le Ministre de la Justice n’a pas encore été votée. On ignore même s’il y aura des dispositions en ce sens.

Dès lors, certains s’interrogent sur la constitutionnalité de ce décret.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/07/17
Dernier commentaire ajouté il y a 2 années 12 mois

Sur une requête introduite par une avocate à BAYONNE, ancien bâtonnier de ce barreau, Maître MENDIBOURE, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a eu à se prononcer sur les fichiers d’empreintes génétiques. Un agriculteur manifestant s’était vu arrêté à la suite d’une bousculade entre les manifestants et la gendarmerie. Il a été placé en garde-à-vue puis cité devant le Tribunal Correctionnel de BAYONNE selon la procédure de comparution immédiate pour avoir volontairement commis des violences n’ayant entrainé aucune ITT sur une personne dépositaire de l’autorité publique avec usage ou menace d’une arme. En l’espèce, c’était un parapluie…

 

Selon un premier jugement du Tribunal Correctionnel, il est condamné à deux mois d’emprisonnement avec sursis. Il n’y a pas d’appel. Quelques mois après, suite à une demande du Parquet, il est convoqué par les services de police pour que soit effectué un prélèvement biologique sur sa personne. Il refuse. Il est convoqué devant le Tribunal Correctionnel. On le condamne à une peine d’amende. La Cour d'Appel de PAU confirme le jugement. Elle indique que le requérant n’était pas soupçonné mais condamné pour une infraction ce qui excluait qu’il puisse invoquer l’arrêt S. & Marper c/ Royaume-Uni (n° 30562/04 et 30566/04, C.E.D.H. 2008) pour faire valoir une atteinte disproportionnée à sa vie privée. La Cour se fonde également sur les dispositions d’une décision du Conseil Constitutionnel du 16 septembre 2010. Le requérant forma un pourvoi en cassation qui a été rejeté.

 

La Cour Européenne rappelle, dans un premier temps, toutes les dispositions concernant le fichier national automatisé des empreintes génétiques. Elle reprend la décision du Conseil Constitutionnel n° 2010-25 RPC et la jurisprudence pertinente de la Cour de Cassation. Puis après avoir rappelé les arguments du requérant et du Gouvernement, procède à une appréciation claire. La Cour recherche le juste équilibre. En particulier, elle estime que la protection des données à caractère personnel joue un rôle fondamental dans l’exercice du droit au respect de la vie privée consacré par l’article 8 de la Convention. La législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne seraient pas conformes aux garanties prévues par cet article. Il doit donc y avoir une protection efficace contre les usages impropres et abusifs. Sur ce point, la Cour estime que l’inscription sur le fichier n’emporte, en elle-même, aucune autre obligation à la charge de l’intéressé et obéit à des modalités de consultation suffisamment encadrées. Mais, la C.E.D.H. relève que le Conseil Constitutionnel, dans sa décision du 10 septembre 2006, avait estimé que les dispositions relatives au fichier incriminé étaient conformes à la Constitution sous réserve, entre autres, « de proportionner la durée de conservation de ces données personnelles, compte-tenu de l’objet du fichier, à la nature ou à la gravité des infractions concernées » (paragraphe 15).  Or, la réserve n’a pas reçu de suite appropriée. Aucune différentiation n’est prévue en fonction de la nature et de la gravité de l’infraction commise et ce « nonobstant l’importante disparité des décisions susceptibles de se présenter dans le champ de l’application de l’article 706-55 du CPP » (article créant le fichier…). On y traite en effet des infractions sexuelles, du terrorisme, des crimes de l’humanité, de la traite des êtres humains, …

 

Par ailleurs, la Cour relève que la procédure d’effacement n’existe que pour les personnes soupçonnées et non pour celles qui ont été condamnées. Or, les personnes condamnées devraient également se voir offrir une possibilité concrète de présenter une requête en effacement des données mémorisées pour que la durée de la conservation soit proportionnelle à la nature des infractions. Dès lors, la Cour estime que « le régime actuel de conservation des profils ADN dans le FNAEG auquel le requérant s’est opposé en refusant le prélèvement n’offre pas en raison tant de sa durée que dans l’absence de possibilité d’effacement une protection suffisante à l’intéressé. Elle ne traduit donc pas un juste équilibre entre les intérêts publics et privés concurrents en jeu. » La France a donc outrepassé sa marge d’appréciation. La condamnation pénale du requérant s’analyse donc en une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et ne peut passer pour nécessaire dans une société démocratique. Il y a violation de l’article 8 de la Convention.

 

L’Etat français a été condamné à deux fois 3.000 euros.

 

La France si elle veut conserver son fichier, devra nécessairement se conformer aux demandes de la Cour Européenne soit :

 

moduler la durée de la conservation en fonction du délit ou du crime,

prévoir, dans toutes hypothèses, une procédure d’effacement.

 

Cela démontre, une nouvelle fois, que la vigilance d’une avocate peut permettre des avancées sur le plan de la protection des libertés et de la vie privée des citoyens.

 

Il faut indiquer que, dans le même temps, une décision de la C.E.D.H. du 22 juin 2017 a débouté des requérants français d’une demande similaire concernant le refus de se soumettre à un prélèvement biologique et leur condamnation car ceux-ci avaient introduit leur requête devant la Cour Européenne sans avoir préalablement épuisé les voies de recours internes. Ils arguaient qu’il existait des doutes quant aux perspectives de succès d’un recours devant la Cour de Cassation. La Cour Européenne leur répond que cela ne peut suffire car, le fait d’indiquer que le recours serait « voué à l’échec » ne constitue pas une raison propre à justifier la non-utilisation du recours en question.

 

Deux méthodes, deux connaissances différentes de la procédure devant la Cour Européenne, deux résultats exactement opposés.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/07/17
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 11 mois

Une nouvelle fois, a été soulevée une question prioritaire de constitutionnalité concernant le principe de légalité des peines applicables aux avocats par les conseils régionaux de discipline.

 

Les règles relatives à la déontologie et à la discipline des avocats trouvent leur source dans la loi du 31 décembre 1971 qui a été plusieurs fois modifiée et notamment par celle du 25 janvier 2011 qui renvoie à des décrets en Conseil d’Etat le soin de fixer « les règles de déontologie ainsi que la procédure et les sanctions disciplinaires ».

 

Une première fois, cette affaire est venue devant le Conseil Constitutionnel qui a rendu une décision le 29 septembre 2011 déclarant conforme à la Constitution ces dispositions.

 

Mais le requérant, avocat au barreau de ROUEN, en considérant une autre décision du Conseil Constitutionnel, postérieur à la première (28 mars 2014) estimait qu’il s’agissait d’une extension du champ d’application du principe de légalité des peines à la matière disciplinaire qui interdirait au pouvoir règlementaire de fixer les sanctions disciplinaires applicables aux avocats. En effet, le Conseil Constitutionnel, dans la décision de 2014, indiquait que : « le principe de légalité des peines impose au législateur de fixer les sanctions disciplinaires en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire ». Par une décision du 19 mai 2017, n° 2017-630 QPC, le Conseil Constitutionnel a estimé que la décision de 2014 ne procédait ni à une modification de la répartition des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir règlementaire, ni à une modification de la portée du principe de légalité des peines lorsqu’il s’applique à une sanction disciplinaire ayant le caractère d’une punition. Dès lors qu’il n’y avait pas de changement de circonstances, la QPC était irrecevable.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/07/17
Dernier commentaire ajouté il y a 3 années 1 jour

Un avocat stagiaire a saisi la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour avoir été radié, en son pays, la Lituanie, de la liste des avocats stagiaires sur décision de la Cour d’ Honneur des Avocats. En effet, il n’avait pas communiqué les informations concernant une condamnation antérieure.

 

Un avocat, toujours lituanien, avait vu sa demande de réadmission au barreau rejetée en considérant sa moralité car il avait été antérieurement condamné pour faux et escroquerie.

 

Ces deux personnes ont porté le débat devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme en considérant que ces décisions avaient porté atteinte à leur droit au respect de leur vie privée et familiale (article 8 de la Convention). La Cour reconnait ce fait. Toutefois, elle précise le rôle particulier des avocats qui leur impose des devoirs et restrictions et notamment en matière de conduite professionnelle qui doit être discrète, honnête et digne. La Cour s’appuie sur la recommandation (REC 2000 21 du comité des ministres sur la liberté d’exercice de la profession d’avocat) qui souligne que ladite profession doit être exercée de manière à renforcer l’Etat de Droit et que les principes qui lui sont applicables impliquent la dignité, l’honneur, l’intégrité ainsi que le respect des confrères et de la bonne administration de la justice.

 

La Cour Européenne, concernant l’avocat stagiaire, estime que les relations entre les barreaux et leurs avocats doivent être basées sur le respect mutuel et l’assistance de bonne foi. Les fonctions d’auto régulation des barreaux ne pourraient être effectives si ces derniers n’avaient pas accès à l’ensemble des informations de la personne sollicitant son inscription (JANKAUSKAS c/ LITUANIE, requête n° 50446/09).

 

Concernant l’avocat dont la réadmission avait été rejetée, la Cour observe qu’elle avait fait le serment de respecter la loi et les devoirs inhérents à la profession et que ces devoirs ont été violés par la suite (LEKAVICIENE c/ LITUANIE, requête n° 48427/09).

 

Dans les deux cas, la Cour estime que les atteintes à la vie privée étaient proportionnées dans une société démocratique en vue d’assurer un fonctionnement adéquat du système judiciaire et conclut à la non-violation de l’article 8 de la Convention.

 

Ces arrêts sont importants pour le barreau. Ils rappellent l’autorégulation et les conditions de son exercice, ainsi que les obligations des avocats et notamment celle d’informer totalement l’Ordre pour assurer le lien de confiance.

 

On peut mettre cette décision en relation avec les demandes d’inscription au barreau qui sont faites par des juristes d’entreprise, juristes salariés, … sur le fondement de l’article 98 du Décret du 27 novembre 1991. Ceux-ci doivent fournir toutes les informations au barreau auprès duquel ils postulent et notamment s’ils ont, précédemment, déposé un dossier auprès d’un autre barreau et s’ils ont été refusés. Les raisons doivent aussi être indiquées. C’est le fondement de la confiance.

 

 

Michel BENICHOU