michel.benichou

Par michel.benichou le 29/09/17
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La publicité envahit tout. Les experts-comptables avaient libéralisé leur pratique publicitaire à la suite de l’arrêt FIDUCIAL rendu par la CJUE. Les avocats en ont fait de même. Seule la sollicitation personnelle est aujourd’hui interdite. D’autres professions continuent d’interdire toute publicité (notaires, …). La question s’est posée concernant les médecins.

 

Un dentiste belge était poursuivi pénalement pour avoir fait de la publicité au moyen d’un panneau installé à l’entrée de son cabinet, un site internet et des annonces insérées dans des journaux locaux. Devant la juridiction belge, il a invoqué le droit de l’Union. La Cour de Justice a rendu un arrêt le 4 mai 2017 (C-339/15). Elle considère que l’interdiction de toute publicité n’est pas une mesure interdite par la Directive 2005/29/C.E. du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

 

En revanche, elle juge que cette interdiction, en ce qu’elle vise le site internet de ce médecin, viole la Directive 2000/31/C.E. du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société d’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur. La Cour estime que la publicité faite par un dentiste au moyen d’un site internet relève du champ d’application de cette directive et de l’article 8 qui a pour objet de permettre aux membres d’une profession règlementée d’utiliser des services de la société de l’information pour promouvoir ses activités. Les règles déontologiques d’une profession ne justifient pas une interdiction générale et absolue telle que celle applicable en Belgique.

 

La Cour admet néanmoins la possibilité d’encadrer le contenu et la forme de cette publicité.

 

Par ailleurs, concernant les autres formes de publicité, la Cour, rappelant qu’une partie de la clientèle du dentiste concerné venait d’autres Etats membres, a estimé que cela était suffisant pour justifier l’application de cette liberté et donc considéré qu’une interdiction générale, dès lors qu’elle restreint la possibilité des professionnels concernés de se faire connaitre auprès de leur clientèle potentielle et de promouvoir leurs services, constitue une restriction à cette liberté.

 

La Cour a écarté l’objectif de protection de la santé. Elle a admis l’idée de protection de la dignité de la profession de dentiste.

 

Ainsi, ce que la Cour de Justice refuse c’est une interdiction générale et absolue de la publicité. C’est exactement la même solution que pour les experts-comptables (affaire FIDUCIAL déjà mentionnée).

La Cour a donc estimé que les objectifs poursuivis (éthique professionnelle, …) pourraient être atteints au moyen de mesures moins restrictives et en encadrant notamment les formes et les modalités des outils de communication.

 

La règlementation belge des dentistes en matière de publicité ne réussit pas le test de proportionnalité.

 

On peut penser que cet arrêt aura une répercussion dans le cadre des services médicaux en France.

 

L’interdiction générale existe également et ne parait donc pas conforme aux dispositions de l’Union.   

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/09/17
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On connaissait déjà le fameux adage « pas de bras, pas de chocolat » ! Un magistrat vient d’inventer un adage complémentaire : « pas de convention, pas d’honoraires ».

 

Cette décision a été rendue par le Premier Président de la Cour d'Appel de PAPEETE (ordonnance du 2 aout 2017). Les faits sont simples. Une avocate a effectué des prestations pour le compte de deux personnes et a sollicité et obtenu des honoraires. Ceux-ci ont été versés. Elle a consacré un certain temps à cette affaire et en a justifié (entretiens, trois audiences, examen des pièces du dossier, étude et recherches, rédaction de conclusions, …).

 

Les clients ont réglé les honoraires et les ont contestés. Le Bâtonnier a taxé les honoraires de l’avocate.

 

Le Premier président de la Cour d'Appel de PAPEETE a examiné le litige. Il a rappelé le contenu de l’article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée par la loi n° 2015-990 du 6 aout 2015. Il a constaté que le premier acompte a été versé le 8 mars 2016 soit postérieurement à l’entrée en vigueur de ladite loi. Il a rappelé que seuls les cas d’urgence ou de force majeure permettaient de déroger à l’existence de la conclusion par écrit d’une convention d’honoraires. En conséquence, à défaut de convention d’honoraires écrite, l’avocate ne pouvait « prétendre au paiement d’honoraires qu’aucun accord entre l’avocat et ses clients n’a fixés ». Il a donc infirmé la décision de Bâtonnier, fait droit à la contestation des clients et DIT QU’IL N’EST DU AUCUN HONORAIRE A L’AVOCAT. Il a donc ordonné le remboursement des sommes encaissées.

 

Ajoutons, pour faire bonne mesure, que l’avocate a été condamnée à une somme importante au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

 

Les clients ont donc bénéficié du travail de recherches, d’entretiens, de rédaction de conclusions, de  plaidoirie de l’avocate. Ils ont versé des honoraires en toute connaissance de cause. Et ils les ont récupérés grâce à la décision susdite. « Cerise sur le gâteau », ils ont même obtenu des dommages-intérêts pour frais irrépétibles.

 

Il n’y avait aucune sanction prévue, dans la loi, pour l’absence de convention d’honoraires. Avant le mois d’aout 2015, on considérait qu’en l’absence de convention, les honoraires de l’avocat étaient fixés en examinant les critères de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971.

 

Désormais, la sanction, comme en matière d’honoraires de résultat, est l’absence totale d’honoraires sauf si la Cour de Cassation – si elle est saisie – infirme cette décision.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/09/17
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Décidemment, le Conseil d’Etat transforme la fonction du juge administratif. Il ne s’agit plus de contrôler la légalité des permis de construire mais, en toute hypothèse, de tenter de sauver des permis. Par trois décisions rendues par les 6ème et 1ère chambres réunies le 28 avril 2017, des 10ème et 9ème chambres réunies le 19 juin 2017 et les  10ème et 9ème chambres réunies le 19 juin 2017, cette théorie s’impose. Cela renforce encore les dispositions de l’article L600-5-1 du Code de l’Urbanisme qui prévoit que : « le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu’un vice entrainant l’illégalité de cet acte est susceptible d’être régularisé par un permis modificatif peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, sursoir à statuer jusqu’à l’expiration du délai qu’il fixe pour cette régularisation. Si un tel permis modificatif est notifié dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations ».

 

Dans la première affaire, la juridiction administrative de première instance avait écarté le permis de construire modificatif qui avait été versé aux débats après l’audience publique. Il s’agissait d’une note en délibéré. Qu’à cela ne tienne, le Conseil d’Etat valide le processus et estime que les juges du fond doivent rouvrir l’instruction du dossier pour trouver toute solution pour ne pas annuler le permis.

 

Dans la seconde espèce, on se passe même de l’initiative du titulaire du permis de construire initial pour la délivrance de ce permis de construire modificatif, et le Conseil d’Etat valide.

 

Enfin, dans la troisième espèce, on interdit à un requérant de contester par un nouveau recours la légalité du permis de construire modificatif délivré en application de l’article L600-5-1 du Code de l’Urbanisme. Le débat judiciaire doit être lié. Cette contestation doit être formée dans le cadre de l’instance ayant donné lieu à l’application de cet article.

 

Il serait intéressant que cette dernière décision soit soumise à la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Il s’agit, visiblement, d’une nouvelle restriction à l’accès à la justice. On s’interroge sur la fonction du Conseil d’Etat.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/09/17
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Le Professeur Dominique ROUSSEAU, constitutionnaliste émérite, est un provocateur habituel. Dans une tribune parue à la Gazette du Palais du 12 septembre 2017, il ne propose pas moins que :

 

Supprimer le Ministère de la Justice,

Supprimer le Conseil d’Etat,

Refonder le Conseil Constitutionnel.

 

Pour le Ministère de la Justice, sa thèse est simple. La justice ne doit pas relever de la sphère étatique. Elle est un pouvoir de la société et, dès lors, elle doit être à l’abri des passions. On supprimerait donc le Ministère de la justice pour créer un « Ministère de la Loi » qui serait chargé du contrôle de la qualité rédactionnelle et juridique des projets soumis à la discussion parlementaire et notamment de leur compatibilité avec la Constitution, la législation européenne et les traités internationaux. On créerait donc un Conseil Supérieur de la Justice, autorité constitutionnelle indépendante.

 

Le Conseil d’Etat ne serait que la conséquence de la « conception française de la séparation des pouvoirs ». Le dualisme juridictionnel ne serait qu’un produit de circonstances historique et politique, qui ont disparu aujourd’hui et qui enlèvent donc à la juridiction administrative sa justification. Le contentieux administratif serait donc transféré à l’ordre judiciaire. On créerait au sein de la Cour de Cassation une chambre administrative. Il est certain que cela simplifierait les procédures et éliminerait les difficultés que l’on rencontre habituellement quant au choix, dans certains contentieux, des juridictions administratives ou civiles. Cela conduirait également à la fin de ces distorsions de jurisprudence et notamment quant aux indemnités décidées entre les juridictions judiciaires et celles administratives (contentieux hospitalier, contentieux médical, indemnisation du préjudice corporel, ….).

 

Enfin, le Conseil Constitutionnel deviendrait une Cour répondant dans son organisation aux exigences d’impartialité et de neutralité, d’objectivité nécessaire à toute juridiction. Les membres seraient désignés selon leurs compétences juridiques et la validation parlementaire, et son accès serait ouvert à tout justiciable, son champ de compétences étant étendu aux décisions de justice.

 

C’est une « refondation radicale de la justice ». Ces propos ouvrent un chantier de réflexions intéressant.

 

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/09/17
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La Cour Européenne des Droits de l’Homme vient, une nouvelle fois, de s’exprimer concernant la liberté d’expression. Un conseiller municipal, faisant partie de la majorité municipale, a soulevé diverses irrégularités concernant des procédures d’attribution de marché relatifs à des travaux dans la commune. Il écrivit au Préfet, à la Chambre régionale des comptes puis, dans une séance du conseil municipal, a accusé le maire et la première adjointe d’escroquerie et a demandé leur démission.

 

Le quotidien régional a repris ses propos. Le Procureur de la République a été saisi. L’élu municipal continue en diffusant un tract reprenant les accusations d’escroquerie.

 

Il a été poursuivi devant la juridiction pénale avec le directeur de la publication du quotidien régional. Ce dernier est relaxé. L’élu est condamné à une amende et des dommages-intérêts.

 

Il fait appel et la Cour lui refuse le bénéfice de la bonne foi. Il porte l’affaire devant la Cour de Cassation qui déclare le pourvoi non-admis puis devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur le fondement de l’article 10 de la Convention qui commence ainsi « toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorité publique et sans considération de frontière … ».

 

La requête a été déclarée recevable et la Cour a examiné la thèse du requérant et du Gouvernement français. Elle a rappelé que la liberté d’expression était nécessaire dans une société démocratique. Notant que le requérant était un élu, elle a considéré qu’il avait un rôle de « vigie » et d’alerte de la population notamment dans le domaine spécifique des marchés publics dont il était en charge. Or, « précieuse pour chacun, la liberté d’expression l’est tout particulièrement pour un élu du Peuple ; il représente ses électeurs, signale leurs préoccupations et défend leurs intérêts. Partant, des ingérences dans la liberté d’expression d’un élu du Peuple, tel le requérant, commande à la Cour de se livrer à un contrôle des plus stricts » (voir arrêt Jérusalem c/ Autriche, n° 26958/95, C.E.D.H 2001). La cour estime que les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un responsable politique visé en cette qualité que d’un simple particulier.

 

De plus, la Cour considère que les propos, tenus au conseil municipal puis dans un tract visaient à mettre en lumière et à informer des électeurs d’irrégularités et donc relevaient du cadre d’un débat d’intérêt général pour la collectivité sur lequel le requérant avait le droit de communiquer des informations au public. Or, « dans une démocratie, le parlement ou des organes comparables sont des tribunes indispensables au débat politique. » Toute ingérence dans leur liberté d’exception ne saurait donc se justifier que par des motifs impérieux.

 

La Cour note, par ailleurs, que le requérant avait signifié une offre de preuve de la véracité des faits imputés au maire et à son adjointe mais qu’il a été déchu par les juridictions internes du droit de faire la preuve de la vérité des faits poursuivis pour des motifs procéduraux liés à son élection du domicile… Or, entre temps, l’élu avait saisi le Préfet et la Chambre régionale des comptes, les faits révélés avaient entrainé une enquête préliminaire. La Cour estime donc que les propos, même s’ils ont été tenus sur le ton de l’invective, étaient fondés sur une base factuelle suffisante.

 

Dès lors, le prononcé d’une condamnation pénale à l’encontre du requérant a été considéré comme l’une des formes les plus graves d’ingérence dans le droit à la liberté d’expression, « eu égard à l’existence d’autres moyens d’intervention et de réfutation, notamment par les voies de droit civiles ».

 

Dès lors, la Cour estime qu’il y a eu violation de l’article 10 de la Convention (affaire LACROIX c/ la France, requête 41519/12 arrêt 7 septembre 2017.

 

Arrêt après arrêt, la Cour Européenne des Droits de l’Homme repousse les limites de cette liberté d’expression et renforce le droit, notamment pour les personnes publiques et élus, d’expression. C’est également le cas pour les particuliers lorsqu’ils s’adressent à des élus. On se souvient de l’arrêt concernant les propos tenus par un particulier, lors d’une manifestation, à l’encontre d’un ancien président de la République.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/09/17
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Depuis des temps immémoriaux, le pacte de quota litis, soit la fixation d’honoraires uniquement en fonction du résultat judiciaire, est interdit. Cela a été repris dans l’article 10 de la loi du 31  décembre 1971 et dans l’article 11.3 du Règlement Intérieur National. Cela figure également dans le Code de Déontologie du C.C.B.E. – Conseil des Barreaux Européens – qui indique que « l’avocat ne peut fixer ses honoraires sur la base d’un pacte de quota litis » (article 3.3).

 

Mais, la situation évolue en Europe. En France, l’honoraire de résultat est autorisé et, de surcroit, dans certaines activités (agent sportif, mandataire artistique ou immobilier) la concurrence entre avocats et tiers est faussée du fait de cette interdiction.

 

Le C.C.B.E. envisage une évolution du texte, même si, dans la plupart des pays européens, le pacte de quota litis reste interdit (Autriche, Belgique, Danemark, Allemagne, Italie, Liechtenstein, Luxembourg, Norvège, Pologne, Portugal, Roumanie, Suisse, Pays Bas). Dans d’autres pays, il est autorisé mais avec un strict contrôle (Espagne, Grande-Bretagne, République Tchèque, Islande, Hongrie, Lettonie, Slovaquie, …).

 

Actuellement, le Conseil National des Barreaux débat s’il faut lever l’interdiction du pacte de quota litis de manière générale ou le réserver à certains domaines ou personnes.

 

Un groupe de travail a fait des propositions.

 

Il suggère d’autoriser le pacte de quota litis lorsque la convention est conclue avec des clients professionnels ou pour certaines activités de mandataire (mandataire immobilier, …). Des limitations et des contrôles seraient à prévoir, les honoraires de résultat ne pouvant devenir confiscatoires.

 

Ce débat est lié à la question du financement des procès par des tiers. En effet, les avocats ne peuvent se permettre d’attendre l’issue d’un procès pour être rémunérés. Il y aurait donc une légalisation de cette procédure de financement par des tiers et une insertion dans le Code civil d’un texte régissant cette convention de financement.

 

Le Conseil National des Barreaux  a déjà défini ledit contrat comme une convention où « une partie, le financeur s’engage à supporter sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, le coût de tout ou partie d’une négociation préalable, d’une procédure amiable, judiciaire ou arbitrale, et/ou de l’exécution de la décision obtenue, en contrepartie d’une rémunération aléatoire représentant un pourcentage déterminé et forfaitaire de la somme effectivement perçue par le financé à l’issue de la procédure ».

 

Dans le débat sur le pacte de quota litis, il a été omis deux points : le contrôle des honoraires par les magistrats et l’absence de structure capitalistique des cabinets d’avocats, notamment dans le judiciaire.

 

Le Conseil National des Barreaux ne pourra aller jusqu’au bout de cette réflexion et de cette réforme. Des élections sont prévues pour le mois de novembre. Ce sera donc un chantier que pourrait reprendre la future assemblée.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/09/17
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Au travers de la notion d’utilité publique, les autorités administratives peuvent, parfois, faire exactement ce qu’elles veulent. Les réalités couvertes par cette notion sont larges et diverses.

 

Une affaire est remontée jusqu’à la Cour Européenne des Droits de l’Homme, le plaignant se fondant sur l’article 1er du protocole additionnel n° 1 à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme qui dispose que « toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ».

 

La Cour Européenne a considéré que les autorités nationales sont les mieux placés pour déterminer ce qui est ou non d’utilité publique. Il y a donc une large possibilité d’appréciation des autorités et des juridictions nationales. Toutefois, l’appréciation ne doit pas être « manifestement dépourvue de bases raisonnables » (C.E.D.H. 21 février 1986, James & Autres c/ Royaume-Uni).

 

Ainsi, le transfert de propriété peut avoir lieu au nom d’une politique légitime même si la collectivité ne profite pas directement du bien concerné. Par ailleurs, toute ingérence dans la propriété des biens, doit ménager un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et la sauvegarde des droits de l’individu.

 

En conséquence, toute privation de propriété doit s’accompagner de l’allocation d’une somme en rapport avec la valeur du bien (C.E.D.H. 25 octobre 2012, VISTINS c/ Lettonie).

 

C’est ce qu’a rappelé M. HOSTIOU dans une Tribunal parue dans l’AJDA en mai 2017 dans laquelle il commente le dernier arrêt de la Cour Européenne. Cette fois, l’Etat avait été condamné en considérant que le projet urbanistique visé ne répondait pas aux exigences rappelées précédemment par la C.E.D.H. en raison des conditions de réalisation du projet et des modalités de fixation de l’indemnité (C.E.D.H. 28 mars 2017, n° 45668/05, VOLCHKOBA c/ RUSSIE).

 

 

Michel BENICHOU