michel.benichou

Par michel.benichou le 18/12/17
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Les notaires européens se sont réunis récemment (en octobre 2017 à St-Jacques de Compostelle) pour traiter du « droit de l’Union Européenne aux services des citoyens ».

 

Ils ont, à cette occasion, fait plusieurs propositions dans le sens de l’augmentation de leurs activités. C’est ainsi qu’ils souhaitent sécuriser les interventions des consommateurs sur le marché du commerce électronique. Ils veulent une intervention précontractuelle du notaire pour garantir la conformité de la législation européenne en matière de consommation.

Ainsi, les contrats en ligne seraient certifiés par un « sceau notarial de conformité » qui serait un label de qualité apportant sécurité et confiance aux consommateurs.

 

Ils ont également fait des propositions concernant le blockchain (je les comprends car cela menace directement leur activité), la signature électronique, l’héritage numérique, …

 

Les notaires se préoccupent donc de l’Europe … et ils ont raison.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/12/17
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Le Conseil d'Etat rappelle, avec régularité, les droits du salarié protégé. Dans un arrêt du 19 juillet 2017 (n° 389635), il rappelle que le caractère contradictoire de l’enquête s’impose à l’autorité administrative. En l’espèce, l’employeur avait fait une demande d’autorisation de licenciement pour un motif disciplinaire. La société est autorisée par l’inspection du travail à licencier le salarié protégé. Le Tribunal Administratif saisi, annule la décision de licenciement. Le Conseil d'Etat est saisi. Il confirme le jugement.

 

Il va définir ce qu’est ce caractère contradictoire. Il faut que le salarié protégé soit informé des agissements qui lui sont reprochés, de l’identité des personnes qui ont témoigné. Il faut qu’il soit mis à même de prendre connaissance de l’ensemble des pièces produites par l’employeur dans des conditions et des délais lui permettant de présenter utilement sa défense. Même si le salarié est susceptible de connaitre le contenu de certaines de ces pièces, l’inspection du travail doit le mettre à même de prendre connaissance des pièces.

 

L’exonération quant à l’information du salarié protégé n’existe que lorsque « certains de ces éléments seraient de nature à porter gravement préjudice à leurs auteurs. ». Toutefois, l’inspecteur du travail est alors tenu d’informer le salarié protégé de façon suffisamment circonstanciée de leur teneur mais sans lui fournir les documents.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/12/17
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On sait l’importance que le Ministère de la Justice donne à la dématérialisation du contentieux.

 

La profession d’avocat a largement adhéré à cette idée depuis 2005, date du 1er protocole signé entre le Ministère de la Justice et le Conseil National des Barreaux traitant de cette dématérialisation et du Réseau Privé Virtuel des Avocats (RPVA).

 

Depuis, la transmission par RPVA est entrée dans les textes et notamment le Code de procédure civile.

 

C’est un aspect procédural qu’a eu à régler la Cour de Cassation (2ème chambre civile 16 novembre 2017, n° 16-24864).

 

Un jugement est rendu et une déclaration d’appel est interjetée. Les appelants notifient leurs conclusions au greffe dans le délai imposé par l’article 908 du Code procédure civile.

 

Toutefois, les appelants ont décidé de ne pas utiliser le RPVA mais de procéder à une remise directement au greffe. Le Code de procédure civil prévoit que cette remise au greffe n’est possible que si « une cause étrangère à celui qui l’accomplit ne permet pas à l’envoi par le RPVA, par la voie électronique » (article 930-1 du Code de procédure civile). Le dépôt au greffe n’est donc que supplétif mais il reste possible.

 

Or, les appelants ont été empêchés d’user du RPVA parce que leurs conclusions ne pouvaient pas être prises en compte en considérant leur taille. Elles étaient trop importantes et dépassaient les 4 mégaoctets, taille limite maximale qu’impose le réseau. Dès lors, ils ont fait un dépôt matériel.

 

Mais la Cour d'Appel a considéré que la dématérialisation s’imposait dans tous les cas ! Dès lors, il fallait, selon les magistrats, découper les conclusions et les faire parvenir par morceau ne dépassant les possibilités du « tuyau ». Elle a donc rendu un arrêt de caducité de la déclaration d’appel en estimant les conclusions irrecevables. Le délai de l’article 908 du Code de procédure civile était alors dépassé et a entrainé cette caducité. 

 

Heureusement, la Cour de Cassation est intervenue pour rétablir un peu de bon sens.

 

Aucune disposition n’impose aux parties de limiter la taille de leur envoi à la juridiction ou de transmettre un acte de procédure en plusieurs envois scindés. Les contraintes techniques constituent bien une « cause étrangère ». Et cette cause étrangère n’est pas uniquement un incident technique mais aussi une incapacité technique du système.

 

La Cour de Cassation colle ainsi à la réalité du travail du professionnel du droit. Par ailleurs, elle supplée aux éventuelles carences du RPVA.

 

D’ailleurs, d’autres cas peuvent être imaginés. L’avocat inscrit dans un barreau de l’Etat de l’Union Européenne ne peut accéder directement (sans l’intermédiaire de son avocat de concert) au RPVA.

 

 

 

Or, dans les instances sans représentation obligatoire d’avocat, il n’est pas contraint de choisir un correspondant. Dès lors, rien ne lui interdirait, en vertu de l’article 730-1 de faire parvenir au greffe ses conclusions par lettre recommandée avec accusé de réception ou par dépôt. C’est une « cause étrangère ».

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 14/12/17
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La Directive 2001/42/C.E. du 27 juin 2001 impose la réalisation d’une évaluation environnementale pour certains programmes d’urbanisme. Chaque Etat membre l’a transposée. La France a décidé de le faire avec une extrême précision aux fins de régler le sort des différents documents d’urbanisme et des diverses procédures. Dès lors, cela va générer un contentieux important.

 

La Directive contraint la réalisation d’une évaluation environnementale pour tout plan ou programme, qui est susceptible d’avoir « des incidences notables sur l’environnement » ? L’interrogation est donc : qu’est-ce qu’une incidence notable sur l’environnement ? ».

 

La Directive considère deux hypothèses :

Soumission automatique en fonction du plan ou du mode d’évolution,

Ou bien examen au cas par cas pour déterminer si le document ou son évolution est susceptible d’avoir les incidences prévues.

 

Si vous ne relevez d’aucune des deux catégories, vous êtes dispensé de l’évaluation environnementale.

 

Le législateur français a souhaité refondre le Premier Livre du Code de l’urbanisme (ordonnance n° 2015-1174 du 23 septembre 2015). A cette occasion, un recours a été formulé devant le Conseil d’Etat qui a statué le 19 juillet 2017 (n° 400420). C’est une association défendant l’environnement qui a engagé ce recours dont l’objectif était de faire juger que le décret a insuffisamment étendu l’obligation, systématique ou au cas par cas, de réaliser une évaluation environnementale en matière d’urbanisme.

 

La France avait déjà fait le choix de lister par plan ou par procédure, les cas où l’évaluation devait être systématique et ceux dans lesquels l’évaluation était faite en considérant les circonstances. L’association requérante estimait que les dispositions de l’article 3 de la Directive du 27 juin 2001 n’avaient pas été respectées, dispositions reprises par les articles L104-1 et L104-2 du Code de l’Urbanisme.

 

Le Conseil d'Etat a adhéré à cette idée et a considéré qu’il convenait d’annuler les articles R104-21 et R104-22 du Code de l’Urbanisme, les articles R104-1 à R104-16 du Code de l’Urbanisme et le IIIème de l’article 12 du Décret du 28 décembre 2015.

 

Le Conseil d'Etat a considéré essentiellement qu’exclure, par principe, l’obligation de réaliser une évaluation de certains documents, ne correspondait pas à la Directive et à sa transposition légale.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 14/12/17
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La déontologie d’un avocat repose, pour moi, sur trois piliers : l’indépendance, le secret professionnel et la prévention des conflits d’intérêt. Tout le reste n’est qu’habillage. Or, quelle va être la protection de ces trois piliers et notamment de la prévention des conflits d’intérêt dans le cadre de sociétés pluri-professionnelles d’exercice telles qu’autorisées par la Loi n° 2015-990 du 6 aout 2015 (loi Macron), l’ordonnance n° 2016-394 du 31 mars 2016 et les Décrets du 5 mai 2017 ? Dans les SPE, on va trouver des professions qui ont des clientèles différentes (clientèles institutionnelles - c’est souvent le cas des huissiers ou des notaires - ou des clientèles de particuliers). Les administrateurs judiciaires sont dans une situation particulière puisqu’ils n’ont pas « de clientèle » mais des mandats de justice.

 

Lorsqu’une entreprise déposera le bilan, comment acceptera-t-on la cohabitation entre l’expert-comptable et l’avocat de cette entreprise et le mandataire judiciaire? Le conflit d’intérêt sera d’autant plus patent que l’avocat et l’expert-comptable auront agi de concert pour éviter à l’entreprise le dépôt de bilan et, lorsque celle-ci aura été placée en redressement judiciaire, ils devront œuvrer pour avoir un plan de redressement, quel qu’il soit

 

Le mandataire judiciaire n’est pas dans cette optique. La liquidation judiciaire sera considérée comme une sanction pour le dirigeant (sans évoquer les autres éventuelles sanctions à l’encontre du dirigeant conseillé par l’avocat et assisté par l’expert-comptable).

 

A quel moment, l’avocat et l’expert-comptable devront cesser toutes relations avec l’entreprise ? Lorsque celle-ci aura des difficultés et que la cessation des paiements sera proche ? Lorsqu’elle aura été placée en redressement judiciaire et que l’administrateur judiciaire appartenant à la SPE ou le mandataire judiciaire appartenant à la même société auront été désignés ? Quelle sera l’application de la règle d’antériorité des relations avec le client ? Si c’est le cas, les administrateurs judiciaires ou mandataires judiciaires appartenant à une SPE n’auront plus espoir d’avoir des mandats de justice que concernant les entreprises qui n’auront pas été clientes de la SPE.

 

En bref, pour ceux qui se lancent dans cette aventure en espérant accroitre leur clientèle. Il est possible que, par la règle du conflit d’intérêt (s’ils la respectent !) la clientèle n’en soit réduite.

 

Ce ne serait que justice.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 14/12/17
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La déontologie d’un avocat repose, pour moi, sur trois piliers : l’indépendance, le secret professionnel et la prévention des conflits d’intérêt. Tout le reste n’est qu’habillage. Or, quelle va être la protection de ces trois piliers et notamment de la prévention des conflits d’intérêt dans le cadre de sociétés pluri-professionnelles d’exercice telles qu’autorisées par la Loi n° 2015-990 du 6 aout 2015 (loi Macron), l’ordonnance n° 2016-394 du 31 mars 2016 et les Décrets du 5 mai 2017 ? Dans les SPE, on va trouver des professions qui ont des clientèles différentes (clientèles institutionnelles - c’est souvent le cas des huissiers ou des notaires - ou des clientèles de particuliers). Les administrateurs judiciaires sont dans une situation particulière puisqu’ils n’ont pas « de clientèle » mais des mandats de justice.

 

Lorsqu’une entreprise déposera le bilan, comment acceptera-t-on la cohabitation entre l’expert-comptable et l’avocat de cette entreprise et le mandataire judiciaire? Le conflit d’intérêt sera d’autant plus patent que l’avocat et l’expert-comptable auront agi de concert pour éviter à l’entreprise le dépôt de bilan et, lorsque celle-ci aura été placée en redressement judiciaire, ils devront œuvrer pour avoir un plan de redressement, quel qu’il soit

 

Le mandataire judiciaire n’est pas dans cette optique. La liquidation judiciaire sera considérée comme une sanction pour le dirigeant (sans évoquer les autres éventuelles sanctions à l’encontre du dirigeant conseillé par l’avocat et assisté par l’expert-comptable).

 

A quel moment, l’avocat et l’expert-comptable devront cesser toutes relations avec l’entreprise ? Lorsque celle-ci aura des difficultés et que la cessation des paiements sera proche ? Lorsqu’elle aura été placée en redressement judiciaire et que l’administrateur judiciaire appartenant à la SPE ou le mandataire judiciaire appartenant à la même société auront été désignés ? Quelle sera l’application de la règle d’antériorité des relations avec le client ? Si c’est le cas, les administrateurs judiciaires ou mandataires judiciaires appartenant à une SPE n’auront plus espoir d’avoir des mandats de justice que concernant les entreprises qui n’auront pas été clientes de la SPE.

 

En bref, pour ceux qui se lancent dans cette aventure en espérant accroitre leur clientèle. Il est possible que, par la règle du conflit d’intérêt (s’ils la respectent !) la clientèle n’en soit réduite.

 

Ce ne serait que justice.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/12/17
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La loi du 31 décembre 1971 (article 9) prévoit que « l’avocat régulièrement commis d’office par le Bâtonnier ou le Président de la Cour d’Assises, ne peut refuser son ministère sans faire approuver ses motifs d’excuses ou d’empêchement par le Bâtonnier ou par le Président ».

 

Il s’agit donc d’un contrôle des motifs qu’un avocat met en exergue pour refuser la défense d’un client.

 

Un avocat se trouve dans la situation d’être poursuivi devant le Conseil Régional de discipline des avocats sur poursuites engagées par une Procureure générale pour faute disciplinaire parce qu’il a refusé d’être commis d’office par le Président de la Cour d’Assises. Cet  avocat intervenait pour un accusé. Un conflit très violent a opposé les avocats à l’avocat général. Compte-tenu de la tension existante, le Bâtonnier en exercice (en 2013) a enjoint ses confrères de ne pas plaider. L’accusé n’a donc plus d’avocat. Le Président de la Cour d’Assises utilise l’article 9 et désigne d’office le représentant du Bâtonnier mais l’affaire est renvoyée. On ne tient nullement compte des disponibilités des deux avocats de l’accusé (des ténors) et l’affaire est fixée devant la même Cour d’Assises avec une composition identique. Fin du premier épisode.

 

Le dépôt d’une requête en dépaysement ne rencontre aucun succès et le procès débute.

 

Les avocats annoncent qu’ils vont déposer une requête en récusation. Le conflit reprend de plus belle. Les avocats se retirent. L’un d’entre eux est commis d’office et refuse au motif que la Cour manque d’impartialité et porte atteinte aux droits de la défense. Fin du second épisode.

 

Il est donc poursuivi par la Procureure Générale. La question est de savoir si un Président de Cour d’Assises peut être le juge de la clause de conscience de l’avocat et si celui-ci doit faire « approuver » ses motifs d’excuse.

 

Selon moi, c’est impossible. En effet, il s’agirait d’une violation du secret professionnel. Lorsque l’avocat refuse d’être commis d’office, il est possible qu’il l’ait fait en considérant des confidences obtenues du client ou des informations qu’il a pu avoir par le dossier ou des personnes extérieures.

 

On ne peut obliger un avocat à violer le secret professionnel et ainsi à commettre une infraction pénale et une faute déontologique. De surcroit, imaginons que cet avocat viole le secret professionnel et donne au Président de la Cour d’Assises les motifs de son refus, motifs issus de confidences du client. Il a placé le Président de la Cour d’Assises dans une situation de recel de violation du secret professionnel et, de surcroit, ledit Président ne pourra continuer à présider la session de la Cour d’Assises car il ne pourra plus être considéré comme impartial.

 

Les avocats de notre confrère poursuivi ont introduit une QPC – Question Prioritaire de Constitutionnalité – aux fins, qu’après le filtre de la Cour de Cassation, le Conseil Constitutionnel soit saisi. La Cour de Cassation devrait statuer dans un délai de trois mois. L’enjeu du dossier est l’indépendance de l’avocat.

 

Le Bureau de la Conférence des Bâtonniers a décidé de soutenir cette question prioritaire de constitutionnalité essentielle pour notre profession.

 

Suite prochainement…

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/12/17
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En novembre 2107, à l’initiative de l’Association Française des Juristes d’Entreprise et du Cercle Montesquieu, un « Grenelle du droit » se serait déroulé pendant une journée. L’objectif était de développer un certain nombre d’idées concernant la production règlementaire, la place des juristes, la nécessité de développer une soft law plutôt que de légiférer … Les juristes d’entreprise se sont prononcer pour une grande réforme de l’enseignement avec une modification des matières (déontologie spécifique à l’exercice de la profession choisie, management, comptabilité, analyse financière, marketing, les langues, …) enseignées par la formation des juristes.

 

Enfin, l’objectif est toujours d’une grande profession du droit. A la fin de la journée, les deux organisations se sont entendues pour créer un « think & do-thank » appelé « Tous Droits Devant ». A suivre, puisqu’un second « grenelle du droit »aura lieu en 2018.

 

Sur la question de la grande profession du droit, on sait que la majorité des avocats se sont exprimés négativement. Les Bâtonniers ont également voté, régulièrement, pour s’y opposer. Quant au Conseil National des Barreaux, le vote, sous la présidence de Thierry WICKERS, avait été négatif (mais très serré). On pensait que, sous la présidence de Pascal EYDOUX et, compte-tenu de la coalition qui s’était formée pour le porter à la présidence, cette question serait reprise et votée. Il n’y a pas eu de vote pour un avocat salarié dans l’entreprise mais une réaffirmation de la nécessité d’avoir des avocats dans l’entreprise, avec des missions de détachement ou des mandats particuliers.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 12/12/17
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La loi Macron de 2015 a permis l’ouverture de nouvelles études et l’installation de notaires. En principe, 1650 nouveaux notaires pour 1.002 nouvelles études devaient s’installer à la fin 2017. Compte-tenu des recours, des retards, des difficultés, ils ne seraient apparemment que 633 professionnels à avoir été nommés. Sur ce chiffre, peu ont commencé à travailler.

 

Le tirage au sort a créé de nombreuses difficultés et il y a eu beaucoup de renonciations. De surcroit, beaucoup de notaires ont postulé pour de multiples études et ont été contraints de faire des choix.

 

Nous entrons maintenant dans la seconde phase. Les notaires étant plus nombreux, ils vont réclamer de nouvelles activités. Le Président du CSN annonce une offensive pour obtenir de nouvelles activités. Les notaires veulent s’investir en matière de médiation, d’arbitrage, de fiducie, de droit des nouvelles technologies et du droit des collectivités territoriales.

 

Naturellement, ils veulent accéder à la spécialisation mais également travailler avec des réseaux permettant également de régler les problèmes des entreprises. Ils pensent aux experts comptables.

 

L’objectif est de créer des études importantes de notaires. On peut donc s’attendre à des rapprochements prochains et à une concentration pour remplir ces nouveaux objectifs. La concurrence avec les notaires sera de plus en plus importante.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 12/12/17
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MANDAT D’ARRET EUROPEEN

 

La Commission souhaite encore promouvoir le mandat d’arrêt européen qui, pourtant, est l’instrument européen de coopération judiciaire le plus utilisé en matière pénale. Ainsi, de 2004 à 2015, 16.144 mandats d’arrêts européens auront été demandés et exécutés.

 

Il a été créé par une décision cadre du Conseil Européen du 13 juin 2002. Cette décision a fixé le champ d’application (32 infractions, les faits punis pas la loi de l’Etat membre d’une peine ou d’une mesure de sureté privative de liberté d’au moins 12 mois, une condamnation intervenue ou une mesure de sureté infligée d’une durée d’au moins 4 mois).

 

La Cour de Justice de l’Union Européenne (11 janvier 2017, affaire C-289/15, GRUNDZA) a considéré que lorsqu’un mandat d’arrêt européen a été émis, il convient, pour l’Etat d’exécution, de vérifier si les éléments factuels à la base de l’infraction seraient également passibles d’une sanction pénale sur son territoire s’ils s’y étaient produits. Il y a donc un contrôle concernant le mandat européen. Le processus d’exécution est assez particulier avec le contrôle de la « proportionnalité », puis un contrôle de la finalité et un contrôle de la justification. Un Etat peut donc refuser l’exécution d’un mandat d’arrêt européen lorsqu’il y a une violation des droits fondamentaux de la personne recherchée ou des principes fondamentaux consacrés par le Traité sur l’Union Européenne (voir notamment Cassation criminelle 28 février 2012, n° 12-80744).

 

Les avocats connaissent mal ce mandat d’arrêt européen. La Commission vient de publier un guide pratique autour de ce mandat d’arrêt reprenant, d’une part, la décision cadre du 13 juin 2002 et, d’autre part, la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

 

Michel BENICHOU