michel.benichou

Par michel.benichou le 22/01/18
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Un arrêté du 5 avril 2016 a fixé les critères de sélection des donneurs de sang. Il a abrogé les dispositions antérieures qui prévoyaient une contre-indication permanente pour tout homme ayant eu des rapports sexuels avec un homme. En revanche, cet arrêté édictait une interdiction temporaire de 12 mois de don de sang pour les hommes ayant eu des rapports sexuels avec un autre homme.

 

Un recours a été engagé par plusieurs personnes devant le Conseil d'Etat aux fins d’annulation de cette disposition. Le Conseil d'Etat considère que le Ministre, chargé de la Santé, doit prendre toutes les mesures de précaution pour réduire au maximum le risque de transmission d’une maladie infectieuse et pour préserver le lien de confiance entre donneur et receveur. La sélection des donneurs de sang en fonction de critères objectifs liés à leur exposition aux risques est possible. Elle ne doit pas être regardée comme une discrimination illégale à l’égard de certains candidats au don.

 

Il faut donc se fonder non sur l’orientation sexuelle, mais sur le comportement sexuel, ainsi que le prévoit la Directive 2004/33/C.E.. Le Ministre n’a donc pas adopté une mesure discriminatoire illégale (Conseil d'Etat 28 décembre 2017, n° 400580).

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/01/18
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Le Président de la République vient de décider l’abandon du projet d’aéroport à Notre Dame des Landes. On peut considérer que c’est un recul de l’Etat de droit puisque toutes les décisions de justice étaient favorables à ce projet en ayant repoussé les recours contre les différents actes administratifs. On peut également dire que c’est un recul de la démocratie locale puisqu’un référendum avait eu lieu et qu’il avait donné une large majorité en faveur de cet aéroport. On peut enfin estimer que c’est un recul concernant la légitimité des élus qui, majoritairement, s’étaient engagés en faveur de cet aéroport. Enfin, quelle que soit la pertinence de ce projet, c’est une prime à la violence. Il suffit d’une poignée de personnes déterminées, occupant les lieux, pour amener le Gouvernement à reculer sans gloire. Cela s’était déjà vu concernant l’écotaxe avec les bonnets rouges bretons. Cela se constate maintenant avec Notre Dame des Landes. Demain, les opposants à un projet utiliseront la même méthode : violences, squats, recours et feront plier le gouvernement.

 

Décidemment, l’Etat est en recul. Personne ne peut se réjouir de cet évènement.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 17/01/18
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Lorsqu’un document d’urbanisme a été publié et attaqué devant une juridiction administrative, le juge peut, à tout moment, décider de sursoir à statuer en vue de permettre la régularisation d’un vice affectant ce document.

 

Ainsi, un Tribunal Administratif avait procédé à l’annulation d’une délibération d’un conseil municipal approuvant un projet de carte communale ainsi que l’arrêté du Préfet approuvant ce document. Le conseil municipal s’était prononcé sans qu’un certain nombre d’institutions soient consultées. La commune fait appel du jugement. Elle produit, en cours d’appel, les avis des institutions oubliées. La Cour Administrative d'Appel rejette le recours. La commune forme un pourvoi devant le Conseil d'Etat.

 

Celui-ci va examiner la portée de l’article L600-9 du Code de l’urbanisme. Le Conseil d'Etat considère que cet article a une application immédiate aux instances en cours même si les actes attaqués ont été adoptés avant son entrée en vigueur. Dès lors, il considère que le juge peut mettre en œuvre les pouvoirs qu’il détient de cet article pour la première fois en appel alors même que le document d’urbanisme en cause avait été annulé par les premiers juges (Conseil d'Etat 22 décembre 2017, Commune de SEMPY, n° 395963). C’est la suite de la jurisprudence DANTHONY (Conseil d'Etat assemblée 23 décembre 2011 n° 335033).

 

Les vices de forme ou de procédure affectant un document d’urbanisme peuvent donc faire l’objet d’une régularisation et, une institution oubliée au moment de l’élaboration d’un document d’urbanisme, peut être consultée pendant l’instance devant les premiers juges ou en cause d’appel. Il faut alors une nouvelle délibération du conseil municipal confirmant la décision attaquée et cela suffit pour permettre la régularisation du vice relevé.

 

Le Conseil d'Etat a donc, en l’espèce, sursis à statuer pendant un délai de trois mois aux fins de permettre à la commune de prendre une nouvelle délibération sur la carte communale.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 16/01/18
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Une avocate algérienne, titulaire d’un CAPA délivré en Algérie, inscrite au Barreau d’Alger, sollicitait son inscription auprès d’un barreau français. Elle fondait sa demande sur l’article 15 alinéa 3 du Protocole judiciaire franco-algérien du 28 aout 1962 notamment. Le barreau concerné a rejeté sa demande. L’avocate a fait appel et cette affaire est venue devant la Cour d'Appel de VERSAILLES qui a rendu un appel le 22 décembre 2017 (RG 17/05707).

 

L’article 15 alinéa 3 du Protocole franco-algérien du 28 aout 1962 est ainsi rédigé :

« A titre de réciprocité, les citoyens de chacun des deux pays pourront demander leur inscription à un barreau de l’autre pays, sous réserve de satisfaire aux conditions légales requises pour ladite inscription dans le pays où l’inscription est demandée. Ils peuvent avoir accès à toutes les fonctions dans les organismes professionnels dans le cadre de la législation en vigueur dans chacun des deux pays. »

 

Conformément à l’article 55 de la Constitution, ce protocole a une valeur supérieure à celle des lois et règlements. Il est applicable. Il restait à définir les conditions légales requises pour l’inscription de l’avocate algérienne.

 

Or, ces conditions légales sont prévues dans le protocole. Elles ne remettent pas en cause le principe de la réciprocité. Dès lors, une loi interne, même postérieure au protocole, peut subordonner l’inscription à une condition. L’article 11 de la loi du 31 décembre 1971 impose à un avocat ressortissant d’un pays non-membre de l’Union Européenne, de subir des épreuves de contrôle des connaissances en droit français s’il n’est pas titulaire du CAPA (CAPA français naturellement, une loi française ne pouvant règlementer un CAPA étranger).

 

Il n’existe aucune équivalence légale entre le CAPA algérien et le CAPA français. Dès lors, la conclusion de la Cour d'Appel de VERSAILLES est claire. L’avocate algérienne ne remplissait pas les conditions permettant une inscription automatique. Elle devait donc se présenter au préalable à l’examen de contrôle des connaissance prévu par l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971.

 

Il est possible qu’un pourvoi en cassation soit interjeté.

 

La Cour d'Appel de VERSAILLES, mais ce n’était pas le débat, n’a pas abordé la question de l’effectivité de la réciprocité entre les avocats français et les avocats algériens.

 

En effet, dans le cadre du protocole comme dans le cadre des accords de l’Organisation Mondiale du Commerce, il faut que la réciprocité soit effective et que les avocats français puissent réellement pouvoir s’inscrire en Algérie. Le problème se pose dans tout le Maghreb et dans d’autres pays africains ou autres. On sait que les avocats français ne peuvent, en réalité, s’inscrire et que les conditions légales fixées par les autorités locales constituent des barrières infranchissables. A plusieurs reprises, les institutions françaises d’avocats ont interpellé les barreaux locaux concernant cette attitude sans avoir véritablement de réponse.

 

En conséquence, des avocats français exercent sous le titre de « conseils juridiques » dans ces barreaux. De ce fait, lesdits barreaux considèrent qu’il y a une concurrence déloyale puisque lesdits « conseils juridiques » n’ont pas à respecter les règles déontologiques. Ils peuvent donc faire de la publicité, voire du démarchage. C’est la fable de « L’arroseur arrosé ».

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 15/01/18
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Les agents immobiliers sont régis par une loi de 1971 dénommé Loi HOGUET. Celle-ci instaure un certain nombre d’obligations notamment en matière de régularité du mandat  confié à l’agent. L’objectif de cette loi, à l’époque, avait été d’introduire une nouvelle rigueur dans les rapports entre agents immobiliers et clients.

 

Tout élément irrégulier dans le mandat ou toute mention manquante entrainait, inéluctablement, la jurisprudence à  procéder à son annulation et, dès lors, à supprimer tout droit à honoraires pour l’agent immobilier entrainant ainsi souvent la restitution des honoraires perçus.

 

Mais, à l’occasion de la réforme du droit des obligations, entrée en vigueur en 2017, la Cour de Cassation a décidé de faire évoluer sa jurisprudence en deux temps. Dans un premier temps, profitant de la définition légale des nullités absolues et des nullités relatives, la Cour de Cassation estimait que l’irrégularité d’un mandat devait être sanctionnée par une nullité relative puisque la loi HOGUET avait pour objectif la sauvegarde d’un intérêt privé (Cour de Cassation, chambre mixte, 24 février 2017 n° 15-20.401.). Cela correspond à la nouvelle définition des nullités prévue dans l’article 1179 nouveau du Code civil.

 

Dans un second temps, la Cour de Cassation examine la conséquence de cette nullité relative. En l’espèce, un agent immobilier avait un client habituel qui lui avait confié la gestion locative de ses biens. Le mandat signé par le client était renouvelable par tacite reconduction. Le client décède en l’an 2000. Ses héritiers reçoivent un nouveau mandat. Ils ne le retournent pas signé à l’agent immobilier qui, par négligence, ne le réclame pas et continue à œuvrer par la gestion de leurs biens. 7 ans plus tard, les clients demandent l’annulation de ce mandat irrégulier et la restitution de l’intégralité des honoraires versés. Ils se fondent sur l’absence de signature.

 

Avant 2017, la solution eut été nette : irrégularité formelle, nullité du mandat, restitution des honoraires.

 

Mais, en septembre 2017, la Cour de Cassation veut tirer les conséquences de son précédent arrêt de février 2017 et va décider que, conformément à l’article 1182 du Code Civil, l’exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité, vaut confirmation. Les relations s’étaient poursuivies depuis plus de 7 années. L’agent immobilier avait bien accompli sa tâche et rendu compte à ses mandants de son activité de gestion locative. L’agent immobilier peut donc conserver sa rémunération.

 

Je pense que la mauvaise foi patente des demandeurs a influencé la Cour de Cassation. Mais, il n’y avait pas que cela. La sanction précédente était trop sévère et la Cour de Cassation en a tiré les conséquences.

 

On pourrait dès lors réfléchir, sur la base de cet arrêt, à la question de l’absence de la convention d’honoraires d’avocat. Celle-ci est obligatoire depuis la Loi MACRON. Parfois, l’avocat adresse un devis à son client, lui envoie la convention d’honoraires et, compte-tenu de la pression du client, est contraint d’engager la procédure pour ne pas léser les intérêts du client. Le client lui donne des instructions, lui fournit des pièces, parfois même commence à régler des honoraires. Puis, comme cela s’est vu récemment, il conteste les honoraires dus en considérant l’absence de convention d’honoraires signée. On sait qu’un premier Président de Cour d'Appel a considéré que, en l’absence de convention d’honoraires, la sanction devait être implacable : restitution de l’intégralité des honoraires perçus et absence de droit à un quelconque honoraire.

 

Si on adopte le même raisonnement que la Cour de Cassation en matière de mandat immobilier, on pourrait considérer que l’exécution volontaire, par le client, du contrat conclu avec l’avocat et ce, en connaissance de cause, couvrirait cette nullité relative (absence de signature de la convention d’honoraires et irrégularités formelles) et vaudrait confirmation.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 12/01/18
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Une nouvelle fois, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a rappelé aux Etats l’importance du secret professionnel de l’avocat. Cette fois, c’est un avocat allemand qui est concerné. Sa nationalité a d’ailleurs peu d’importance car l’arrêt pourrait s’appliquer dans chacun des 45 pays du Conseil de l’Europe tant les intrusions des Etats dans le secret professionnel des avocats sont permanentes et générales.

 

En l’espèce, l’avocat défend une personne suspectée d’escroquerie. Le Parquet veut savoir s’il a bénéficié de paiement d’honoraires provenant d’activités illégales du client. Il a donc procédé à une inspection du compte bancaire de l’avocat en requérant la communication des renseignements sur toutes les transactions passées entre cet avocat et son client. Naturellement, la banque s’est exécutée. Elle n’a pas informé l’avocat. L’avocat continue de défendre le client, accède au dossier et constate que ses comptes ont été inspectés. Il introduit une action devant les juridictions compétentes pour faire retirer les pièces du dossier. Sa demande est rejetée. Il saisit la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

 

Dans un arrêt du 27 avril 2017 (5ème section, n° 73607/13, Sommer c/ Allemagne), la Cour donne une leçon pédagogique aux Etats concernant le secret professionnel. La C.E.D.H. estime que la collecte, la conservation et la diffusion des relevés des transactions bancaires professionnelles de l’avocat s’analysent en une atteinte à son droit au respect du secret professionnel et de sa vie privée (article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme). Cette ingérence n’est possible que dans des cas précis (prévenir une infraction pénale, protection des droits et libertés d’autrui, prospérité économique du pays).

 

Elle estime que cette inspection n’est ni proportionnée, ni nécessaire dans une société démocratique. De surcroit, la Cour, examinant toujours le cas d’espèce, a considéré que les soupçons contre l’avocat étaient vagues, que la procédure mise en place n’avait aucune garantie procédurale spécifique et que le contrôle judiciaire n’existait qu’à postériori.

 

C’est donc une violation de l’article 8 de la Convention qui est dénoncée par la Cour.

 

La Cour Européenne des Droits de l’Homme est décidément la meilleure garantie des avocats et des citoyens concernant le respect du secret professionnel.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 10/01/18
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La lecture de décisions de justice (voir notamment Cour d'Appel de VERSAILLES, 12ème chambre, 14 novembre 2017, n° 16/03356, commenté dans la Semaine Juridique Edition générale n° 50 du 11 décembre 2017 par le Bâtonnier Daniel LANDRY) nous éclaire sur les pratiques confraternelles dans certains barreaux.

 

Un cabinet d’avocats spécialisé dans le droit routier avait explosé. Un des avocats avait quitté le cabinet pour créer sa propre structure. Dès lors, une guerre « confraternelle » s’est engagée entre les anciens associés. La structure initiale avait créé un site commercial dont elle se servait pour faire sa publicité. L’avocat retirant a tenté de le faire fermer, sans succès. Puis, récupérant d’anciens clients de la structure initiale, il a engagé des actions en nullité  des contrats ayant lié ses clients à une société à l’enseigne « protéger mon permis », site qui permettait de capter des clients pour la structure initiale.

 

Il a gagné. Trois contrats ont été déclarés illicites par la Cour d'Appel de PARIS (19 février 2015 voir Gazette du Palais 10 juillet 2015 avec commentaires Daniel LANDRY).

 

L’associé retiré lui-même se trouvait mis en cause par la structure initiale pour avoir créé une société commerciale gérant deux sites aux fins de capter des clients. Le premier site avait pour nom « solutions-permis.com », le second « sauver-monpermis.com ».

 

Les anciens associés voulaient donc la fermeture de ces structures.

 

Le Tribunal de Grande Instance déclara l’action recevable et bien fondée sur le fondement de la concurrence déloyale pour le site « solutions-permis.com ». En revanche, on le débouta pour le site « sauver-monpermis.com ». En appel, c’est ce site qui fût l’objet de toutes les attentions. Finalement, c’est la Cour d'Appel de VERSAILLES qui a statué et qui a enjoint la société commerciale (filiale de la société d’avocats) de retirer de son site « sauver-monpermis.com » toutes références à une mise en relation avec un avocat et, d’autre part, de déréférencer ce même site des annonces commerciales du moteur de recherches GOOGLE. Le fondement de cette action est la concurrence déloyale à l’égard des avocats, et les prérogatives de ceux-ci, prévues par la loi du 31 décembre 1971 et le décret du 12 juillet 2005, de donner des consultations et de rédiger des actes juridiques.

 

C’est « DALLAS » en confraternité…

 

Tout cela est intéressant. Un point m’échappe. Comment les autorités ordinales ont laissé faire ces errements : cette concurrence déloyale acharnée par l’intermédiaire de sites commerciaux gérés par des avocats, ces pratiques « confraternelles » ?

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/01/18
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AGN Avocats a été créée en 2012. Ils se sont installés au rez-de-chaussée d’immeubles, dans des boutiques avec des vitres transparentes sur lesquelles ils ont noté leurs « domaines de compétence ». Leur objectif est de devenir des boutiquiers. Ils revendiquent une clientèle de proximité et s’inscrivent dans une démarche d’accès facile à l’avocat pour des coûts mesurés… C’est du moins leur publicité !

 

Et surtout, ils ont l’intention de développer une franchise. Ils ont donc ouvert, après leur cabinet principal à PARIS, 12 agences selon le même principe. En octobre 2017, ils ouvrent une agence à TOULOUSE. Le principe est le même : transparence des vitres, pictogrammes indiquant les activités, …

 

Le Conseil de l’Ordre de TOULOUSE accepte cette installation avec des réserves. Dès lors, AGN Avocats décide d’attaquer l’Ordre des avocats pour ses activités en matière d’accès au droit et à la justice. L’Ordre a, en effet, créé un incubateur destiné à faciliter l’accès au droit. Il organise régulièrement des journées de permanences gratuites. Les consultations sont orales et les avocats ne sont pas réglés.

 

AGN Avocats considère qu’il s’agit d’une concurrence déloyale et a décidé de saisir l’Autorité de la Concurrence. Ils s’estiment entrepreneurs et, dès lors, considèrent que les Ordres d’avocats n’ont pas de pouvoir sur la régulation du marché du droit et sont des acteurs de ce marché qui le faussent en prévoyant ces permanences gratuites.

 

La décision de l’Autorité de la concurrence sera très intéressante pour statuer sur l’accessibilité du marché du droit.

 

Il faut noter qu’AGN Avocats a d’autres soucis puisqu’il a également une affaire devant le Conseil d'Etat et que la Cour d'Appel d’AIX EN PROVENCE traite également de son dossier. Il s’agirait toujours de conflit avec les Ordres.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/01/18
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Pierre MOSCOVICI, commissaire européen, était l’invité de la rentrée du Barreau de PARIS le 1er décembre 2017. Le Bâtonnier de l’Ordre de PARIS en 2017, Frédéric SICARD, a rappelé son attachement et celui de tous les avocats, au secret professionnel et à l’accès à un avocat. Pierre MOSCOVICI a indiqué devoir défendre la politique de lutte contre l’évasion fiscale. Cette politique contraindra, dès le 1er janvier 2019, tous les intermédiaires en matière fiscale, et donc les avocats, à déclarer les processus de planification ou optimisation fiscale mis en place auprès de leurs clients.

 

Le secret professionnel est écarté. Le Conseil des Barreaux Européens qui s’était battu, avec vigueur, pour que le secret professionnel des avocats soit préservé, n’a donc pas été entendu. Le combat contre l’optimisation fiscale se veut être une priorité de l’Union Européenne. Il y a néanmoins un paradoxe. Chaque jour, une nouvelle affaire est dévoilée concernant une optimisation fiscale d’un grand groupe américain en coordination avec un gouvernement européen. Hier, il s’agissait des accords passés par le Luxembourg avec les multinationales américaines. Puis, on a révélé l’accord passé entre le gouvernement irlandais et APPLE qui avait fait économiser à cette société 12 milliards d’euros. Cela devenait burlesque lorsque le gouvernement irlandais, sommé par la Commission Européenne, de récupérer cette somme a refusé et a été entrainé, avec APPLE, devant la Cour de Justice de l’Union Européenne. Enfin, récemment, les accords entre IKEA et le gouvernement néerlandais ont été dévoilés permettant à cette société de ne régler quasiment aucun impôt dans toute l’Union Européenne par un transfert des bénéfices (non imposables) aux Pays-Bas.

 

Il existe donc une véritable hypocrisie de la Commission Européenne. D’un côté, on demande la dénonciation par les avocats et autres intermédiaires fiscaux de leurs clients qui planifient, selon les voies légales, une optimisation fiscale et, d’un autre côté, on laisse les gouvernements européens négocier avec les multinationales pour les attirer dans leur pays en leur consentant des quasi-exonérations d’impôts. Comble de l’hypocrisie, on dresse une liste des paradis fiscaux sans mentionner aucun pays européen.

 

Décidemment, l’Europe des nations est incompatible avec la notion de cohérence.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 08/01/18
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On connait le combat qui est actuellement en cours concernant l’installation des compteurs LINKY (compteur d’électricité dit « intelligent »). Les sociétés veulent absolument les poser au mépris des instructions des propriétaires ou locataires et contre, parfois, l’avis des municipalités.

 

Le maire de ST DENIS avait pris un arrêté instituant un moratoire sur l’installation de ces compteurs dans sa commune. Il estimait nécessaire d’attendre la publication d’études sur les conséquences éventuelles de ces nouveaux compteurs sur la santé et l’environnement.

 

La société concernée avait engagé une procédure devant le Juge des référés qui avait décidé de suspendre cet arrêté. C’était déjà un signe.

 

Le Tribunal Administratif de MONTREUIL, le 7 décembre 2017, sur l’action engagée par le Préfet de la Seine Saint Denis (n° 1700278) a décidé d’annuler cet arrêté. Le Tribunal estime qu’il appartient au maire de prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sureté, à la sécurité et la célébrité publique mais il ne saurait, sans porter atteinte aux pouvoirs ainsi confiés par la loi aux autorités de l’Etat et au gestionnaire national du réseau de distribution d’électricité, adopter sur le territoire de la commune une règlementation portant l’implantation des compteurs LINKY et destinée à protéger le public contre les effets des ondes émises par ces compteurs alors, au demeurant, qu’il ne ressort des pièces versées au dossier aucun élément circonstancié de nature à établir l’existence, en l’état des connaissances scientifiques, d’un risque pouvant résulter, pour le public, de son exposition aux champs électromagnétiques émis par ces compteurs et justifiant la suspension de leur installation, indépendamment des procédures d’évaluation des risques et des mesures provisoires et proportionnées susceptibles, le cas échéant, d’être mises en œuvre par les autorités compétentes.

 

En bref, il faut prouver que ces compteurs nuisent à la santé et à l’environnement avant d’en suspendre l’installation ou de les interdire.

 

 

Michel BENICHOU