michel.benichou

Par michel.benichou le 09/02/18
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Dominique ROUSSEAU, Professeur de droit constitutionnel, a distingué, dans une tribune parue dans le journal Libération, trois formes d’Etat :

 

L’Etat de police qui permet aux gouvernants de concentrer entre leurs mains le pouvoir de faire la loi, le pouvoir de faire exécuter la loi et le pouvoir de juger de son application selon leur seul bon-vouloir et sans contrôle possible,

 

L’Etat légal qui soumet le pouvoir exécutif, l’administration et la justice au respect de la loi votée par le Parlement, loi qui, expression de la volonté générale, est incontestable et ne peut donc être jugée,

 

L’Etat de droit qui reprend et respecte les principes généraux tels que la présomption d’innocence, le principe de non-rétroactivité des lois pénales, les droits de la défense, la liberté d’expression, le droit à la santé, … ; qui oblige à une réflexion sur le sens, la valeur, la portée que peut représenter pour le « bien commun », l’adoption de telle ou telle loi, qui crée une distance avec l’immédiateté, la rapidité, avec l’émotion ; qui porte des valeurs constitutives de la conscience humaine puisqu’elles sont des promesses que la misère du monde interroge sans cesse (égalité entre les hommes et les femmes, libertés individuelles, fraternité, lutte contre l’exclusion, lutte les injustices et l’arbitraire, …)

 

Il terminait son propos par la phrase suivante : « Dans l’Etat de droit, il y a droit. Si on enlève droit, il reste Etat. Un monstre froid, disait Nietzsche ». C’est apparemment ce qu’est devenu l’Etat polonais gouverné par le parti « Droit et Justice » (paradoxal nom en cette espèce !). L’Union Européenne semble enfin bouger face aux exactions juridiques de ce parti et de ce gouvernement. On connait leur volonté de contrôler la Cour Constitutionnelle polonaise en procédant à des pressions y compris physiques, contre les juges et en les destituant pour nommer de nouveaux juges soumis. La Commission Européenne, le 20 décembre 2017, a soumis une proposition motivée (conforme à l’article 7 § 1 du traité de l’Union Européenne) invitant le Conseil de l’Union Européenne à constater l’existence d’un risque clair de violation grave de l’Etat de droit par la Pologne. Ce mécanisme autorise le Conseil Européen à alerter la Pologne avant que la violation grave n’ait lieu. Le Conseil entendra la Pologne. Il devra également obtenir l’approbation du Parlement Européen statuant à la majorité des 4/5ème de ses membres. Si la violation grave persiste, un mécanisme de sanction autorise le Conseil à suspendre certains droits dérivant de l’application des traités de l’Union y compris le droit de vote de la Pologne au sein du Conseil. Néanmoins, on sait qu’au sein du Conseil Européen, comme au sein du Parlement Européen, la Pologne dispose de solides alliés (Hongrie, République Tchèque, Slovaquie, Croatie, …). Au sein du Parlement Européen, les partis extrêmes soutiendront les initiatives polonaises au nom de leur hostilité à l’Union Européenne et aux migrants.

 

La Commission Européenne a, simultanément, publié une recommandation concernant l’Etat de droit en Pologne énumérant les mesures que les autorités polonaises pourraient prendre pour remédier à la situation. L’Union Européenne a pris acte de la nouvelle loi polonaise sur la Cour Suprême et de la loi sur le Conseil National de la Magistrature adoptée par le gouvernement polonais le 15 décembre 2017. Il s’agit de soumettre les juges au diktat du gouvernement polonais et du parti « Droit et Justice ». Néanmoins, il suffit de constater que le gouvernement polonais n’a jamais répondu trois premières recommandations qui le concernaient. Il s’en moque ! Il sait qu’il n’y aura pas de sanction et que l’Union Européenne est faible et divisée.

 

Cette attitude renforce les eurosceptiques, ceux qui veulent revenir au XIXème siècle ou au début du XXème siècle, ceux qui veulent se barricader dernière des frontières nationales.

 

Elle renforce également ceux qui pensent nécessaire d’avoir une Union Européenne à 27 constituant un simple marché des biens, services et capitaux, et une Europe réduite à quelques membres attachés à la démocratie, ayant la volonté d’avancer ensemble sur des politiques diverses (fiscalité, droit social, éducation, défense, …).

 

L’Europe à plusieurs vitesses existe déjà. Il faut maintenant qu’elle entre dans le Droit.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/02/18
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Les bulgares ont indiqué leur programme pour les 6 prochains mois de présidence du Conseil Européen. 4 domaines prioritaires sont signalés : l’avenir de l’Europe, la jeunesse, la croissance économique et la cohésion sociale. On évoque la nécessité de sauvegarder des normes élevées en matière environnementale et de qualité de vie des citoyens pour une croissance durable et une économie verte en se concentrant sur l’économie circulaire et l’éco-innovation. L’objectif est également de maintenir un niveau d’investissement important dans l’éducation et la recherche. Enfin, il est évoqué la sécurité des citoyens de l’Union par le renforcement des contrôles aux frontières et la gestion plus efficace du processus migratoire. La présidence entend également consolider les bases d’une Europe de la défense militaire.

 

En ce qui concerne la Justice, la présidence travaillera à l’institutionnalisation du parquet européen, l’élaboration d’une nouvelle stratégie européenne en matière de justice en ligne et la réforme du règlement 2201/2003/C.E. relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale.

 

Bref, rien de spectaculaire mais des bons sentiments…

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 08/02/18
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Les arrêts concernant les honoraires d’avocat ne manquent pas. Le Premier Président de la Cour d'Appel d’AIX EN PROVENCE avait rendu une ordonnance rejetant la demande d’un client de restitution d’honoraires très importants. Il faut dire que l’avocat occupait pour le compte de ce client dans plus d’une centaine de dossiers de nature commerciale.

 

Le client demandait la restitution de près de 390.000 euros qu’il avait versé au titre d’honoraires.

 

La Cour de Cassation est saisie. Elle casse et annule l’ordonnance (6 juillet 2017 pouvoir n° 16/19.354). Le seul motif de cassation est que « les factures de l’avocat ne précisaient pas les diligences effectuées, ce dont il résultait que le client pouvait bénéficier d’une réduction des honoraires ». La difficulté tient au fait que les prestations relèvent du secret professionnel. Toutefois, ces prestations sont désormais soumises au contrôle du juge et, on l’a vu, au contrôle des agents de l’administration fiscale et de la DGCCRF.

 

La bonne solution est, naturellement, la convention d’honoraires avec un détail des prestations prévisibles.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 08/02/18
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Sur le plan national, j’avais déjà relaté, en ce blog, l’année exceptionnelle qu’avaient vécue les notaires sur le plan immobilier. Cela se confirme sur le plan local. Le régional se porte bien. Le prix médian des appartements neufs est de 3.420 €/m². Il a légèrement baissé (-3.7%). Il a augmenté très modérément (+1%) pour les appartements anciens (2.070 €/m²). Pour les maisons, l’augmentation est plus nette (+2.1%).

 

L’ALPE D’HUEZ demeure la commune la plus chère du département. GRENOBLE continue sa baisse inexorable en matière immobilier. En 2007, elle était en 4ème position des villes les plus chères de France. Elle est désormais en 11ème place.

 

Les prix dans certaines communes de l’agglomération (Fontaine, Pont de Claix, Echirolles, Saint Martin d’Hères) chutent (exemple : Fontaine avec -11.8 %). A Grenoble, pour les appartements anciens, les prix ont augmenté de 1.9%. C’est l’inflation.

 

La politique suivie par la municipalité grenobloise n’améliore pas les choses. On sait que l’hyper-centre est délaissé, que plusieurs quartiers sont abandonnés. Si on voulait chasser les résidents, on ne s’y prendrait pas autrement avec la politique de la circulation et celle d’urbanisme.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/02/18
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On se souvient des paroles de Madame CHIAPPA s’insurgeant contre les propos tenus par un avocat définissant la stratégie de défense de son client. Elle avait jugé cela inacceptable et elle l’avait proclamé. Interrogée par différents journalistes, elle n’est pas revenue sur ses propos. D’ailleurs, ceux-ci n’ont été condamnés ni par le Premier Ministre, ni par le Président de la République. Seul le porte-parole du Gouvernement a estimé qu’un ministre n’avait pas à s’immiscer dans une affaire judiciaire. On comprend maintenant que ce « dérapage » avait l’agrément du Président de la République qui partage la même conception. On peut parler de mépris pour la défense.

 

En effet, le Président MACRON s’est rendu en Corse où il a tenu un discours d’une extrême fermeté, défendant les valeurs de la République et commémorant l’assassinat du Préfet Claude ERIGNAC.

 

Le garant de nos institutions et de la séparation des pouvoirs a déclaré, en son discours, : « …car ce qui s’est passé ici le 6 février 1998, ne se justifie pas, ne se plaide pas, ne s’explique pas, … ».

 

On ne peut qu’être d’accord avec l’absence de justification possible face à l’assassinat d’un préfet, représentant la République. En revanche pourquoi, une nouvelle fois, attaquer – de cette façon – les droits de la défense ? Cette fois, il n’y a pas d’improvisation et on peut penser que le discours du Président de la République a été murement réfléchi compte-tenu du contexte et du fait qu’il était prononcé, en public, en Corse, devant les représentants des nationalistes et de nombreuses personnes réunies. On savait ce discours scruté.

 

Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et intégrés dans le bloc de constitutionnalité ne semblent pas respectés. Les droits de la défense et la liberté d’expression de l’avocat en font partie.

 

Qu’a voulu dire le Président de la République ? Un prévenu, un accusé, un justiciable n’aurait pas le droit d’être assisté et défendu par l’avocat et celui-ci ne pourrait plaider ce que souhaite le client, en conformité avec notre serment ?

 

Notre conscience et les intérêts légitimes de notre client nous dictent le choix des moyens de la défense. Je ne rappellerai pas, ici, la phrase d’Albert NAUD « nous devons les défendre tous ».

 

Le Président de la République ne peut s’ériger en juge de ce qui « ne se plaide pas » ou ce qui se plaide !

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/02/18
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Certaines collectivités territoriales (mairie, département, région) avaient introduit dans leurs marchés, et en particulier dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), des clauses dites « Molière ». Il s’agissait d’imposer l’utilisation de la langue française sur les chantiers. L’objectif poursuivi par cette clause était d’exclure le recours aux travailleurs détachés. C’était une discrimination condamnée tant par le droit national que par le droit de l’Union Européenne.

 

Les mêmes collectivités territoriales, constatant l’opposition des juridictions administratives, ont donc inventé la clause « Tartuffe » autrement appelée « clause d’interprétariat ». Il s’agit d’une clause prévoyant certaines obligations à la charge du titulaire en matière d’interprétariat. On abandonne toutes références à l’exigence d’une maitrise de la langue française mais on oblige l’intervention d’un interprète lorsque l’utilisation de la langue française est défaillante.

 

Le Préfet de la Loire-Atlantique a attaqué la validité de cette clause devant le Tribunal Administratif de NANTES. Il a tenté un référé précontractuel. Ce fût un rejet. Le Ministre de l’Intérieur a donc saisi donc le Conseil d'Etat qui va statuer par un arrêt du 4 décembre 2017 (n° 413366). C’est un renversement de tendance. Le Conseil d'Etat estime que cette clause n’est pas discriminatoire et ne constitue pas une entrave à la libre circulation. Il considère que « nécessairement appliquée de manière raisonnable par le maitre d’ouvrage pour ne pas occasionner des coûts excessifs au titulaire du marché » elle vise à permettre de s’assurer que chaque travailleur directement concerné par l’exécution de tâches risquées sur le chantier, est en mesure de réaliser celles-ci dans des conditions de sécurité suffisantes.

 

Il faut donc, pour bien travailler et être en sécurité, soit parler français, soit avoir à ses côtés un interprète. Il s’agit de contourner l’interdiction de la clause « Molière ». Mais, la présence d’interprètes va renforcer le coût du marché et va écarter, nécessairement, l’utilisation de travailleurs détachés ou de travailleurs étrangers.

 

Il est évident que cette clause porte atteinte à la liberté de circulation des travailleurs. Cette clause ne serait pas disproportionnée si elle est appliquée de manière « raisonnable ». On attend donc un contentieux sur la définition de ce qui est raisonnable.

 

Ce sera une décision populaire auprès de certains élus. Ce sera peut être jugé comme une décision populiste.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/02/18
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Monsieur MACRON, devant les magistrats de la Cour de Cassation, s’est inscrit dans la ligne des différents Présidents de la République et ministres de la Justice concernant la position du parquet à l’égard du gouvernement. Il a déçu ceux qui espéraient une rupture du lien hiérarchique avec le Garde des Sceaux. Monsieur MACRON a écarté toute interprétation large des arrêts de la C.E.D.H. MEDVEDYEV (C.E.D.H. 10 juillet 2008, n° 3394/03) et MOULIN (C.E.D.H. 23 novembre 2010, n° 37104/06). Il n’y aura pas de concession concernant la définition de la politique pénale. Celle-ci est du ressort du gouvernement et doit être appliquée par les parquetiers. En revanche, les magistrats du parquet seront désormais nommés sur avis conforme du Conseil Supérieur de la Magistrature (C.S.M.) et bénéficieront, en matière disciplinaire, de la même procédure que leurs collègues du siège.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/02/18
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Un conflit opposait le Conseil National des Barreaux (mandature 2015/2017) à la Conférence des Bâtonniers et à de nombreux barreaux. Le débat portait sur l’ouverture de bureaux secondaires dans les locaux d’une entreprise. Le Conseil National des Barreaux, par décision des 1er et 2 juillet 2016, avait modifié l’article 15.2.2 du R.I.N. en considérant qu’un bureau secondaire pouvait être situé dans les locaux d’un entreprise mais devait répondre, en cette hypothèse, aux conditions générales du domicile professionnel, correspondre à un exercice effectif, aux règles de la profession notamment en ce qui concerne le secret professionnel. L’entreprise au sein de laquelle le cabinet est situé ne devait pas exercer une activité s’inscrivant dans le cadre d’une inter-professionnalité avec un avocat. La Conférence des Bâtonniers avait introduit un recours contre cette décision aux fins d’obtenir son annulation. 48 barreaux étaient intervenus volontairement au soutien de la thèse de l’annulation.

 

Le Conseil d'Etat a d’abord rappelé que le Conseil National des Barreaux était investi par la loi d’un pouvoir règlementaire qui s’exerce en vue d’unifier les règles et usages des barreaux et dans le cadre des lois et règlements qui régissent la profession. « Ce pouvoir trouve cependant sa limite dans les droits et libertés qui appartiennent aux avocats et dans les règles essentielles de l’exercice de la profession ; le Conseil National des Barreaux ne peut légalement fixer des prescriptions nouvelles qui mettraient en cause la liberté et l’exercice de la profession d’avocat ou les règles essentielles qui la régissent et qui n’auraient aucun fondement dans les règles législatives ou dans celles fixées par les décrets en Conseil d'Etat prévues par l’article 53 de la loi du 31 décembre 1971 ou ne seraient pas une conséquence nécessaire d’une règle figurant au nombre des traditions de la profession ».

 

Le Conseil d'Etat rappelle que le domicile professionnel doit être fixé dans le ressort du T.G.I. auprès duquel l’avocat est établi, que le bureau secondaire est une installation professionnelle permanente distincte du cabinet principal et que cela doit garantir le respect des exigences déontologiques de dignité, d’indépendance et de secret professionnel et la sécurité des notifications opérées par les juridictions (ce dernier point est rajouté mais est important compte-tenu du développement des RPVA, RPVJ et des télérecours).

 

Dès lors, le Conseil d'Etat tire les conséquences de la décision du Conseil National des Barreaux en indiquant que l’objectif est de permettre à un avocat de domicilier de façon permanente et effective une partie de son activité dans les locaux d’une entreprise qui peut être sa cliente. Or, cela ne correspond pas aux règles et usages des barreaux. Il s’agit donc d’une règle nouvelle. La décision n’a pas de fondement dans les règles législatives ou règlementaires et elle ne peut être regardée comme une conséquence nécessaire d’une règle figurant au nombre des traditions de la profession.

 

Par ailleurs, et cela le plus important, « ces conditions d’exercice sont susceptibles de placer les avocats concernés dans une situation de dépendance matérielle et fonctionnelle vis-à-vis de l’entreprise qui les héberge et mettent ainsi en cause les règles essentielles régissant la profession d’avocat d’indépendance et de respect du secret professionnel ». Le Conseil National des Barreaux n’était donc pas compétent pour édicter cette règle.

 

La décision des 1er et 2 juillet 2016 du Conseil National des Barreaux est annulée en tant qu’elle modifie les dispositions de l’article 15.2.2 du R.I.N..

 

Cette décision fixe les limites du pouvoir normatif du C.N.B.. Un autre recours est pendant devant le Conseil d'Etat concernant la règlementation des médiateurs issus de la profession d’avocat, norme n’étant issue ni des usages et traditions, ni du cadre législatif ou règlementaire. Logiquement, elle devrait être annulée.

 

Par ailleurs, le Conseil d'Etat, en stigmatisant clairement l’exercice de la profession dans l’entreprise, ferme la porte (judiciaire) à la reconnaissance de l’avocat en entreprise. Cette décision ressemble à celles prises par la Cour de Justice de l’Union Européenne qui, de façon régulière, considère qu’un avocat, salarié d’une entreprise, ne peut en aucun cas être considéré comme un avocat indépendant. Elle déclare donc systématiquement irrecevable les requêtes ou conclusions déposées par des avocats en entreprise qui veulent intervenir devant les juridictions européennes.

 

Le Conseil National des Barreaux avait trouvé le biais du bureau secondaire pour imposer l’avocat en entreprise. C’est raté !

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/02/18
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Le 24 janvier 2018, l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe a voté pour demander au Comité des Ministres d’élaborer et d’adopter une convention sur la profession d’avocat. L’Assemblée Parlementaire a demandé spécialement au Comité des Ministres de l’élaborer à partir des normes énoncées dans une recommandation et donc à tenir compte de la charte des principes essentiels de l’avocat européen du Conseil des Barreaux Européens (C.C.B.E.), de la charte de Turin sur l’exercice de la profession d’avocat au XXIème siècle de l’Union Internationale des Avocats, des normes applicables à l’indépendance de la profession d’avocat, des principes internationaux de déontologie de la profession juridique et des guides pour l’établissement et le maintien des procédures de plainte et procédures disciplinaires de l’Association Internationale du Barreau.

 

Il est également demandé à ce que des garanties soient données concernant les questions fondamentales que sont l’accès à un avocat, l’accès des avocats à leurs clients, le secret professionnel de l’avocat, la jouissance d’une immunité civile et pénale pour les déclarations faites dans le cadre de ses activités professionnelles, la confidentialité des communications entre un avocat et son client. Ces points doivent être renforcés de manière à faire face à l’évolution du contexte légal et règlementaire actuel y compris des mesures mises en place pour lutter contre la corruption, le blanchiment des capitaux et le terrorisme.

 

Il est également souhaité la mise en place d’un mécanisme de contrôle effectif prenant en considération l’option d’un comité d’experts chargé d’examiner les rapports périodiques présentés par les Etats parties, assorti de la possibilité pour les organisations de la société civile et notamment les associations d’avocats, de lui adresser des observations.

 

Il est également demandé la mise en place d’un mécanisme d’alerte précoce pour réagir aux menaces immédiates qui pèsent sur la sécurité et l’indépendance des avocats, ainsi que leur capacité à exercer de manière effective leurs activités professionnelles. Une plateforme va être mise en place sur le modèle de celle qui existe pour renforcer la protection du journalisme et la sécurité des journalistes. On pourra donc, sur cette plateforme, exercer un droit d’alerte.

 

Ce sont des grandes avancées. Comme Président du Conseil des Barreaux Européens en 2016, j’avais initié cette démarche auprès du Conseil de l’Europe. Je suis heureux que celle-ci, en janvier 2018, franchisse une étape importante pour la profession d’avocat. Il restera à étudier le texte de la convention. Toutefois, les recommandations de l’assemblée parlementaire sont très encourageantes.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/02/18
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On connait, du fait des médias et de la mobilisation, les conséquences de la nouvelle formule du Lévothyrox. Certains patients ont eu de graves effets secondaires. De ce fait, le Ministre de la santé a invité la société MERCK Santé à importer des unités de l’ancienne formule de Lévothyrox (appelée Euthyrox). 215.000 boites de 100 comprimés pouvaient être ainsi importées.

 

Néanmoins, certains patients ont introduit un recours devant le Tribunal Administratif en considérant que le Ministre de la santé avait fait preuve d’une carence caractérisée. Après la décision du Tribunal Administratif de PARIS (22 septembre 2017), le Conseil d'Etat a été saisi. Il considère que le Ministre de la Santé a pris un certain nombre de mesures (importation des médicaments avec l’ancienne formule, enquête de pharmacovigilance, mesures d’informations, mise en place d’un numéro vert, …). Il n’y a donc pas de carence dans l’usage des pouvoirs qui lui ont été conférés et il n’y a pas d’atteintes graves et manifestement illégales à une liberté fondamentale (C.E. 1ere et 6ème chambres, 13 décembre 2017, n° 415207).

 

Michel BENICHOU