michel.benichou

Par michel.benichou le 22/03/18
Dernier commentaire ajouté il y a 7 mois 3 semaines

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a de nouveau statué par deux arrêts en janvier 2018 concernant des propos tenus par un avocat et jugés injurieux par un magistrat. Le premier arrêt est en date du 16 janvier 2018 (n° 40975/08, CEFERI c/ Slovénie). C’est l’histoire d’un avocat pénaliste slovène qui avait été condamné à deux reprises à des amendes pour outrage à magistrat et ce pour avoir notamment critiqué des témoins experts lors du procès d’un homme qu’il défendait. J’ai déjà abordé, en ce blog, cette affaire.

 

Le second arrêt est en date du 25 janvier 2018 et concerne un avocat français (Francis SZPINER). La Cour Européenne vient de juger que la sanction disciplinaire qui lui a été infligée pour avoir tenu des propos injurieux à l’égard de l’Avocat Général n’était pas… excessive. C’est la suite du procès dit du « gang des barbares ». Francis SZPINER intervenait comme avocat de la famille de la victime, Ilan Halimi. Il avait rappelé le passé collaborationniste du père de l’Avocat Général et l’avait traité de « traitre génétique ». Des poursuites disciplinaires avaient été engagées contre l’avocat.

 

Il a contesté ces éléments et a saisi devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui a constaté que l’avocat s’était vu infliger un avertissement.

 

Concernant les propos, la Cour considère que ceux-ci s’inscrivaient dans le cadre d’un débat d’intérêt général concernant le déroulement d’un procès dans une affaire médiatique et que les propos constituaient des jugements de valeur et non des déclarations de fait. Elle relevait néanmoins leur caractère excessif et injurieux ainsi que l’absence de base factuelle de la déclaration faite par l’avocat et diffusée par la presse.

 

L’indignation de l’avocat, selon la Cour, ne justifiait pas une réaction aussi violente et méprisante. Enfin, naturellement, Francis SZPINER a refusé d’exprimer tout regret (comme le lui avait demandé son Bâtonnier). De surcroit, les propos avaient été tenus hors du prétoire. Il s’agissait pas d’un moyen de défense, ni d’une information du public sur des dysfonctionnements éventuels.

 

La Cour estime donc que ce simple avertissement, n’ayant aucune répercussion sur l’activité professionnelle de l’avocat, ne peut être considéré comme excessif. Elle rejette donc la violation de l’article 10 de la Convention.

 

En bref, si vous devez tenir de tels propos, il faut le faire dans le cadre du prétoire et indiquer qu’il s’agit d’un des moyens de défense de votre client… mais ce n’est pas un conseil.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/03/18
Dernier commentaire ajouté il y a 7 mois 3 semaines

L’ANAAFA – Association Nationale d’Assistance Administrative et Fiscale des Avocats – avait pour vocation d’aider les avocats notamment en saisissant, en comptabilité, les pièces comptables, en éditant la déclaration annuelle des bénéfices non-commerciaux.

 

L’Ordre des experts comptables y a vu un empiètement sur son monopole (ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945) monopole que personne ne conteste alors que le nôtre est constamment bafoué et méprisé par les pouvoirs publics.

 

Les experts comptables ont saisi la Cour de Cassation, chambre criminelle, qui, par un arrêt du 20 décembre 2017 (n° 16-83.914) a considéré que les prévenus – anciens salariés de l’ANAAFA – avaient – à titre libéral et sous le nom commercial de « JURIGESTION » - saisi en comptabilité des pièces et édité la déclaration annuelle des BNC et que, dès lors, ils avaient commis le délit d’exercice illégal de la profession d’expert comptable.

 

Les notaires sont intransigeants quant à toute violation de leur monopole. Les experts comptables font de même.

 

Qu’en est-il des avocats ?

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/03/18
Dernier commentaire ajouté il y a 7 mois 3 semaines

L’examen du CAPA comprenait, depuis la réforme de 1991 et la fusion avec les conseils juridiques, une épreuve de droit fiscal sur option. Le Conseil National des Barreaux n’en a plus voulu. Le Ministère de la Justice a, malheureusement, suivi cet avis et a publié un arrêté le 17 octobre 2016 fixant le programme et les modalités de l’examen d’entrée dans les écoles d’avocats. Il a exclu le droit fiscal.

 

Le dernier espoir concernait un recours qui avait été diligenté devant le Conseil d'Etat. Malheureusement, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 26 janvier 2018 (n° 406005) a rejeté le recours introduit par deux universitaires fiscalistes. Il a considéré qu’il n’y avait pas d’atteinte au principe d’égalité entre les candidats. Il n’y avait pas d’erreur manifeste d’appréciation car l’absence, à titre d’option, du droit fiscal des affaires ne faisait pas obstacle à ce que le juriste s’assure des connaissances et des aptitudes des candidats à l’exercice de la profession d’avocat. Enfin, il a estimé que les candidats, spécialistes en droit fiscal, avaient eu un délai raisonnable pour s’adapter à la nouvelle règlementation !

 

Je pense que ces spécialistes du droit fiscal iront chez les experts comptables. Nous allons perdre, encore, une partie de notre activité.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/03/18
Dernier commentaire ajouté il y a 7 mois 4 semaines

L’UNCA a produit les statistiques sur l’aide juridictionnelle pour 2017.

 

Nombre de missions payés : 823.736 (en 2016 : 824.934)

 

Nombre d’unités de valeur : 9.984.122 (en 2016 : 10 millions d’UV)

 

Règlement : en 2017 : 294.043.502 euros, il s’agit d’une augmentation due à la revalorisation du montant de l’Unité de Valeur, à la fin de la modulation géographique et à la fixation d’un montant identique qu’il s’agisse d’admission partielle ou totale

 

(Source : lettre de la Conférence des Bâtonniers – février 2018).

 

 

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/03/18
Dernier commentaire ajouté il y a 8 mois 1 semaine

Il a été prévu, par la loi « justice du XXIème siècle », l’expérimentation d’une médiation obligatoire pour certains litiges (fonction publique). Cette expérimentation va commencer le 1er avril 2018 et durera jusqu’au 18 novembre 2020 (voir décret n° 2018-101 du 16 février 2018). Ce sont donc des agents publics qui s’adresseront à la juridiction administrative pour voir la désignation d’un médiateur sur tout ce qui concerne leur statut personnel (rémunération, conflit avec leurs supérieurs, réemploi d’un contractuel, avancement, formation, …). Une liste a été visée.

 

Des précisions complémentaires doivent intervenir concernant la fonction publique d’état. Pour la fonction publique territoriale, un arrêté interministériel fixera la liste des départements concernés par cette expérimentation.

 

D’ores et déjà, on sait que la médiation sera assurée par le Défenseur des Droits en matière de revenus de solidarité active, de « prime de Noël », d’aide personnalisée au logement et par un médiateur régional de Pôle Emploi pour les conflits liés à l’allocation de solidarité spécifique et la radiation de la liste des demandeurs d’emploi. Il est assez étonnant que Pôle Emploi radie le demandeur d’emploi de sa liste puis désigne un médiateur pour trouver la solution adéquate ! Naturellement, l’administration aura une obligation d’information en indiquant le caractère obligatoire de la médiation et les coordonnées du médiateur. Le médiateur doit être saisi dans le délai de recours contentieux. Naturellement, il y a une suspension du délai de recours et des délais de prescription. Lorsque la médiation échoue ou est terminée, les délais recommencent à courir.

 

Si une requête est présentée sans respect de l’obligation de médiation préalable, elle sera rejetée par ordonnance.

 

Une évaluation aura lieu quant à cette expérimentation. Les médiateurs devront établir un rapport d’activité annuel qui sera transmis au Ministre intéressé. On peut s’interroger sur la confidentialité des médiations dès l’instant où les médiateurs auront à cœur d’expliquer leur activité. On peut s’interroger sur l’absence de partialité des médiateurs lorsque l’on voit qu’ils seront issus des administrations (à l’exception du Défenseur des Droits). On peut enfin s’interroger sur leur volonté absolue d’arriver à un accord dès l’instant où il s’agit d’une phase d’expérimentation. Un rapport sera établi 6 mois avant la fin du délai d’expérimentation par le Ministère de la Justice et communiqué au Parlement. On peut d’ores et déjà penser que celui-ci sera considéré comme réussi par les ministères concernés. En effet, on veut multiplier les barrières pour éviter l’accès au juge. On ne peut plus que les français et résidents aillent embêter leurs juges.

 

En matière administrative, la tendance est lourde. Tout est fait pour multiplier les irrecevabilités, dessaisissement d’office et autres facéties. La médiation est désormais utilisée comme un filtre supplémentaire. J’avais toujours pensé que l’accès au juge constituait un progrès de la civilisation par rapport au règlement de compte. Il semble que cette vision ne soit plus partagée par le pouvoir.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/03/18
Dernier commentaire ajouté il y a 8 mois 1 semaine

Le droit de l’Union prévoit, comme principe fondamental, le respect des droits de la défense. Plusieurs arrêts de la Cour de Justice de l’Union Européenne sont allés en ce sens notamment lorsqu’il est question de privation de liberté ou de mauvais traitement.

 

La Cour allait-elle respecter les droits des contribuables de la même façon ? En l’espèce, des particuliers roumains avaient engagé une importante opération de promotion immobilière. Ils font l’objet d’une vérification fiscale et sont requalifiés en professionnels. Dès lors, ils doivent payer la TVA. Ils contestent devant le juge roumain et estiment que l’ensemble du dossier, toutes les pièces retenues par l’administration fiscale, devaient leur être communiqués immédiatement et spontanément. Le juge roumain décide de saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne pour aborder cette question des droits de la défense.

 

Ils étaient confortés par plusieurs arrêts déjà rendus par la Cour qui estimaient que le respect des droits de la défense nécessitait que toute personne, susceptible d’être sanctionnée, devait être en mesure de faire connaitre utilement ses éléments de réponse après avoir examiné les éléments retenus par l’Administration pour décider de la sanction.  Le domaine de la TVA n’échappait pas à cette jurisprudence constante (C.J.U.E. 26 février 2013 aff. C-617/10). Mais en l’espèce, la Cour n’impose pas à l’administration de fournir spontanément un accès intégral au dossier dont elle dispose, ni de communiquer d’office les éléments et informations servant de fondement à la décision défavorable à l’administré. Pourtant, la Cour avait jugé le droit pour l’administré de faire « utilement valoir son point de vue » (arrêt du 13 février 1979, HOFFMANN LA ROCHE c/ Commission, C-85/76). De surcroit, la Cour a toujours insisté sur le caractère effectif des droits de la défense. Or, ce caractère effectif doit impliquer une possibilité réelle d’accès au dossier. Finalement, on doit retenir de cet arrêt que, si le droit d’accès existe, il n’a pas à être spontanément ouvert par l’administration. Il faut donc que le justiciable demande cet accès et les documents et informations servant de fondement à la décision de l’administration. L’administration ne doit pas ouvrir ses dossiers avant demande.

 

Paradoxalement, je considère que cela renforce les droits de la défense. Les avocats doivent prendre conscience de cette possibilité d’action. L’arrêt de la Cour de Justice nous apporte un éclairage important sur la notion de « loyauté » dans les rapports avec l’administration.

 

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/03/18
Dernier commentaire ajouté il y a 8 mois 1 semaine

Les juristes d’entreprise, faute d’être accueillis à bras ouverts dans la profession d’avocat, sollicitent le privilège légal. Le débat sur leur intégration a duré de nombreuses années, a occupé les différentes instances de la profession et s’est terminé, après plusieurs mandatures, par un vote défavorable du Conseil National des Barreaux. Dès lors, les juristes d’entreprise, sans renoncer à courtiser le gouvernement pour la création de la grande profession du droit, soutenu par une partie de l’aile marchande de la profession, ont plaidé pour obtenir un « legal privilege » à l’exemple des juristes d’entreprise de nombreux pays anglo-saxons.

 

Le débat, à l’occasion d’opérations de saisie et de perquisition dans une entreprise, est venu devant les juridictions. En effet, la Cour d'Appel de PARIS a été saisi par une société d’électroménager qui était poursuivie, avec d’autres sociétés, par l’Autorité de la concurrence. Celle-ci, autorisée par le juge des libertés et de la détention, avait opéré des visites et des saisies et, parmi les saisies, se trouvaient différents courriers de juristes d’entreprise. Dès lors, l’entreprise invoquait le secret professionnel et demandait, du fait de cette saisie, l’annulation de l’intégralité des opérations. Le Barreau de PARIS est intervenu pour défendre le secret professionnel et l’AFJE pour soutenir le « legal privilege » pour les juristes d’entreprise. De son côté, l’Autorité de la concurrence rappelait qu’en l’état des textes, les juristes d’entreprise ne jouissaient d’aucune protection particulière tant en droit national qu’en droit du l’Union Européenne. Dès lors, la saisie de documents présents dans les bureaux de juristes d’entreprise ne bénéficiait d’aucune procédure distincte de celle mise en œuvre dans les autres bureaux.

 

La Cour d'Appel de PARIS (ordonnance du 8 novembre 2017, n° 14/13384) abordait la question du secret professionnel et du « legal privilege ». Elle considérait que devaient être annulées les saisies de courriels de juristes adressés à leurs responsables juridiques ou au président de la société, même s’ils n’émanaient pas ou n’étaient pas adressés à un avocat, mais parce qu’ils reprenaient des stratégies de défense mises en place par le cabinet d’avocats désigné par la société. Leur saisie portait donc atteinte au privilège légal. En effet, la Cour avait pris le soin d’examiner, in concreto, tous les documents saisis. Elle avait repéré quelques documents dans lesquels on reprenait des éléments de langage, de défense ou de stratégie émis par le cabinet d’avocats.

 

La Cour considère donc qu’il y a une atteinte à la stratégie de défense de la société concernée.

 

Cette décision est importante. Elle entérine l’idée que la confidentialité ne concerne pas uniquement les courriers émanant de l’avocat ou adressés à l’avocat, mais également les  courriers pouvant émanés de juristes d’entreprise mais reprenant les éléments de défense tels qu’imaginés par un cabinet d’avocats. Tous les courriers ne sont donc pas protégés. La protection n’est pas forcément liée à la qualité de juriste d’entreprise. En revanche, le document, quel que soit l’émetteur, peut être protégé lorsqu’il contient des éléments de défense transmis par le cabinet d’avocats. C’est une étape.

 

Pour ma part, j’ai toujours été favorable à l’attribution du « legal privilege » aux juristes d’entreprise. D’abord, parce que cela permettra aux juristes français d’être en situation de concurrence égale par rapport à leurs homologues anglo-saxons. En cette période de concurrence exacerbée, alors que le droit est un des éléments de la différenciation, il faut donner des armes à nos juristes et donc à nos entreprises. Et, puis, n’étant pas favorable à l’intégration de tous les juristes d’entreprise dans la profession d’avocat, je pense que cette attribution du « legal privilege » permettra de différer un débat qui pollue depuis de très longues années les relations entre avocats et juristes d’entreprise.

 

Toutefois, cette ordonnance pose une autre difficulté pour les avocats. En effet, la Cour d'Appel de PARIS considère qu’un échange entre deux correspondants (personnes physiques ou morales) avec en copie jointe un avocat ne peut bénéficier de la protection légale relative à la confidentialité des échanges avocat/client. A défaut, ajoute la Cour d'Appel, cela serait dénaturer cette protection légale. Cela constitue une réduction du secret professionnel et de la confidentialité. En effet, il est fréquent que, pour la préparation d’un dossier, alors même que les actes de justice ne sont pas engagés, il puisse y avoir une discussion entre salariés d’une même entreprise ou entreprise différente, pour préparer le litige, et l’avocat est mis en copie. Il y a là des éléments de défense, de stratégie qui sont communiqués à l’avocat.

 

Prétendre que ces courriels ou ces courriers ne sont pas protégés par la confidentialité serait réduire encore le champ de cette protection légale.

 

L’ordonnance du 8 mars 2017 n’est donc pas anodine.

 

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/03/18
Dernier commentaire ajouté il y a 8 mois 1 semaine

La notion de « données à caractère personnel » est délicate. Il convient de définir le champ d’application. La Cour de Justice de l’Union Européenne, dans son arrêt du 20 décembre 2017 (NOWAK, affaire C-437/16), étend encore ce champ. La question posée à la Cour était de savoir si des réponses écrites fournies par un candidat lors d’un examen et les annotations de l’examinateur concernant ses réponses, constituaient des données à caractère personnel au sens de la Directive 95/46/C.E. du Parlement et du Conseil du 25 octobre 1984… ?

 

Il s’agissait d’un candidat à l’épreuve de l’examen professionnel d’expert-comptable. Il avait demandé la communication de sa copie. Dans un premier temps, cela lui a été refusé. L’affaire est venue devant la Cour Suprême d’Irlande qui a saisi d’une question préjudicielle la Cour de Justice de l’Union Européenne.

 

La Cour a considéré que les réponses constituent un faisceau de données à caractère personnel. Elles montrent comment le candidat réfléchit et travaille, servent à vérifier ses compétences individuelles. Si la copie est manuscrite, cela comporte des informations concernant sa calligraphie. Il en est de même des réponses à des questions à choix multiples. Toutes ces informations permettent de cerner un candidat. Par ailleurs, les annotations de l’examinateur relatives aux réponses du candidat constituent également des données personnelles relatives à ce candidat. Les conséquences de l’arrêt sont importantes. Conformément à la Directive, le candidat a alors un droit d’accès à la copie et surtout un droit de rectification (article 12 de la Directive 95/46/.C.E.).

 

Comment s’exercera ce droit d’accès ? Comment, surtout, s’exercera le droit à rectification ?

 

Cet arrêt va avoir des conséquences en étendant le champ d’application de la notion de données personnelles à d’autres documents administratifs. Le droit français prévoyait déjà la possibilité d’accéder à la copie. En revanche, il devra être modifié en considérant cet arrêt pour avoir un droit à rectification dont on devra également définir les contours.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 01/03/18
Dernier commentaire ajouté il y a 8 mois 2 semaines

Il a été déposé auprès du Ministre de la cohésion des territoires un rapport pour que le contentieux de l’urbanisme soit plus rapide et plus efficace.

La première proposition est la fixation d’un délai de jugement de 10 mois pour les requêtes dirigées contre les permis de construire, d’aménager ou de démolir. Il s’agit de protéger les bâtiments d’habitation collectifs implantés en zone tendue. Ne seront concernés que les logements collectifs.

 

Par ailleurs, de nouvelles contraintes seront imposées aux requérants et donc aux avocats. La cristallisation des moyens devient automatique au bout de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense. On va limiter la possibilité d’exercer un référé-suspension.

 

Lorsqu’un référé sera rejeté pour défaut de moyens sérieux, le requérant sera tenu de confirmer le maintien de son recours au fond, sous peine de dessaisissement d’office ! Le dessaisissement d’office est la nouvelle mode des juridictions administratives. Il s’agit de sanctionner, notamment les requérants, et de se débarrasser de procès sans même examiner le fond. La justice n’est même pas au rabais. C’est un déni de justice.

 

Par ailleurs, le juge devra prononcer une annulation partielle ou un sursis à statuer en vue d’une régularisation lorsque les conditions sont remplies. Lorsqu’il ne veut pas prendre une telle mesure, il devra le motiver. Par ailleurs, on coupera le lien entre l’annulation ou de la déclaration d’illégalité d’un document d’urbanisme et les autorisations délivrées sur son fondement.

 

Pour toujours sanctionner les requérants, on va élargir le champs des actes concernés par l’obligation de notification (en espérant qu’ils ne notifient pas !).

 

Enfin, pour bien décourager les requérants, on va réécrire l’article L600-7 du Code de l’Urbanisme pour faciliter la sanction des recours abusifs notamment en supprimant la notion de préjudice excessif.

 

Tout pour les collectivités territoriales, tous les promoteurs et rien pour les autres…

 

 

Michel BENICHOU