michel.benichou

Par michel.benichou le 30/10/18
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L’assemblée générale du Conseil National des Barreaux le 8 décembre 2016 a modifié l’article 6.3.1 du règlement intérieur national de la profession d’avocat.

Cet article est relatif aux missions de justice, d’arbitrage, d’expertise et de médiation. Le Conseil National des Barreaux ne touche pas aux missions de justice, d’arbitrage et d’expertise. En revanche, il va s’acharner sur l’activité de médiateur. Il va ajouter, après la mention de « médiateur » la phrase suivante « qualité dont il peut faire état dès lors qu’il est référencé auprès du Centre National de Médiation des Avocats (CNMA) ». Le CNMA a été créé par et pour le Conseil National des Barreaux. Alors même que la Fédération Française des Centres de Médiation est un organisme girondin, coordonnant les efforts de tous les centres de médiation y compris des centres pluridisciplinaires, le CNMA est un instrument jacobin.

La Fédération Française des Centres de Médiation a introduit un recours contre cet ajout qui conduisait à subordonner la possibilité de faire mention de l’activité de médiation à ce « référencement » auprès du CNMA.

En dépit de tous les efforts entrepris par la Fédération Française des Centres de Médiation pour arriver à un accord avec le Conseil National des Barreaux, cette affaire a été jugée par le Conseil d'Etat. Le Conseil National des Barreaux a successivement refusé toute médiation, tout débat devant l’Assemblée Générale aux fins de revenir sur la mention. Finalement, le Conseil d'Etat a statué le 25 octobre 2018. Une nouvelle fois, cette décision affaiblit le Conseil National des Barreaux.

Le Conseil d'Etat a rappelé que le Conseil National des Barreaux est investi par la loi d’un pouvoir réglementaire qui s’exerce en vue d’unifier les règles et usages des barreaux et dans le cadre des lois et règlements qui régissent la profession. Ce pouvoir trouve sa limite dans les droits et libertés qui appartiennent aux avocats et dans les règles essentielles de l’exercice de la profession. Le Conseil National des Barreaux ne peut légalement fixer des prescriptions nouvelles qui mettront en cause la liberté d’exercice de la profession d’avocat ou les règles professionnelles qui la régissent et qui n’auraient aucun fondement dans les règles législatives ou dans celles fixées par les décrets en Conseil d'Etat prévues par l’article 53 de la loi du 31 décembre 1971 ou qui ne seraient pas une conséquence nécessaire d’une règle figurant ou non dans les traditions de la profession.

En l’espèce, la création unilatérale et arbitraire du CNMA, les nouvelles obligations générées par cette création qui entravent la liberté des avocats … mettent en cause la liberté d’exercice de la profession. Le Conseil d'Etat considère que cela n’a pas de fondement légal ou réglementaire.

Le Conseil National des Barreaux n’était pas compétent pour édicter ces règles. Dès lors, l’article 6.3.1 modifié a été annulé et le Conseil National des Barreaux a été condamné à des dommages et intérêts sur le fondement de l’article L.761-1 du Code de Justice Administrative. C’est la seconde fois que le Conseil d'Etat censure le Conseil National des Barreaux. La première fois, il s’agissait de la question de la domiciliation de l’avocat dans une entreprise. Le Conseil d'Etat a rappelé que cela nuisait à l’indépendance des avocats. Cette fois, le Conseil d'Etat a rappelé le principe sacro-saint de la liberté d’exercice des avocats. Le Conseil National des Barreaux ne peut en aucun cas entraver cette liberté par des règles arbitraires inutiles. Il est là pour aider les avocats et non pour ajouter des contraintes ; il existe pour aider le développement des activités des avocats, y compris en matière de médiation, et non pour les entraver.

Cette annulation est une excellente décision.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/10/18
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Le projet de loi de réforme pour la justice est venu en procédure accélérée devant le Sénat. Celui-ci a procédé à un certain nombre de modifications. On reste, globalement, dans un refus du contentieux. On cherche à développer une culture de règlement amiable des différends. Le contentieux est toujours considéré comme un tsunami et toutes les réformes de procédures tendent à rejeter les requêtes, multiplier les irrecevabilités, conduire le justiciable à abandonner toute velléité d’instance.

Le juge va pouvoir enjoindre les parties de rencontrer un médiateur, pourra, dans certaines hypothèses, ordonner une médiation (modalités de l’autorité parentale).

Le projet de loi prévoyait une extension du champ de l’obligation de tentative de règlement amiable des litiges préalablement à la saisine du juge et notamment concernant les litiges dont la demande n’excédait pas 4.000 euros, les litiges de voisinage.

L’absence de tentative entrainait l’irrecevabilité de l’assignation. Le Sénat a retiré ces éléments. La motivation est assez contestable puisqu’il a considéré que cette tentative de médiation obligatoire devait être retirée du texte car il n’y avait pas suffisamment de « conciliateurs ».

Décidemment, tant que la terminologie en matière de mode alternatif de règlement des différends ne sera pas fixée, il y aura ce genre de confusion. Le Sénat par ailleurs s’est interrogé concernant la notion de « conflit de voisinage ». Aucune définition de cette notion n’est donnée par les textes législatifs en vigueur. La jurisprudence, de son côté, parle de « trouble anormal de voisinage ». Ce terme a d’ailleurs été repris par le projet de réforme de la responsabilité civile présenté par le Gouvernement en mars 2017.

On apprend également, dans les observations des Sénateurs, que « selon l’étude d’impact annexée au projet de loi, le coût horaire de la médiation est variable de 100 à 500 euros avec des forfaits de 500 à 1.500 euros. Seuls les tarifs de la médiation familiale sont encadrés et subventionnés : 2 à 131 euros par partie et par séance selon les revenus des parties ».

Le Sénat estime que les « conciliateurs » ne pourront absorber l’extension du champ d’obligation de tentative préalable de résolution amiable des différends.

Il y avait néanmoins des médiateurs qui auraient pu procéder à des tentatives de médiation !

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 29/10/18
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Par michel.benichou le 25/10/18
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La Cour de Cassation (1ère Chambre Civile 26 septembre 2018) a rappelé à juste titre qu’un avocat, poursuivi disciplinairement, avait le droit au respect de ses droits de la défense.

Les poursuites avaient été engagées par le Bâtonnier de l’Ordre des Avocats au Barreau de PARIS. Le Conseil de Discipline avait prononcé à l’encontre d’une avocate une sanction d’interdiction d’exercice pour une durée de deux ans avec une privation de ses droits de faire partie des différentes instances de la profession pendant dix ans. Toutefois, lors de l’audience devant la Cour d’Appel le Bâtonnier avait déposé des conclusions aux fins de faire confirmer la décision du Conseil de Discipline. L’avocat poursuivi n’a pas eu communication des conclusions écrites du Bâtonnier aux fins d’être en mesure d’y répondre.

Dès lors, la Cour de Cassation a jugé que l’Ordre n’avait pas respecté l’article 16 du Code de Procédure Civile et l’article 6 paragraphe 1er de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. L’arrêt de la Cour d'Appel de PARIS du 26 mai 2016 a été cassé.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/10/18
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La Cour de Cassation vient de rendre les premières décisions concernant l’inscription sur la liste des médiateurs établie par chaque Cour d’Appel.

C’est l’article 2 du décret n°2017-1457 du 9 octobre 2017 qui prévoit cette liste.

Deux arrêts ont été publiés le même jour (2ème Chambre 27 septembre 2018 n°18-60.091 et 18-60.132).

Dans le premier cas (n°18-60.132) l’Assemblée Générale des magistrats avait rejeté une demande d’inscription d’une candidate qui était éloignée géographiquement de la Cour. La motivation tenait à sa prétendue méconnaissance du contexte local et l’éventuel surcoût de la médiation. La décision est annulée. L’article 2 du décret ne prévoit aucun de ces motifs pour rejeter la requête.

Dans la seconde affaire (n°18-60.091) la Cour de Cassation censure, de la même façon, la décision de l’Assemblée Générale des magistrats qui avait rejeté une demande d’inscription en considérant que la requérante ne bénéficiait pas d’un diplôme. Or, cela n’est pas prévu dans le texte.

Il n’est pas demandé un diplôme mais la justification d’une formation ou d’une expérience attestant l’aptitude à la pratique de la médiation.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/10/18
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La CEDH vient de rendre une décision (4 octobre 2018 n°30958/13) dans une affaire LEOTSAKOS / GRECE.

Le requérant était un avocat grec inscrit au Barreau d’Athènes depuis 1976. En 2010 le Procureur de la République ordonne la perquisition de son local professionnel (enquête portant sur une organisation criminelle). Les infractions reprochées concernaient le blanchiment d’argent, la corruption de magistrats … La perquisition va durer 12 jours. Elle est menée par un officier de police accompagné du Procureur Adjoint. Ils choisissent comme témoin une voisine. Elle ne connait pas la procédure, n’a aucune connaissance juridique. On confisque des centaines de documents et un ordinateur. Puis, l’avocat et d’autres personnes sont poursuivies en mai 2012.

L’avocat demande que la perquisition soit déclarée illégale et que les documents et objets saisis lui soient restitués.

Les juridictions nationales refusent sa requête. Il se pourvoit devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme. La CEDH applique sa jurisprudence.

Elle considère que la perquisition au domicile professionnel s’analyse en une ingérence d’un droit de l’avocat au respect de son domicile et de sa correspondance (article 8 de la Convention). La CEDH a constaté que l’avocat n’était présent à aucun moment de la perquisition alors même que celle-ci a duré 12 jours. On ne sait pas si la police a informé l’avocat de cette perquisition alors même que le Code de Procédure Pénale ferait obligation à celui qui mène la perquisition d’inviter l’occupant des lieux à être présent. La présence d’une voisine n’est nullement considérée comme une garantie suffisante car elle n’avait pas de connaissance juridique et était incapable de repérer les documents qui concernaient les affaires de clients du requérant, couverts par le secret professionnel. Par ailleurs, la Cour note des coïncidences étonnantes. C’est un seul Procureur qui a mené l’enquête préliminaire, émis le mandat de perquisition, a été chargé du dossier concernant la légalité des mesures devant la Chambre d’Accusation, a fait une proposition à la Chambre d’Accusation (entérinée de manière laconique).

La Cour estime que cela peut apparaitre « problématique » au point de vue de l’équité de la procédure engagée et ceci d’autant plus que « le Procureur a fait une proposition à la Chambre d’Accusation et que celle-ci a décidé sans entendre l’intéressé … ».

La Cour estime qu’il y a eu violation de l’article 8 de la Convention. C’est l’application de la jurisprudence classique de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Celle-ci est protectrice du domicile professionnel de l’avocat.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/10/18
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C’est un arrêt d’espèce qu’a rendu la CEDH le 28 août 2008 (n°25038/13 TUHEIAVA / FRANCE).

En l’espèce, un avocat devient Sénateur et semble se désintéresser du suivi de son cabinet.

Les plaintes auprès du Bâtonnier se multiplient de la part de clients, de confrères …

Une procédure disciplinaire est ouverte et il sera condamné à deux ans de suspension (interdiction d’exercer) dont une année avec sursis.

Avant d’arriver à cette condamnation il y a eu enquête déontologique.

Le Bâtonnier a procédé à une visite dans le cabinet d’avocat en l’absence de l’avocat concerné. Il est entré dans les locaux du cabinet. Il a consulté des documents sociaux, fiscaux et comptables. Le Bâtonnier intervenait en considérant de son pouvoir disciplinaire.

C’est le Bâtonnier qui avait décidé cette visite agissant dans le cadre de l’enquête.

Pour critiquer la mesure d’exercer devant les juridictions nationales l’avocat sanctionné avait demandé la nullité de cette enquête déontologique et dès lors la nullité de la procédure disciplinaire.

Finalement, invoquant l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (droit au respect de la vie privée et familiale) il a saisi la CEDH en indiquant que la visite du Bâtonnier dans son cabinet, alors qu’il était absent, avait méconnu son droit au respect du domicile.

Accessoirement, il s’est fondé sur l’article 6 concernant le procès équitable.

La CEDH considère que la visite constituait bien une ingérence mais qu’elle était « prévue par la loi » et poursuivait « un but légitime, à savoir la défense de l’ordre public, la prévention des infractions pénales et la protection des droits et libertés d’autrui ».

La Cour a constaté qu’il n’y avait aucune atteinte au secret professionnel. La motivation est intéressante puisque la Cour indique que l’ingérence n’est pas le fait d’une autorité extérieure à la profession mais au contraire réalisée par un Bâtonnier, lui-même avocat, et soumis au secret professionnel qu’il a par ailleurs pour mission de défendre dans l’intérêt de tous les confrères de son barreau.

C’est la consécration du secret partagé entre le Bâtonnier et l’avocat. Il n’y a pas de violation du secret professionnel. On peut penser dès lors que les relations notamment épistolaires entre l’avocat et le Bâtonnier sont protégées par le secret contrairement à ce qu’a affirmé la Cour de Cassation. La CEDH à cette occasion rappelle que dans l’exercice de leur profession les avocats doivent bénéficier d’une protection particulière.

Nous sommes dans un arrêt purement factuel. Il faut espérer que cela ne valide pas toute ingérence dans les cabinets d’avocats ou toute perquisition.

La Cour, en l’espèce, a rejeté la requête. Elle avait également noté que tous les éléments recueillis lors de la visite domiciliaire de l’avocat lui avaient été communiqués et avaient fait l’objet d’un débat contradictoire lors de l’audience fixée devant le Conseil de l’Ordre. Le requérant y était présent et avait été assisté d’un avocat.

Cette affaire est donc particulière. Elle ne ressemble en rien à une autre affaire jugée également par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (20 septembre 2018 n°68762/14 et 71200/14 ALIYVE / AZERBAIDJIAN). En l’espèce, il s’agissait d’un avocat défenseur des droits de l’homme. On avait perquisitionné son domicile et les locaux de son association. On l’a placé en détention du fait de ses activités de défense. Différents documents ont été saisis alors même qu’il s’agissait de dossiers pendant devant la CEDH. Les tribunaux nationaux ont rejeté les plaintes de Maître ALIYVE. La CEDH considère qu’il y a eu une violation des articles 8 et 18 de la Convention. La condamnation sur le fondement de l’article 18 est originale. La Cour a estimé que les restrictions imposées à Maître ALIYVE avaient pour objectif de le réduire au silence et à le punir, que dès lors elles ne poursuivaient aucun des buts légitimes prévus par la Convention. 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/10/18
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Par michel.benichou le 19/10/18
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On se souvient de l’ordonnance d’un Premier Président de Cour d’Appel qui avait considéré que quelque soit le travail de l’avocat, en l’absence d’une convention d’honoraires, celui-ci n’avait droit strictement à aucun règlement et devait rembourser les sommes perçues.

La Cour de Cassation vient de rendre cinq arrêts le 14 juin 2018 qui ont déjà été largement commentés.

Il résulte donc de l’article 10 alinéas 3 et 4 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 (rédaction issue de la loi 2005-990 du 6 août 2015) que le défaut de signature d’une convention ne prive pas l’avocat du droit de percevoir pour ses diligences, dès lors que celles-ci sont établies, des honoraires en tenant compte des dispositions de l’article 10 (situation de fortune du client, difficultés de l’affaire, frais exposés par l’avocat, notoriété et diligences).

Cette décision est importante pour les avocats.

On sait que dans certains cas les avocats commencent à travailler et effectuent des diligences, parfois importantes, sans que la convention ne soit signée. Des clients indélicats peuvent ensuite utiliser cet élément pour refuser tout règlement.

Cela se pose notamment en matière de consultation.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/10/18
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Le Tribunal Administratif de POITIERS, qui est en pointe dans le domaine des propositions de médiations et a des résultats favorables des médiations effectuées, a publié le 12 juillet 2018 un véritable vademecum de l’homologation des accords de médiation.

L’intérêt de demander l’homologation est d’éviter toute difficulté quant à l’exécution de l’accord.

Les vérifications effectuées par le tribunal sont assez simples :

consentement véritable à l’accord, un objet licite de l’accord, une absence d’atteinte aux droits dont les parties n’auraient pas la libre disposition, l’absence d’infraction aux règles d’ordre public, enfin, pour une Collectivité Territoriale, il ne doit pas constituer une libéralité.

Dès lors que l’accord est homologué le tribunal automatiquement constate le non-lieu à statuer ou donne acte d’un désistement.

En revanche, en cas de refus d’homologation, le tribunal doit statuer sur la requête.

 

Michel BENICHOU