michel.benichou

Par michel.benichou le 29/03/19
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L’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme garantit le droit au respect de la vie privée. A l’occasion d’une manifestation non autorisée, deux fonctionnaires de police sont victimes d’une agression (coups portés par des individus, envoi de divers projectiles …, bref l’agression habituelle dont sont victimes les policiers en ces temps de violence). Les individus ont le visage dissimulé. Plusieurs personnes sont placées en garde à vue. Une des personnes refuse de se soumettre aux opérations de relevé signalétique et de prélèvement biologique destinés à permettre l’analyse et l’identification de son empreinte génétique. A l’issue de l’enquête, il est poursuivi devant le Tribunal Correctionnel pour association de malfaiteurs, violence aggravée, refus de se soumettre aux opérations de relevés signalétiques, en récidive et refus de se soumettre aux prélèvements biologiques destinés à l’identification de son empreinte génétique, en récidive. Le tribunal le relaxe du fait d’association de malfaiteurs. Il le condamne pour le surplus. La Cour d'Appel infirme partiellement le jugement et relaxe le prévenu du chef de refus de se soumettre aux prélèvements biologiques destinés à l’identification de son empreinte génétique. Il se fonde sur l’arrêt de la CEDH du 22 juin 2017 (n°8806/12 Aycaguer / France). Cet arrêt commenté dans le présent blog, avait estimé que le régime actuel de conservation des profils ADN dans le fichier national des empreintes génétiques auquel le requérant s’était opposé en refusant le prélèvement n’offrait pas une protection suffisante (durée, absence de possibilité d’effacement). La Cour d’Appel avait relevé qu’aucune différentiation n’était prévue en fonction de la nature et de la gravité de l’infraction et avait jugé que la condamnation pénale du requérant pour avoir refusé de se soumettre aux prélèvements s’analysait en une atteinte disproportionnée à son droit au respect de la vie privée.

Il y avait donc violation de l’article 8 de la convention. Le Procureur Général avait formé un pourvoi en cassation en considérant que la Cour d'Appel avait mal interprété cette jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui était survenue dans une situation différente du cas examiné. La décision européenne se rapportait à une personne condamnée définitivement. Elle ne bénéficiait donc pas d’une procédure pour demander le retrait de son empreinte génétique du fichier. En revanche, un prévenu est en mesure de présenter une telle demande. La Chambre Criminelle de la Cour de Cassation a cassé et annulé l’arrêt de la Cour d'Appel concernant cette relaxe.

Elle a estimé que compte tenu de la possibilité concrète dont dispose l’individu poursuivi de solliciter l’effacement des données enregistrées, les durées de conservation sont proportionnelles à la nature des infractions et au but des restrictions apportées au droit et au respect de la vie privée garanties par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Par ailleurs, concernant le texte portant sur incrimination du refus de se soumettre aux prélèvements biologiques, la Chambre Criminelle a estimé que « le refus de se soumettre aux prélèvements biologiques a été opposé par une personne qui n’était pas condamnée mais à l’encontre de laquelle il existait des indices graves et concordants rendant vraisemblable qu’elle ait commis l’une des infractions mentionnées à l’article 706-55, de sorte qu’elle avait alors la possibilité concrète, en cas d’enregistrement, de son empreinte génétique au fichier d’en demander l’effacement ». Aussi, la Cour de Cassation considère que pour les personnes qui sont poursuivies (prévenus ou accusés), celles-ci ont la possibilité de demander l’effacement de leurs empreintes telles qu’inscrites au fichier. Mais, pour les personnes condamnées, la Cour de Cassation a déjà considéré que l’enregistrement des empreintes génétiques constituait une mesure qui n’était pas manifestement disproportionnée et qui, dans une société démocratique, était nécessaire pour assurer la sureté publique et la prévention.

Dès lors, une nouvelle saisine de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur les questions liées aux conditions d’effacement du fichier des empreintes génétiques pourrait être intéressante.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 29/03/19
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La Cour Européenne des Droits de l’Homme a eu à traiter d’une affaire concernant l’application de la Charia à un héritage. Cela concernait une action engagée à l’encontre de l’Etat Grec par deux personnes qui invoquaient un traitement discriminatoire (article 14 de la Convention). La situation démarre par un pur litige civil. Une ressortissante grecque, à la mort de son époux, hérite de tous ses biens par testament établi devant notaire.

Les deux sœurs du défunt contestent ce testament et, considèrent que le défunt étant musulman, la succession était soumise à la Charia – loi musulmane – et à la compétence du Mufti et non au Code Civil Grec.

Elles se prévalaient de deux textes : le traité de Sèvres de 1920 et le traité de Lausanne de 1923 qui prévoyaient l’application des coutumes musulmanes et de la loi sacrée musulmane aux ressortissants grecs de confession musulmane. Le traité de Sèvres, conclu le 10 août 1920 à la suite de la première guerre mondiale, entre les alliés et l’Empire Ottoman, a consacré la renonciation officielle et définitive de l’Empire Ottoman aux provinces arabes et maghrébines, a créé un « territoire autonome des Kurdes » englobant une partie de l’Anatolie, consacré l’occupation par la France de la Syrie, et l’occupation par l’Italie du Dodécanèse … C’est également ce traité qui confie la gestion de la Palestine à un mandataire (la Grande Bretagne) qui sera responsable de la mise en exécution de la déclaration Balfour de 1916. Le traité de Lausanne, signé le 24 juillet 1923, a fait suite à la contestation, par les Turcs de Kemal Atatürk, du traité de Sèvres. C’est ce traité qui a renoncé à l’indépendance du Kurdistan et de l’Arménie qui était prévue dans le traité précédent. Le traité a institué des échanges de populations obligatoires entre la Grèce et la Turquie. 1.600.000 grecs ottomans ont été échangés contre 385.000 musulmans de Grèce. En Thrace occidentale, la minorité musulmane (230.000 personnes) était autorisée à rester. Il en reste, aujourd’hui, près de 140.000 avec un régime particulier. C’est cette histoire que rappelaient les deux requérantes musulmanes devant les juridictions grecques. La Cour d'Appel de Thrace a jugé que le droit applicable à la succession du défunt était la loi musulmane et que le testament ne produisait pas d’effet juridique. La Cour de Cassation a confirmé. La requérante – la femme héritière selon le testament – a porté le débat devant la Cour Européenne. Sa recevabilité n’était pas contestable. L’épouse faisait essentiellement valoir que son défunt voulait que la succession se déroule selon son testament et non selon la loi musulmane.

Or, l’approche des juridictions grecques (Cour de Cassation notamment) visait au contraire à ce que les relations successorales des membres de la minorité musulmane soient régies par la Charia et considérait que les testaments rédigés devant notaire par un ressortissant grec, de confession musulmane, n’avaient aucun effet juridique. En effet, la Charia ne reconnait, à l’exception du testament islamique, que la succession ab intestat. La Cour Européenne reconnait que la Grèce s’est engagée à respecter les usages de la minorité musulmane en signant les traités rappelés supra. Toutefois, la Cour rappelle que la liberté de religion n’astreint pas les Etats contractants à créer un cadre juridique déterminé pour accorder aux communautés religieuses un statut spécial impliquant des privilèges particuliers. Et même si un Etat crée un tel statut il ne faut pas que cela soit discriminatoire.

Par ailleurs, la Cour prend en compte la situation particulière du testateur qui ne voulait pas l’application de la Charia et a établi son testament en ce sens. En conséquence, refuser aux membres d’une minorité religieuse le droit d’opter volontairement pour le droit commun et d’en jouir non seulement aboutit à un traitement discriminatoire mais constitue une atteinte à un droit d’importance capitale dans le domaine de la protection des libertés, à savoir le droit de libre identification.

La Cour a relevé que la Grèce était le seul pays en Europe qui appliquait la Charia à une partie de ses citoyens contre leur volonté. Cette pratique législative grecque a été néanmoins abolie par une loi du 15 janvier 2018. La Cour a donc estimé que la différence de traitement subie par la requérante en tant que bénéficiaire d’un testament établi dans les conditions légales fixées par la Grèce par son mari, testateur de confession musulmane, était discriminatoire par rapport à une bénéficiaire d’un testament établi conformément au Code Civil par un testateur n’étant pas de confession musulmane. Cette discrimination n’avait pas de justification objective et raisonnable (CEDH Grande Chambre 19 décembre 2018 n°20452/14 Molla Sali / Grèce).      

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 12/03/19
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La Cour Européenne des Droits de l’Homme vient de rendre un arrêt important sur le droit à une expression libre de l’avocat (12 février 2019 – requête 70465/12 – affaire PAIS PIRES DE LIMA / Portugal).

Un requérant, Monsieur PAIS PIRES DE LIMA, a été représenté par un avocat exerçant à Lisbonne. Cet avocat a adressé une lettre au Conseil Supérieur de la Magistrature accusant un juge d’avoir manqué à son devoir d’impartialité dans l’affaire dans laquelle il intervenait en qualité d’avocat de la partie demanderesse. Il détaillait les faits. Une procédure est engagée contre l’avocat pour violation du droit à l’honneur du juge. L’avocat est condamné en première instance. Il interjette appel devant la Cour d'Appel de Lisbonne. Il est naturellement condamné. Il se pourvoit en Cassation devant la Cour Suprême. Elle estime que les allégations de l’avocat étaient des jugements de valeur personnelle gratuits et non fondés et qu’elles avaient lésées l’image et l’honneur du juge. Une procédure disciplinaire est engagée contre l’avocat par le Conseil de l’Ordre qui a estimé que cet avocat n’avait fait qu’exercer son mandat de défenseur des droits de la partie qu’il représentait. L’avocat est donc « relaxé » par son Conseil de l’Ordre. L’avocat a saisi la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur le fondement de l’article 10 de la Convention en se plaignant d’une violation de sa liberté d’expression en tant qu’avocat en raison de sa condamnation pour atteinte à la réparation du juge. Le juge de la Cour a examiné le litige et surtout le montant de l’indemnité que l’avocat avait été condamné à payer au juge (50.000 euros). La Cour a estimé que cette indemnité était excessive et cela d’autant plus que les accusations n’avaient pas été faites publiquement mais au moyen d’une plainte adressée au CSM, organe ayant compétence disciplinaire sur les magistrats. Elle considère qu’un tel moyen d ‘action était adéquat et disponible. Par ailleurs, les juridictions de première instance avaient indiqué que la plainte avait fait l’objet de discussions dans le milieu judiciaire. La Cour Européenne rappelle que l’avocat requérant ne serait être tenu pour responsable des fuites d’une procédure censée rester confidentielle ! Dès lors, elle estime que cette condamnation est de nature à prévenir un effet dissuasif pour la profession d’avocat dans son ensemble notamment lorsqu’il s’agit pour les avocats de défendre les intérêts de leurs clients. Elle juge donc qu’il y a eu violation de l’article 10 de la Convention. L’ingérence dans la liberté d’expression de requérant n’était pas nécessaire dans une société démocratique. L’avocat réclamait les 50.000 euros pour le préjudice matériel subi. Puis finalement l’avocat est décédé durant le cours de la procédure et ses proches et son héritier ont renoncé à toute indemnité. Pour ce qui est du préjudice moral, la Cour a estimé que le constat de la violation de l’article 10 constituait une des réparations suffisantes. 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/03/19
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La CEDH a rendu le 18 septembre 2018 un arrêt dans une affaire LACHIRI contre Belgique (n°3413/09).

C’est toujours la question de la laïcité au travers du port de symbole religieux qui est abordée.

Ce n’est pas la première fois que la Cour Européenne a à statuer sur ces questions. Elle l’a déjà fait pour le port du voile dans des écoles primaires par des enseignantes ou dans des écoles secondaires. Elle l’a fait également pour les étudiantes au sein de l’université, par des salariées au sein des hôpitaux ou enfin dans les entreprises.

La question des justiciables portant le voile au sein des tribunaux a déjà été abordée par la CEDH (23 février 2010 n°41135/98 AHMET ARSLAN / Turquie ; 5 décembre 2017 HAMIDOVIC / Bosnie).

Il s’agissait, dans ces deux affaires d’inculpées qui refusaient d’enlever leurs insignes religieux et leurs voiles au sein des Palais de Justice. La Cour a estimé que l’article 9 de la convention avait été enfreint.

En l’espèce, jugée le 18 septembre 2018, Madame LACHIRI est partie civile. Elle se présente à l’audience d’appel vêtue d’un foulard couvrant les cheveux et la nuque. Le visage est apparent. Il s’agit d’un Hijab. La Présidente de séance lui demande d’enlever son foulard. Madame LACHIRI refuse d’obtempérer et est donc considérée comme absente de l’audience. La Présidente invoquait l’article 179 du Code judiciaire belge qui prévoit que « celui qui assiste aux audiences se tient découvert, dans le respect et le silence ; tout ce que le juge ordonne pour le maintien de l’ordre est exécuté ponctuellement et à l’instant ».

Apparemment, d’après les analyses qui ont été faites, ce texte serait une reprise du code judiciaire adopté au XIXème siècle (voir analyse publiée dans l’AJDA du 28 janvier 2019 n°3). Néanmoins, la CEDH a estimé qu’il y avait une source d’insécurité juridique quant à l’application de la disposition de code en considérant des données fournies par les tiers qui démontraient des approches différentes selon les juridictions belges. La police d’audience n’était pas respectée de la même façon dans toutes les juridictions.

La Cour pouvait donc estimer qu’il y avait un traitement discriminatoire.

Elle constata une violation de l’article 9 de la convention. Cela ne fit pas l’unanimité parmi les magistrats. Une juge (monégasque) estima que l’appartenance religieuse ne pouvait anéantir la portée d’un texte de nature législative appliqué sous le strict contrôle d’un magistrat du siège investi de la police de l’audience. C’est l’avantage de la Cour Européenne. On connait les opinions dissidentes. On peut rêver qu’en France, un jour, cela puisse se pratiquer. Néanmoins, la Cour a mentionné qu’un tribunal est un « établissement public » dans lequel le respect de la neutralité à l’égard des croyances peut primer sur le libre exercice du droit de manifester sa religion (paragraphe 45 de l’arrêt).

Il est probable que cette question se posera de façon fréquente non seulement pour les prévenues ou les parties civiles mais également pour les témoins, les experts, les avocats voire, pour les Cour d’Assises, pour les jurées.

Le législateur doit donc veiller à avoir des textes clairs mais également les appliquer sans discrimination et de façon égale dans toutes les situations, dans toutes les juridictions.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/03/19
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La Cour Européenne vient de rendre un arrêt le 22 janvier 2019 concernant la désignation d’un avocat d’office et la violation du principe du contradictoire. A l’origine, il s’agit d’une affaire civile assez banale puisqu’il est question d’un bail conclu en Suisse, par deux personnes de nationalité mexicaine (Monsieur RIVERA VAZQUEZ et Monsieur CALLEJA DEL SORDO). Un procès fût porté devant le tribunal des baux et loyers puis devant la chambre des baux et loyers de la cour de justice du canton de GENEVE. Les requérants ont été déboutés de toutes leurs demandes. Ils ont été contraints de libérer les locaux loués. A la suite de cette décision ils ont introduit un recours devant le tribunal fédéral et avaient désigné un avocat pour les représenter devant la juridiction. Il avait déjà plaidé pour eux devant la Cour. Le tribunal fédéral leur a donné partiellement gain de cause et a estimé justifié de répartir les frais et dépens par moitié entre les parties. Le tribunal a ajouté : « les recourants n’étant toutefois pas valablement représentés ils ne sauraient se voir allouer des dépens ». En effet, le tribunal fédéral a rappelé qu’en vertu de l’article 40 alinéa 1er du LTF (Loi Tribunal Fédéral) seuls les avocats autorisés à pratiquer la représentation de justice (c’est-à-dire inscrits au registre du canton, avec une adresse professionnelle …) peuvent représenter les parties. Le tribunal a ajouté qu’il fallait être indépendant et que les avocats employés par une association de défense des locataires sont empêchés de représenter les membres de leurs employeurs dans les procédures où s’applique le monopole des avocats. L’avocat désigné était un avocat salarié d’une association. Il n’était pas indépendant. Il ne pouvait, selon le tribunal fédéral, représenter les requérants. Le tribunal a ajouté « l’avocat ne satisfait pas l’exigence légale d’indépendance car il ne peut guère conseiller les recourants dans un sens différent de celui voulu par son employeur ; l’avocat ne saurait accepter un mandat de la part des clients de son employeur ».

La CEDH a relevé que cet avocat avait déjà plaidé une dizaine de fois devant le tribunal fédéral sans que jamais on ne soulève une quelconque incapacité. Elle a rappelé que le juge devait respecter le principe du contradictoire notamment lorsqu’il tranchait un litige sur la base d’un motif invoqué d’office ou d’une exception soulevée d’office. Le droit à une procédure contradictoire ne revêt pas un caractère absolu. Mais, l’élément déterminant est la question de savoir si une partie a été prise au dépourvu par le fait que le tribunal a fondé sa décision sur un motif invoqué d’office. La Cour a rappelé que le principe du contradictoire et celui de l’égalité des armes sont étroitement liés entre eux. Ce sont des éléments fondamentaux de la notion de « procès équitable » au sens de l’article 6 paragraphe 1er de la convention. Ils exigent un « juste équilibre » entre les parties : chacune doit se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la place pas dans une situation de net désavantage par rapport à son ou ses adversaires. Or, en l’espèce la Cour a considéré que la décision du tribunal fédéral concluant à l’absence de représentation valable des requérants et les condamnant à indemniser la partie adverse est intervenue en dernière instance et qu’une atteinte avait été portée au droit des requérants à un procès équitable. Il y a donc violation de l’article 6 paragraphe 1er et il a été octroyé aux requérants 2.334 euros au titre du préjudice matériel pour la violation constatée (c’est exactement la somme à laquelle ils avaient été condamnés à verser à la partie adverse par le tribunal fédéral). Ils ont également obtenu 7.000 euros pour la procédure devant la Cour.

Ce principe du contradictoire est rappelé, fréquemment, par la Cour Européenne. La notion de « juste équilibre » entre les parties devrait être rappelé plus souvent devant les juridictions pénales.

Enfin, la question de l’indépendance de l’avocat, salarié d’une association comme en l’espèce ou d’une entreprise comme cela existe dans certains pays, est de nouveau posée comme principe fondamental. L’avocat salarié d’une entreprise ou d’une association n’est pas indépendant et ne doit pas être considéré comme un avocat pouvant intervenir devant une juridiction. La Cour de justice l’Union Européenne l’a rappelé à plusieurs reprises. La CEDH abonde en ce sens.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/03/19
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L’Assemblée Nationale, après certains amendements modifiant le projet initial, l’a voté. Le Sénat le rejettera. L’Assemblée confirmera. Nous allons donc vers une transformation numérique, la prétendue simplification de procédures pénales ou civiles et la fusion des tribunaux d’instance et de grande instance.

Sur le plan pénal, un certain nombre de dispositions sont critiquables. Sur le plan civil il est désolant de voir remettre en cause le maillage territorial alors que les manifestations, répétées chaque semaine, plaident au contraire, pour ne pas abandonner cette France périphérique.

Un volet passe inaperçu. Il s’agit des modifications concernant les juridictions administratives. L’expérimentation concernant la médiation préalable obligatoire dans certains domaines sera poursuivie jusqu’au 31 décembre 2021. Cette prorogation de plus d’une année annonce une pérennisation. Le recours aux magistrats honoraires sera poursuivi et élargi. Ils s’occupaient des étrangers en détention ou rétention ou assignés en résidence. Ils pourront désormais juger les recours de la compétence du juge unique. Ce recours aux magistrats honoraires est étendu aux présidents des Cour Administrative d'Appel (rapporteur en formation collégiale, juge unique ou juge des référés …). Les juridictions administratives pourront également recruter des juristes-assistants (cela existe déjà pour les juridictions judiciaires). Actuellement, des magistrats sont maintenus au-delà de la limite d’âge par un système de « maintien en activité de droit ». Cela ne sera plus le cas et un avis devra être sollicité soit de la Commission Supérieure du Conseil d'Etat soit du Conseil Supérieur des Tribunaux Administratifs et des Cours Administratives d’Appel. On assouplit le régime des incompatibilités. On ne maintient l’interdiction d’incompatibilité que pour les fonctions publiques électives, préfectorales et de direction générale des services dans une collectivité de plus de 100.000 habitants. La loi prévoit que le juge des référés précontractuel et contractuel pourra statuer en formation collégiale si la nature de l’affaire le justifie. Il jugera donc seul … Enfin, on donne un nouveau pouvoir au juge : enjoindre d’office à l’administration de prendre une mesure d’exécution ou une nouvelle décision après instruction si elle est nécessairement impliquée par la décision rendue.

En matière administrative, comme en matière judiciaire, la directive « secret des affaires » et la loi de transposition ont encore frappé. Il est prévu le caractère suspensif du recours dirigé contre une ordonnance qui exige la communication d’une pièce couverte par le secret des affaires, quelle que soit la nature du litige sur lequel statue le juge administratif.

Enfin, alors même que le débat n’est pas terminé concernant les juridictions judiciaires, alors que les avocats se sont clairement exprimés pour qu’il n’y ait pas d’anonymisation concernant les jugements et arrêts pour les noms des magistrats et des avocats, une décision contraire vient d’être prise concernant les juridictions administratives. L’obligation d’anonymisation concerne les parties ou les tiers si la divulgation est de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de a vie privée de ces personnes mais également aux magistrats et aux personnels de justice mentionnés dans la décision. Cela concerne la diffusion numérique et la délivrance aux tiers de copies sur support papier. 

Michel BENICHOU