michel.benichou

Par michel.benichou le 19/09/19
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Il existait des activités classiques de l’avocat : le conseil, la défense en toutes circonstances. Puis, progressivement, on lui a demandé de devenir un intermédiaire, intermédiaire dans l’immobilier et concurrent des agents immobiliers, intermédiaire sportif et en concurrence avec les agents sportifs. La prochaine étape sera l’activité de mandataire en assurances (intermédiaire en assurances).

Certains sont réticents, considèrent que selon les dispositions de l’article 6.3.6 du RIN, l’avocat ne peut qu’exercer qu’une activité de conseil et non d’intermédiation.

Pour le CNB, l’avocat peut intervenir dans des opérations d’intermédiation et cela ne donnerait pas un caractère commercial à son activité. Il est vrai que placer des contrats d’assurances n’a rien de « commercial ». Cela a un but surement « désintéressé ».

Il faudra que l’activité présente un caractère « accessoire ». Cela est très subjectif.

On va donc changer l’article 6.3.6 RIN pour qu’il n’y ait aucune difficulté et que l’avocat exerce aussi cette activité d’intermédiation. Le fait que multiplier ces activités commerciales entrainent une dégénérescence de la nature de notre métier n’inquiète pas le Conseil National des Barreaux. Le Conseil National des Barreaux considère que les avocats sont des businessmen.

Comme le disait un avocat européen, « vous voulez être des businessmen, vous serez traités comme des businessmen ». Il ne faut pas en même temps dire que votre seul objectif est le profit, avoir pour but de devenir un intermédiaire financier et un commerçant, et considérer que vous avez une mission de service public, continuer de demander une TVA au taux réduit, multiplier les actions en matière d’aide juridictionnelle, demander un traitement particulier pour les retraites.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/09/19
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On se souvient que ce cabinet d’avocats créé en 2012 a développé un réseau d’agences en rez-de-chaussée. La particularité était d’avoir des vitrines affichant des domaines des compétences.

Chaque fois, le Cabinet AGN s’est opposé aux Ordres. Il a dénoncé, devant l’Autorité de la Concurrence, les Ordres de TOULOUSE et de LIMOGES en leur reprochant le refus d’inscrire les agences au tableau de l’Ordre. Les Ordres faisaient état des manquements liés à cet affichage sur les vitrines et faisaient référence aux dispositions du Règlement Intérieur National relatives aux plaques professionnelles.

AGN a également contesté les dispositions du Règlement Intérieur National devant le Conseil d'Etat en distinguant plaques professionnelles et vitrines.

Le Conseil d'Etat a rejeté la requête d’AGN mais dans sa décision du 3 octobre 2018 (n°406279 AGN Avocats) il considère que les dispositions du Règlement Intérieur National (très restrictives) en matière de plaques professionnelles ne s’appliquaient pas aux vitrines !

La plaque professionnelle serait un élément fiable. En revanche, la communication sur les vitrines serait une forme de publicité commerciale.

Le « consommateur de droit » aura quelques difficultés à comprendre. Sur les plaques professionnelles il n’y aura donc que des affirmations véridiques. En revanche, sur les vitrines tout sera possible puisqu’il s’agit de publicité.

Le Conseil National des Barreaux s’est incliné et, dans son souci d’ultra libéraliser la profession, a considéré que désormais sur les vitrines tout était possible.

Enfin, le triomphe d’AGN est parfait puisqu’une décision de la Cour d'Appel de LIMOGES fait droit à l’intégralité de ses demandes. En effet, par arrêt de la Cour d'Appel de LIMOGES du 13 février 2019 (n°18/0079), la Cour d'Appel de LIMOGES a infirmé la délibération du Conseil de l’Ordre et a ordonné l’inscription de l’EURL TER AVOCATS au tableau (l’agence AGN). La Cour d'Appel de LIMOGES s’est fondée sur la loi 2015-990 du 6 août 2015 (MACRON) et l’ordonnance n°016-394 du 31 mars 2016 relative aux sociétés constituées pour l’exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à statut législatif ou règlementaire (MACRON) et au décret 2016-882 du 29 juin 2016. On a estimé que pour l’inscription d’une société prenant la forme d’une EURL, l’inscription de l’associé unique au tableau de l’Ordre local n’était pas nécessaire. Les statuts avaient prévu que la société disposerait d’un délai d’un an pour se mettre en conformité en cas de décès de l’associé unique ou de dissolution de la société. Dès lors, l’argumentation du Conseil de l’Ordre indiquant qu’en cas de décès où aucun associé ne pourrait exercer dans les conditions requises ne pouvait perdurer.

D’innombrables questions se posent et notamment celle de la possibilité de constitution de cette société devant le Tribunal de Grande Instance de LIMOGES et devant la Cour d'Appel de LIMOGES alors qu’aucun avocat ne serait inscrit au tableau de l’Ordre.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/09/19
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L’Administration Centrale, les collectivités territoriales, les établissements publics peuvent transiger pour éviter ou pour mettre fin à un litige.

La nature juridique de cette transaction a été explicitée. Il s’agit d’un contrat administratif. Dès lors, on devrait conclure à son caractère communicable. Toutefois, la CADA avait indiqué qu’il s’agissait d’un document juridictionnel et a refusé sa compétence pour déterminer son caractère communicable (CADA avis n°20111631).

Il était néanmoins nécessaire que la justice tranche.

Raymond AVRILLIER, bien connu des Grenoblois et des juridictions administratives, a introduit un recours pour connaitre le contenu d’une transaction passée entre l’Etat et les Sociétés d’autoroutes le 9 avril 2015. Ce contentieux portait sur la question des tarifs. Il a suivi le cheminement juridique normal en demandant la communication de l’accord au Ministre de l’Economie, puis a saisi la CADA qui a donné un avis positif à cette communication et enfin a introduit un recours devant les juridictions administratives en considérant le refus silencieux du Ministre.

Le Conseil d'Etat, par décision du 18 mars 2019 (Ministre de l’Economie et des Finances c/ Monsieur AVRILLIER), a tranché la difficulté. Le débat portait sur l’annulation d’un jugement rendu par le Tribunal Administratif de PARIS du 13 juillet 2016 qui annulait la décision du Ministre de refuser de communiquer l’accord du 9 avril 2015 et lui enjoignait de procéder à la communication du document. Le Ministre avait formé pourvoi devant le Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat rejette ledit pourvoi en considérant que le protocole transactionnel présente le caractère d’un document administratif communicable dans certaines conditions définies par le Code des relations entre le public et l’administration (L.300-1, L.311-2 …). Toutefois, on peut penser que lorsqu’une transaction met fin à une procédure juridictionnelle, elle ne sera pas automatiquement communicable. Le Conseil d'Etat indique en effet que : « Lorsqu’un tel contrat vise à éteindre un litige porté devant la juridiction administrative, sa communication est toutefois de nature à porter atteinte au déroulement de la procédure juridictionnelle engagée. Elle ne peut, dès lors, intervenir sous réserve du respect des autres secrets protégés par la loi et, tel notamment, le secret en matière commerciale et industrielle, qu’après que l’instance en cause a pris fin ». La communication ne pourrait avoir lieu que dans le respect du secret des affaires tel que prévu dans la directive européenne et transposée dans le droit français. En l’espèce, il apparait que les juridictions avaient été saisies du contentieux mais que des désistements avaient été actés. Dès lors, la transaction était communicable.

C’est un succès pour le requérant et pour la règle de la transparence. Mais, l’intérêt d’une transaction est souvent la confidentialité.

Nous ne souhaitons pas soumettre à homologation du juge certaines transactions. Il y a une confidentialité lors de la négociation de la transaction mais également quant au résultat.

 

Souvent, en matière d’urbanisme, des transactions interviennent aux fins de faire cesser une instance longue et usante pour l’ensemble des parties. Il avait déjà été décidé, en matière de transaction d’urbanisme, extinctive d’une instance, qu’il fallait l’enregistrer auprès de l’Administration fiscale (L.600-8 du Code de l’Urbanisme). Je pense que c’était essentiellement pour éviter qu’échappent à l’impôt des sommes qui seraient versées dans le cadre de ce type de transaction. Néanmoins, plus il y aura de transparence des transactions, plus cela gênera le développement de cette pratique, pourtant essentielle.

Cette décision aura une répercussion sur les médiations. En effet, les médiations judiciaires sont ordonnées par le juge, après acceptation des parties avec pour objectif d’arriver à des protocoles transactionnels et extinctifs de l’instance. Souvent les parties ne veulent pas de l’homologation. Il faudra que le médiateur ou les conseils annoncent que le document sera communicable. Il s’agira également d’un frein au développement de la médiation administrative.     

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/09/19
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Un nouveau rapport du Conseil National des Barreaux prévoit de modifier l’article 10 du Règlement Intérieur National traitant de la « communication ».

Evoquant la déontologie édictée dans l’intérêt des clients (actuels ou prospects) l’objectif est la libéralisation. Dans la perspective ultralibérale du Conseil National des Barreaux il s’agit de nous transformer rapidement en marchands de droit en éliminant tous les obstacles qui pourraient exister. On considère donc comme nécessaire la modification du Règlement Intérieur National pour permettre à l’avocat de mettre sur sa façade tous ses domaines d’activités réels ou potentiels, sa publicité ... Le Conseil National des Barreaux considère que les règles limitatives qui régissent les « support de communication » ne sont plus adaptées à notre exercice professionnel. Tout est donc possible. Inscrivez vos compétences, vos spécialités ou simplement vos désirs de compétences sur votre façade, sur votre balcon, sur vos vitres. Vous voulez faire des soldes en cette période favorable, n’hésitez pas ! Comme le dit le Conseil National des Barreaux « pourquoi interdire sur la façade extérieure d’un cabinet des mentions qu’il est possible d’afficher à l’intérieur dudit cabinet ? ». Il est vrai que la notion de dignité, de délicatesse, de discrétion ne constituent plus des préoccupations. Il s’agit de faire rapidement du profit. Le reste est indifférent. Tous les supports publicitaires seront possibles. C’est de « l’information ».

Deux règles existent « laisser faire, laisser passer » et « enrichissez-vous ! » et ce par n’importe quel moyen et avec n’importe quels moyens. Quelles seront les prochaines décisions du Conseil National des Barreaux ? Abandon du port de la Robe (naturellement archaïque) ? Disparition du serment ? En effet, pourquoi encore évoquer l’humanité, la délicatesse … Une prestation de serment aux lois du marché sera suffira. 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 10/09/19
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L’article 730-2-1 du Code de procédure pénale prévoit que l’octroi d’une libération conditionnelle à une personne condamnée à une peine privative de liberté pour des faits de terrorisme (autres que la provocation, l’apologie ou l’entrave au blocage de sites internet terroristes) est subordonné, lorsqu’elle n’est pas assortie d’un placement sous surveillance électronique mobile, à l’exécution préalable, à titre probatoire, d’une mesure de semi-liberté, de placement à l’extérieur ou de placement sous surveillance électronique pendant une période d’un an à trois ans. Mais qu’en est-il des terroristes de nationalité étrangère ? La Cour de Cassation, par une jurisprudence constante, a estimé que ces dispositions font obstacle, du fait de la décision d’éloignement du territoire prise pour les condamnés étrangers (expulsion ou interdiction du territoire français) à toute mesure de libération conditionnelle dès lors que l’exécution des mesures probatoires est incompatible avec la décision d’éloignement du territoire.

Il n’y a donc pas de possibilité d’aménagement de peine en particulier dans le cas où les personnes terroristes ont été condamnées à la réclusion criminelle à perpétuité. Deux avocats ont saisi le Conseil Constitutionnel d’une QPC sur le fondement de l’article 8 de la déclaration de 1789 qui dispose que « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ... ». Ils demandaient au Conseil Constitutionnel de s’assurer de la disproportion manifeste entre l’infraction et la peine encourue, invoquaient également une atteinte au principe de réinsertion. Le Conseil Constitutionnel a estimé être compétent et a considéré qu’il devait examiner le régime juridique d’exécution des peines. Il a rappelé que l’exécution des peines privatives de liberté en matière correctionnelle et criminelle a été conçue, non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné mais aussi pour favoriser l’amendement de celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion. Dès lors, il a considéré que l’article 730-2-1 du Code de procédure pénale était contraire à la Constitution. Mais, l’application immédiate de cette décision aurait eu pour effet de dispenser toutes les personnes condamnées pour certains faits de terrorisme de l’obligation prévue par le législateur d’accomplir des mesures probatoires avant de pouvoir bénéficier d’une libération conditionnelle. Le Conseil Constitutionnel a estimé qu’il y avait là des conséquences manifestement excessives. Il convenait donc de donner du temps au législateur pour appliquer la mesure et trouver les solutions.

Le Conseil Constitutionnel a donc décidé de reporter au 1er juillet 2020 la date de l’approbation de l’article 730-2-1 du Code de procédure pénale.     

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/19
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Quatre rapports viennent d’être publiés par la Commission Européenne ainsi qu’une communication pour améliorer la règlementation et les méthodes légales dans la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

Après étude, la Commission Européenne relève que l’Union a effectué un gros travail légal pour la prévention du blanchiment. La quatrième directive a été adoptée en mai 2015 et a été transposée par les Etats en juin 2017. La cinquième directive a été adoptée en avril 2018 et les Etats ont jusqu’en janvier 2020 pour le transposer dans leur législation.

D’autres textes ont également été publiés.

Toutefois, la Commission relève qu’il existe des divergences dans les transpositions et dans la mise en œuvre des législations de l’Union. Il convient donc d’harmoniser davantage. De ce fait, elle préconise l’adoption d’un Règlement – d’application directe – sans nécessiter de transposition – qui permettrait d’avoir un outil unique de lutte contre le blanchiment.

Par ailleurs, la Commission rappelle, au travers de son analyse des risques, qu’il existe onze secteurs vulnérables. Les notaires et les avocats font parti de ces secteurs vulnérables et la Commission souligne le manque de contrôle, d’orientation et d’information des professionnels du droit. La Commission va donc recommander aux organismes d’autorégulation (les Ordres) d’accroitre les contrôles, de surveiller le niveau des déclarations de soupçon, d’organiser des formations pour les professionnels du droit pour mieux comprendre les risques et mieux lutter contre les pratiques de blanchiment.

Il ne s’agit plus d’être passifs mais actifs dans les contrôles en matière de lutte contre le blanchiment. Ces recommandations, en liaison avec la prochaine évaluation du GAFI en 2020, devrait inciter les Ordres à s’investir davantage dans la lutte contre le blanchiment et notamment au travers des formations initiales et continues.

Il faut donc s’attendre rapidement à la publication d’un Règlement qui, s’imposant directement, harmoniserait les méthodes de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/19
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La Conférence des Bâtonniers et le Conseil National des Barreaux

Ils ne peuvent pas être délégués par le Bâtonnier. Ils ont naturellement un rôle de formation et un rôle d’information.

Tant dans la mission de contrôle, de formation, d’information et de conseil, le Bâtonnier et le Conseil de l’Ordre peuvent se faire assister par la Conférence des Bâtonniers ou le par le Conseil National des Barreaux (article 21-1 de la loi de 1971 3ème).

La CARPA

L’article 6-3 du Règlement Intérieur National fait une obligation de déposer ou de séquestrer les fonds dans délai à la CARPA ou sur le compte séquestre du Bâtonnier.

L’arrêté du 5 juillet 1996 (article 12) fait l’obligation à l’avocat de déposer à la CARPA les fonds reçus.

La CARPA a un certain nombre d’obligations prévues par cet arrêté (article 8).

La Banque de la CARPA reste soumise à l’obligation de déclaration de soupçon mais la CARPA elle-même échappe à cette obligation. Elle n’est pas visée par l’article L.561-2 CMF.

C’est un débat qui doit émerger à l’occasion de la future visite du GAFI aux fins d’évaluation. Tracfin a un droit de communication auprès des CARPA depuis le 1er janvier 2017 (ordonnance du 1er décembre 2016). Les CARPA pourraient-elles être assujetties à l’obligation de déclaration de soupçon ? L’avantage serait une forme de visibilité et de renforcement du dispositif anti-blanchiment. Par ailleurs, il est difficile d’expliquer que la CARRA repère une opération douteuse, rejette les fonds… et ne fait aucune déclaration. Le risque est que certains fassent échapper les fonds de tiers au contrôle de la CARRA. Le débat devra être mené au sein de la profession.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/19
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Les Bâtonniers

Dès la directive du 4 décembre 2001 modifiant celle de 1991 il est question en l’article 6, pour les notaires et les membres des professions juridiques indépendantes, d’un « organe d’auto-régulation approprié de la profession concernée comme l’autorité à informer ». L’expression est reprise dans les directives de 2005 et 2015.

Quel est son rôle selon les directives ?

Il s’agit selon la directive du 20 mai 2015 (article 34), pour l’organe d’auto-régulation désigné de transmettre « rapidement et manière non-filtrée les informations ».

Dans la transposition (ordonnance du 1er décembre 2016, article L.561-17), il est prévu :  « L’avocat communique la déclaration au Bâtonnier de l’Ordre auprès duquel l’avocat est inscrit.  Dès lors que les conditions fixées à l’article L.561-3 (opérations visées …) sont remplies, l’autorité transmet la déclaration au service compétent (Tracfin) dans les délais et selon les modalités décrites par le Conseil d’Etat ». L’article R.561-32 du CMF prévoit que la déclaration est effectuée dans un délai maximum de huit jours francs à compter de la réception par l’autorité destinataire.

Le Bâtonnier a donc dans la transposition française un rôle de « filtre ». Il contrôle si la déclaration est dans le champ d’application du CMF, si la déclaration est faite par écrit. Il contrôle que l’opération n’est pas une opération de fiducie car en ce cas l’avocat a la possibilité de s’adresser directement à Tracfin et verbalement. Il doit, à mon avis, l’en informer. Il vérifie que toutes les conditions de la déclaration sont remplies. Il regarde les pièces qui sont annexées. Il vérifie le contenu de la déclaration au regard des exigences de l’article R.561-31-3 du CMF. Il voit si la déclaration a été signée, s’il y a les éléments d’identification et les coordonnées du signataire, les éléments d’identification et de connaissance du client, éventuellement le nom du bénéficiaire effectif, l’objet et la nature de la relation d’affaire, le descriptif des opérations et les éléments d’analyse ayant conduit l’avocat à nouer cette opération. Il vérifie si l’opération a été exécutée ou ne l’a pas été (délai de transmission différent). Il vérifie la qualité rédactionnelle de la déclaration.

La directive dit que ce n’est pas un filtre mais en réalité le Bâtonnier est bien un filtre. Il n’est pas une simple courroie de transmission, il n’y a pas d’automaticité. Mais si les conditions sont réunies il n’a aucun droit de rétention.

Cette transposition est confortée par la jurisprudence. L’arrêt Michaud de la Cour Européenne des Droits de l’Homme valide le système français comme étant garant d’une atteinte proportionnée au secret professionnel.

 

La Cour Européenne des Droits de l’Homme dit qu’il y a violation du secret professionnel mais dit que cette violation est proportionnée car les avocats ne sont tenus à l’obligation de déclaration de soupçons que dans des cas spécialement encadrés, à l’exclusion d’autres activités et que la loi a mis en place un filtre protecteur du secret professionnel, le Bâtonnier.

La Cour emploie le terme de filtre, valide le fait qu’il n’y a pas transmission automatiquement puisque le Bâtonnier doit vérifier que les conditions fixées par le CMF sont remplies. La Cour indique donc bien que le Bâtonnier doit s’abstenir de transmettre toute déclaration lorsqu’elle concerne un champ d’activité exclu par le CMF. De surcroit, elle indique que le Bâtonnier est « plus à même que quiconque d’apprécier ce qui est couvert ou non par le secret professionnel ». Le Bâtonnier a donc des pouvoirs assez étendus. Il a un pouvoir d’assistance à l’égard du confrère qui aurait un doute quant à l’existence du soupçon. Il peut donc, selon l’arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, effectuer un contrôle d’opportunité sur l’exercice du soupçon. Si ces « garanties » n’existaient pas, on peut imaginer que la Cour Européenne des Droits de l’Homme aurait indiqué que l’obligation de déclaration est contraire à l’article 8 comme ne respectant pas la vie privée et le secret professionnel.

La quatrième directive en son article 33 n’est donc pas conforme à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (pas de filtre …). Le Conseil des Barreaux Européens l’avait dénoncé.

Le Bâtonnier peut déléguer ce pouvoir.

Il faut noter que peu de Barreaux en Europe ont adopté ce système.

Il s’agit des Barreaux francophones (Belgique, Luxembourg), de la République Tchèque, Allemagne, Grèce, Lituanie, Portugal… A ma connaissance, dans les autres pays, il n’y a pas eu la mise en place de l’organisme d’auto-régulation indépendant ou un système prévoyant une garantie équivalente ou système français validé par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Les transpositions ne sont pas identiques.

Les autres obligations des Bâtonniers et des Conseils de l’Ordre sont : L’obligation de formation des confrères, (et du personnel de l’Ordre) L’obligation d’être en contact avec Tracfin (droit à communication). Le Bâtonnier a une interdiction de divulgation (L.561-36 CMF).

Ne serait-il pas utile de prévoir la possibilité, pour le Bâtonnier, de divulgation à un organisme d’auto-régulation national comme la Conférence des Bâtonniers ou le Conseil National des Barreaux qui pourrait regrouper toutes les informations pour un rapport naturel qui sera indispensable.

En effet, un rapport annuel doit être établi par l’organisme d’auto-régulation (article 34 alinéa 1er 5ème directive 2015/849).

Ce rapport doit concerner d’une part les mesures prises par les organismes d’auto-régulation et le nombre de signalement d’infractions reçu (nombre de déclarations, nombre de rapports reçus par l’organisme d’auto-régulation et nombre de rapports transmis avec le cas échéant le nombre et la description des mesures prises pour contrôler le respect par les entités assujetties de leurs obligations concernant la vigilance, les déclarations de transactions suspectes, la conservation des documents et pièces (éléments importants de la cinquième directive) et les contrôles internes).

Le Bâtonnier a également un rôle de contrôle dans les cabinets (article 17 13ème loi du 31 décembre 1971 qui vise expressément la mise en place des procédures internes en matière de lutte anti-blanchiment). Il a un pouvoir de sanctions.

Par ailleurs, le Bâtonnier et son délégataire ont une responsabilité (notamment responsabilité pénale) lorsqu’ils s’abstiendront volontairement ou lorsqu’ils tarderont sciemment à transmettre la déclaration de soupçon après l’exécution de l’opération de blanchiment – L.121-2 du Code pénal et L.561-19 2ème alinéa (il est question de mise en œuvre de la responsabilité des personnes mentionnées à l’article L.561-2 (avocat) ou de celle des autorités mentionnées à l’article L.561-17 (Bâtonnier) et lorsque l’enquête judiciaire fait apparaitre qu’ils peuvent être impliqués dans le mécanisme de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme qu’ils ont révélé. Ils peuvent également subir une responsabilité disciplinaire ou administrative au travers de l’Ordre).

La problématique des sanctions infligées aux avocats sera forcément examinée dans le cadre de l’évaluation. L’ordonnance du 1er décembre 2016 en transposition de la directive 2015 a renforcé les sanctions applicables à la profession d’avocat.

Ces sanctions peuvent aller de l’injonction à l’interdiction de fonction de dirigeant jusqu’au prononcé d’une amende jusqu’à un million d’euros (L.561-36 – Sanctions disciplinaires).

Nous sommes incapables de démontrer qu’il y a eu des poursuites, des sanctions. Il n’existe pas de statistiques et il n’y a pas de retour concernant les poursuites. Or, il y a eu des opérations rejetées par les CARPA compte tenu du soupçon qui existait alors même qu’il n’y avait pas de déclaration.

Les institutions de contrôle – CRF – considèrent qu’il y a une absence de sanctions dans la profession.

Le Conseil des Barreaux Européens, de son côté, par les statistiques recueillies, a démontré qu’il existait un très haut niveau de supervision. Des contrôles sont effectués sur une base régulière et pas seulement en réaction aux plaintes des clients.

Il y a, dans les barreaux, des inspections régulières sur place de dossiers et des comptes clients détenus par les avocats. Les statistiques sur les sanctions seront disponibles dès la mise en œuvre de la quatrième directive. Les sanctions doivent être rendues publiques. Il est inexact que prétendre que les procédures disciplinaires strictes conduisent rarement à être radié du barreau. Cela varie selon les Etats membres. Il existe des radiations. Il existe aussi des démissions du barreau lors de l’ouverture de procédures pénales ou disciplinaires.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/19
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Dès l’origine de la législation européenne et la transposition, deux exceptions ont été prévues :

Les procédures juridictionnelles ou judiciaires, La « consultation juridique ».

 

Les procédures juridictionnelles ou judiciaires.

Pour une bonne administration de la justice, pour la défense du secret professionnel, les directives européennes, dès l’origine, prévoient un régime d’exonération concernant l’activité qui se rattache à une procédure juridictionnelle (directive 2015/849 article 14.4) (L.561-3-II CMF).

Cela est conforme aux décisions de la Cour de Justice de l’Union Européenne comme de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

L’avocat général dans le cadre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme avait rappelé que l’avocat « ne serait pas en mesure d’assurer sa mission de conseil, de défense et de représentation de son client … s’il était obligé de coopérer avec les pouvoirs publics en leur transmettant des informations obtenues lors des consultations juridiques ayant eu dans le cadre d’une telle procédure ».

Cela signifie qu’en principe un avocat n’est pas tenu à l’obligation de vigilance comme à l’obligation déclarative. Un nouveau débat pourrait avoir lieu concernant cette obligation de vigilance. Mais le texte français est exactement conforme à la directive (voir directive 2015/849 article 14.4 qui exonère de l’obligation de vigilance et l’article 34.2 qui exonère de l’obligation de déclaration).

Il reste le devoir de prudence prévu par le RIN.

La « consultation juridique »

Les directives ne parlent pas de « consultation juridique ».

Les articles 14.4 et 34.2 de la directive de 2015 visent « l’évaluation de la situation juridique du client ». Toutefois, dès la troisième directive, la transposition légale évoque la consultation juridique « à moins qu’elle n’ait été fournie à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme » (voir également L.561-3 du CMF).

En 2001, lors de l’évaluation faite par le GAFI (rapport 2012) cette notion de « consultation juridique » avait été critiquée pour être en dehors du champ d’assujettissement aux obligations de vigilance et de déclaration. On dit que certains voudraient reprendre le terme « d’évaluation de la situation juridique du client ». De son côté, la jurisprudence a repris le terme de « consultation juridique » et l’a défini. Ainsi, dans l’affaire Michaud (l’arrêt du 6 décembre 2012) le Gouvernement Français est intervenu dans le cadre de sa défense et a procédé à la définition de la consultation juridique :  « quant à la notion de consultation juridique, aucun avocat ne saurait sérieusement en ignorer la signification d’autant moins qu’elle est clairement définie tant par la doctrine et la jurisprudence que par l’Assemblée Générale du Conseil des Barreaux qui l’a définie comme « une prestation intellectuelle personnalisée tendant, sur une question posée, à la fourniture d’un avis ou d’un conseil sur l’application d’une règle de droit en vue, notamment, d’une éventuelle prise de décision [résolution adoptée le 18 juin 2011 par le Conseil National des Barreaux]). La Cour Européenne des Droits de l’Homme a fait sienne cette définition. « La Cour estime que ces indications sont suffisamment précises d’autant plus que les textes dont il s’agit s’adressent à des professionnels du droit et comme le souligne le Gouvernement la notion de « consultation juridique » est définie notamment par le Conseil des Barreaux ».

La question que certains posent est de savoir si la « consultation juridique » doit être exonérée de l’obligation de vigilance des avocats. L’article 1.5 du Règlement Intérieur National prévoit un devoir de prudence de l’avocat.

Les différentes directives européennes sont claires concernant les obligations en matière « d’évaluation de la situation juridique du client ». « Les Etats membres ne sont pas tenus d’imposer les obligations ». D’ailleurs, cette exonération est insérée dans l’article 14.4 de la directive du 20 mai 2015 qui est dans le chapitre concernant les obligations de vigilance.

Mais l’affaire se complique avec l’application de la quatrième directive qui mentionne explicitement que les conseils fiscaux fournis par les avocats entrent dans le champ d’application de la déclaration. Idem pour la cinquième directive concernant les conseils fiscaux (article 1er de la directive 2018/843), elle indique assujettir sans réserve « toute personne qui s’engage à fournir, directement ou par le truchement d’autres personnes auxquelles cette autre personne est liée, une aide matérielle, une assistance ou des conseils en matière fiscale comme activité économique ou professionnelle principale ». Dès lors, le conseil en matière fiscale est soumis et à l’obligation de vigilance et à l’obligation de déclaration. Dans la directive 2018/822 du 25 mai 2018, il est prévu que « chaque Etat membre peut prendre les mesures nécessaires pour accorder aux intermédiaires le droit d’être dispensés de l’obligation de fournir des informations concernant un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration lorsque l’obligation de déclaration serait contraire au secret professionnel… »

En pareil cas, chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour que les intermédiaires soient tenus de notifier sans retard à tout autre intermédiaire, en l’assurance de tel autre intermédiaire, au contribuable concerné, les obligations de déclaration qui leur incombent… »

Un débat devra avoir lieu avant l’évaluation du GAFI notamment pour renforcer le devoir de prudence, voire instaurer une obligation de vigilance.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/19
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Le décret JADE a multiplié les pièges introduits dans le Code des Juridictions Administratives pour décourager et écarter les requérants des juridictions administratives. Parmi ceux-ci, il faut citer les désistements d’office. Ainsi, par exemple, si vous n’obéissez pas à l’injonction qui vous est donnée de déposer dans un délai donné les conclusions « récapitulatives » le juge prononcera, à votre encontre, un désistement d’office et ce même si vous aviez précédemment déposé plusieurs mémoires, aviez ainsi manifesté votre intention d'aller jusqu’au bout de la procédure et aviez même été le dernier à déposer un mémoire.

Je conseille donc, à tous les pratiquants des juridictions administratives, de, désormais, ne déposer que des mémoires récapitulatives. Mais, dans un autre domaine, l’article R.612-5-1 du Code de justice administrative prévoit le désistement d’office du requérant n’ayant pas répondu au juge qui s’interroge sur l’intérêt que la requête conserve pour son auteur. Le requérant doit donc immédiatement répondre au juge en indiquant qu’il retire sa requête ou maintient ses demandes. Malheur à celui qui ne répond pas ! Il aura le droit au désistement d’office. Il s’agit de soulager les juridictions administratives par tous moyens y compris en privant les requérants d’un recours effectif. Le Conseil d'Etat s’est bien aperçu que tout cela allait trop loin. Dans un arrêt du 17 juin 2019 (n°419770), à l’occasion de la contestation de l’ordonnance donnant acte à désistement, le Conseil d'Etat a indiqué qu’il incombait au juge de cassation de vérifier que l’intéressé avait reçu la demande de confirmation de demande de ses conclusions, que cette demande laissait au requérant un délai d’au moins un mois pour y répondre et l’informait des conséquences d’un défaut de réponse dans ce délai et que le requérant s’était abstenu de répondre en temps utile. Le Conseil d'Etat abandonne sa propre jurisprudence (CE 19 mars 2018 n°410389 Société ROSET) qui ne prévoyant qu’un contrôle formel, admettait l’absence totale de contrôle des motifs …

Le juge de Cassation doit donc censurer l’ordonnance qui lui est déférée dans le cas où il juge, au vu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, qu’il a été fait un usage abusif de la faculté offerte par cet article du CJA. Cette décision doit être considérée comme le fruit de la réflexion du Conseil d'Etat. Elle est peut-être également issue de la menace de saisir la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur le droit au recours effectif qu’elle a régulièrement défendue. 

Michel BENICHOU