michel.benichou

Par michel.benichou le 02/09/19
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L’avocat est tenu de faire personnellement la déclaration d’opération suspecte. Ce n’est pas la structure qui déclare mais l’avocat et ce même s’il est collaborateur. Une circulaire du Garde des Sceaux du 14 janvier 2010 insiste sur la « relation personnelle de confiance existant entre le professionnel et son client et impliquant une responsabilité individuelle forte dans l’exercice de la profession » (circulaire 14 janvier 2010).

Naturellement, il n’y a pas de déclaration verbale (L.561.18. alinéa 1er CMF) sauf pour le fiduciaire (auprès de TRACFIN).

Il est interdit de divulguer la déclaration de soupçons.

Il est interdit de divulguer mais il est possible d’échanger dans le cadre de l’article L.561-21 CMF qui autorise les professionnels du droit ou du chiffre (dont les avocats) à partager le secret professionnel à la double condition cumulative qu’ils interviennent pour un même client et dans la même transaction (reprise de l’article 38 5ème de la directive 2005/840). Ce n’est qu’une faculté. Les informations échangées doivent être utilisées exclusivement à des fins de prévention de blanchiment des capitaux. Naturellement, il ne pourra y avoir aucune poursuite pénale pour manquement au secret professionnel (226-10, 226-13 et 226-14 du Code pénal).

L’article L.561-20 CMF indique que les personnes soumises à déclaration, donc les avocats, appartenant à la même structure professionnelle ou au même réseau s’informent mutuellement de l’existence et du contenu d’une déclaration de soupçon.

La directive de 2015 (article 39) évoque simplement « une structure plus large à laquelle la personne appartient et qui partage une propriété, une gestion ou un contrôle du respect des obligations communs ».

Les informations échangées doivent être nécessaires à l’exercice au sein du réseau, de la structure d’exercice professionnel, de la vigilance en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et doivent être exclusivement utilisées à cette fin (nom client, même transaction …).

L’objectif est de pouvoir signaler un client ou une structure ou une opération indésirable aux fins que le client ne continue pas à utiliser le réseau ou la structure professionnelle.

Le Conseil National des Barreaux considère que cette divulgation est possible entre avocats d’une même structure d’exercice ou intervenant dans une même transaction. Mais on doit tenir compte du caractère absolu du secret …

Une difficulté se pose la avec l’existence des SPE où la structure comprendra des experts-comptables, des commissaires aux comptes, des notaires, des mandataires judiciaires … avec, des secrets professionnels différents ou n’existant pas, des obligations de dénonciation auprès du Procureur de la République.

Le champ des difficultés ne fera que s’accroitre.

Faudra-t-il, en interne, travailler à nouveau sur la définition du réseau ? C’est une structure « déstructurée ». Il peut y avoir des réseaux très organisés mais également des réseaux informels. Nous en sommes restés à la définition acquise très difficilement de l’article 16-1 du Règlement Intérieur National : « constituer un réseau pluridisciplinaire, toute organisation, structurée ou non, formelle ou informelle, constituée de manière durable envers un ou plusieurs avocats et un ou plusieurs membres d’une autre profession libérale, réglementée ou non, ou d’une entreprise, en vue de favoriser la fourniture de prestations complémentaires à une clientèle développée en commun ». Le réseau exige simplement « un intérêt économique commun entre ses membres correspondants » lequel est réputé établi par le seul usage commun d’une dénomination ou de toute autre signe distinctif tel que le logo ou la charte graphique.

Au droit d’information à celui de la dissuasion.

A partir de la publication de la troisième directive l’avocat a perdu le bénéfice du droit à l’information de son client du contenu et de l’existence de la déclaration de soupçon.

C’est le législateur français qui avait accordé ce droit conformément aux dispositions de la deuxième directive. La profession avait convaincu le Garde des Sceaux de l’époque, Monsieur PERBEN, que l’avocat pouvait vouloir éviter à son client, victime d’une opération de blanchiment, d’y participer.

Avec la troisième directive et sa transposition, cette possibilité d’information a été remplacée par l’exercice du droit de dissuasion. Naturellement, cela implique la vigilance. Nous sommes autorisés par l’article L.561-18 alinéa 3 à nous efforcer de dissuader nos clients de prendre part à une activité illégale. Cela, par la loi, ne constitue pas une divulgation ou une information sanctionnée par la loi. L’obligation de confidentialité prévue par l’article L.561-18 demeure. L’article 39 6ème de la directive du 20 mai 2015 indique simplement « lorsque les entités assujetties visées par l’article 2 paragraphe 1 … (donc entre autres les avocats) s’efforcent de dissuader un client de prendre part à une activité illégale, il n’y a pas de divulgation au sens au paragraphe 1 du présent article ».

Mais si vous dissuadez, cela signifie que vous êtes certain de l’illégalité de l’opération et donc logiquement, vous avez dû régulariser une déclaration de soupçons et en informer votre Bâtonnier et éventuellement les membres de la structure professionnelle et les membres du réseau auquel vous appartenez.

J’aimerais connaitre l’efficacité de ce droit de dissuasion et qu’il en soit débattu dans la profession. Nous n’avons ni études, ni statistiques et nous ne savons si les avocats ont intégré que le droit de dissuasion intervient après déclaration.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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Une opération débute. L’avocat ne parvient pas à identifier précisément le client ou le bénéficiaire effectif de l’opération. L’avocat met un terme à la relation avec le client.

Cela est conforme au CMF (L.561-8.1).

Mais nous sommes dans l’ambiguïté quant à la déclaration de soupçon. Si nous sommes dans les cas d’exonération il n’y a pas de difficultés. Dans les autres cas, l’article L.561-15 du CMF dit « les tentatives d’opérations … font l’objet d’une déclaration … » et la directive 2015/849 (article 33) prévoit que « toutes les transactions ou tentatives de transaction suspectes sont déclarées ».

Les déclarations de soupçon doivent donc intervenir. Si l’avocat se déporte, on pourrait estimer qu’il considère que la consultation ou sa saisine a été faite à des fins de blanchiment et dès lors nous sommes hors du champ de l’exonération, il doit déclarer car selon le CMF, le doute doit entrainer la déclaration (L.561-3-II du CMF).

Est-ce la doctrine de la profession ? Il faudra adopter une position dans l’année 2019 en vue de l’évaluation de 2020 et l’inscrire clairement dans le guide que publiera le CNB. Il faut espérer que ce guide soit clair et complet. Il faudra également ôter un certain nombre d’erreurs que ce guide peut contenir.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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Il va y avoir une évaluation de l’application des dispositifs européens par le GAFI en 2020. Ce sera la quatrième évaluation du dispositif. Elle sera fondamentale pour la France et pour les avocats français. Certains ministères pourraient être tentés, avant l’évaluation, de procéder à des modifications réglementaires ou législatives. Par ailleurs, le GAFI, après évaluation du fond mais également sur l’apparence, pourrait exiger des amendements aux dispositifs. A ma connaissance, deux pays ont déjà subi cette évaluation (l’Angleterre qui a obtenu une excellente note et la Grèce qui aurait obtenue une mauvaise note).

Le GAFI ne manquera pas de faire la comparaison entre le chiffre des déclarations faites par les avocats français et celui des notaires français ou des solicitors anglais.

Pour les avocats français le chiffre oscille entre 0 et 6. Pour les notaires c’est environ 1400 par an. Pour les solicitors anglais c’est 5000 par an. Toutefois, les solicitors anglais – notaires avocats d’affaires – exercent un métier très différent du nôtre et les notaires pratiquent tous les jours des opérations entrant dans le champ d’application des obligations de déclaration.

Si l’on compare les avocats français avec les avocats italiens et les avocats espagnols qui ont la même activité que la nôtre (un peu plus étendue toutefois) ce sont des chiffres voisins de déclaration. Par ailleurs, les avocats français ont mis en exergue la prévention.

Les critiques concernant le faible nombre de rapports d’avocats sont trompeuses. Les déclarations d’opérations douteuses des professionnels du droit ont une qualité différente et supérieure. Alors que les déclarations du secteur bancaire sont déclenchées par des systèmes automatiques, celles des professionnels du droit le sont par l’expérience et l’analyse qualitative préalable. En conséquence, dans la plupart des cas, le nombre élevé de déclarations de soupçon du secteur financier conduit à un très faible nombre de résultats concrets et un faible nombre de condamnations. Dans de nombreux pays, on constate qu’il y a environ une condamnation pour 1000 déclarations. Ce nombre élevé de déclarations de mauvaise qualité entrave la capacité des CRF à analyser et à suivre les cas. Cela était reconnu par le GAFI qui dans son rapport 2013 indique « Le niveau de déclarations par le secteur juridique ne sera probablement pas le même que celui des institutions financières. Il existe une différence importante entre le volume des transactions effectuées par les professionnels du droit et celui des institutions financières. En outre, le niveau d’implication dans chaque transaction, qui affecte la base sur laquelle une suspicion peut surgir et être évaluée, est significativement différente ».

Mais l’apparence n’est pas favorable.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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La distinction se fait au travers des activités.

Quelles sont les activités soumises aux obligations ?

Les directives européennes, reprises dans la législation nationale et intégrées dans le code monétaire et financier, définissent un certain nombre d’activités (article L.561-3 du CMF) :

Transactions financières ou immobilières ou agissant comme fiduciaires, Assistance du client dans la préparation ou la réalisation de transactions concernant : Achat et vente de biens immeubles ou de fonds de commerce, Gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client, Ouverture de compte bancaire, d’épargne, de titre ou de contrat d’assurance, Organisation des apports nécessaires à la création des sociétés, Constitution ou direction des sociétés, Constitution, gestion ou direction de fiducies ou structures similaires, Constitution ou gestion de fonds de dotation. 

 

Quelles sont ces obligations ?

Obligation de se former. Cette obligation est de plus en plus prégnante et contrôlée. Cette formation doit être améliorée et renforcée pour les avocats. Le Conseil National des Barreaux, dès l’origine, s’est attelé à donner un certain nombre d’outils de formation : Cahier concernant les conseils de vigilance et procédures internes destinées à prévenir l’utilisation de la profession d’avocat aux fins de blanchiment des capitaux d’origines illicites et le financement du terrorisme (dès l’année 2007), Puis en 2012 : « dissuader pour ne pas dénoncer … conseil de vigilance et procédure interne ». Enfin en mai 2017 : « guide pratique de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ».

Ces guides comportent de nombreuses erreurs ou imprécisions.

Il devrait y avoir en 2019 un nouveau guide.

Cette obligation de formation doit être externe ou interne au cabinet d’avocat et doit concerner le personnel des cabinets (L561-34 CMF).

Il pourrait y avoir une décision du Conseil National des Barreaux dans le cadre de la formation :

Initiale avec un module consacré à la lutte anti-blanchiment obligatoire pendant les deux années d’école, Continue avec un module obligatoire de trois à cinq heures consacrées à la lutte anti-blanchiment qui devrait être suivi par tous les avocats sur une période de trois années par exemple avec justificatifs fournis au Bâtonnier.

Cela est possible. Les avocats de moins de deux années doivent suivre un certain nombre d’heures concernant la déontologie. Il serait possible d’élaborer ce module et d’en faire une obligation pour l’ensemble des avocats. Cela serait un signe fort à l’égard des autorités du GAFI et autres.

Par ailleurs, l’avocat doit mettre en place une procédure interne écrite permettant de prévenir et de détecter d’éventuelles tentatives de blanchiment (L.561-32 CMF).

Obligation de vigilance. Cela suppose l’identification du client et du bénéficiaire effectif de la relation d’affaire (vérification d’identité, indentification du client final et du bénéficiaire effectif). Il sera indispensable de faire une approche par les risques et de renforcer cette vigilance lorsque le risque parait élevé (L.561-10-2 du CMF). Le Code donne un certain nombre d’éléments concernant cette évaluation des risques. Dans certains cas l’évaluation devra être renforcée. Il serait nécessaire de voir ce qui se fait en Europe (CCBE) et notamment en Angleterre.

Dans la nouvelle approche liée à l’existence de risques, le GAFI a fait valoir dans son rapport d’évaluation de 2011 qui existe une problématique spécifique en France concernant l’Outre-Mer.

La déclaration de soupçon. Le périmètre de cette déclaration s’accroit et notamment en matière fiscale. Les avocats doivent faire cette déclaration auprès du Bâtonnier. Elle doit correspondre aux articles R.561-31 et suivants du CMF avec : Les éléments d’identification et de connaissance du client ou du bénéficiaire effectif, L’objet et la nature de la relation d’affaire, Les éléments d’analyse ayant conduit à nouer la relation, Le descriptif des opérations déclarées, Les documents justificatifs utiles à son exploitation, Le délai d’exécution des opérations non exécutées, L’identité et la signature du déclarant habilité.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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La loi ELAN a permis au gouvernement d’insérer une nouvelle protection bénéficiant aux auteurs de documents d’urbanisme et aux bénéficiaires. C’est le nouvel article L.600-12-1 du Code de l’urbanisme. Il fut une époque, lointaine, où l’illégalité du plan d’urbanisme entrainait l’illégalité des autorisations d’urbanisme délivrées sur la base de ce document. Puis, par l’arrêt Société GEPRO (CE 12 décembre 1986) il n’y a plus eu de cascade d’annulations automatiques.

Mais, le requérant pouvait toujours contester simultanément le plan d’urbanisme et l’autorisation accordée à la faveur de ce plan. Si le plan était annulé, l’autorisation d’urbanisme était également annulée.

Cela été insupportable pour certains. Dès lors, la loi ELAN a permis d’insérer ce nouvel article au profit des promoteurs.

L’annulation ou la déclaration d’illégalité d’un document d’urbanisme seront sans incidence, par elles-mêmes, sur les décisions relatives à l’utilisation du sol ou à l’occupation des sols régis par le Code de l’urbanisme délivré antérieurement à leur prononcé dès lors que ces annulations ou déclarations d’illégalités reposent sur un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet.

Il ne s’agit plus de « sécurité juridique » mais de décourager tout requérant.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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C’est l’enseignement d’un arrêt rendu par la Cour de Cassation 1ère Chambre Civile le 22 mai 2019 (pourvoi 18-15815). Il s’agissait d’une affaire concernant les avocats. Un avocat inscrit au Barreau des HAUTES-ALPES avait été poursuivi devant le Conseil Régional de discipline. Celui-ci lui a infligé une peine d’avertissement. Il a fait appel et le dossier est venu devant la Cour d’Appel de GRENOBLE.

Elle a confirmé l’avertissement. Il a donc poursuivi la procédure en allant devant la Cour de Cassation.

La Cour de Cassation a constaté que lors des débats cinq magistrats étaient présents. Lors du délibéré, cinq magistrats étaient également présents. Mais ils avaient changé. Ils n’avaient donc participé aux débats mais ont signé l’arrêt et auraient participé au délibéré. La sanction est claire. Un jugement ne peut être valablement prononcé que si les mêmes magistrats ont assisté à tous les débats et en ont délibéré. La Cour de Cassation a constaté une composition différente de la Cour d’Appel lors des débats et du délibéré. Les articles 447 et 458 du Code de Procédure Civile ont été violés. L’arrêt de la Cour d'Appel de GRENOBLE du 27 février 2018 a été annulé en toutes ses dispositions et le dossier a été renvoyé devant la Cour d'Appel de LYON.

Michel BENICHOU