michel.benichou

Par michel.benichou le 05/09/19
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La Conférence des Bâtonniers et le Conseil National des Barreaux

Ils ne peuvent pas être délégués par le Bâtonnier. Ils ont naturellement un rôle de formation et un rôle d’information.

Tant dans la mission de contrôle, de formation, d’information et de conseil, le Bâtonnier et le Conseil de l’Ordre peuvent se faire assister par la Conférence des Bâtonniers ou le par le Conseil National des Barreaux (article 21-1 de la loi de 1971 3ème).

La CARPA

L’article 6-3 du Règlement Intérieur National fait une obligation de déposer ou de séquestrer les fonds dans délai à la CARPA ou sur le compte séquestre du Bâtonnier.

L’arrêté du 5 juillet 1996 (article 12) fait l’obligation à l’avocat de déposer à la CARPA les fonds reçus.

La CARPA a un certain nombre d’obligations prévues par cet arrêté (article 8).

La Banque de la CARPA reste soumise à l’obligation de déclaration de soupçon mais la CARPA elle-même échappe à cette obligation. Elle n’est pas visée par l’article L.561-2 CMF.

C’est un débat qui doit émerger à l’occasion de la future visite du GAFI aux fins d’évaluation. Tracfin a un droit de communication auprès des CARPA depuis le 1er janvier 2017 (ordonnance du 1er décembre 2016). Les CARPA pourraient-elles être assujetties à l’obligation de déclaration de soupçon ? L’avantage serait une forme de visibilité et de renforcement du dispositif anti-blanchiment. Par ailleurs, il est difficile d’expliquer que la CARRA repère une opération douteuse, rejette les fonds… et ne fait aucune déclaration. Le risque est que certains fassent échapper les fonds de tiers au contrôle de la CARRA. Le débat devra être mené au sein de la profession.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/19
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Les Bâtonniers

Dès la directive du 4 décembre 2001 modifiant celle de 1991 il est question en l’article 6, pour les notaires et les membres des professions juridiques indépendantes, d’un « organe d’auto-régulation approprié de la profession concernée comme l’autorité à informer ». L’expression est reprise dans les directives de 2005 et 2015.

Quel est son rôle selon les directives ?

Il s’agit selon la directive du 20 mai 2015 (article 34), pour l’organe d’auto-régulation désigné de transmettre « rapidement et manière non-filtrée les informations ».

Dans la transposition (ordonnance du 1er décembre 2016, article L.561-17), il est prévu :  « L’avocat communique la déclaration au Bâtonnier de l’Ordre auprès duquel l’avocat est inscrit.  Dès lors que les conditions fixées à l’article L.561-3 (opérations visées …) sont remplies, l’autorité transmet la déclaration au service compétent (Tracfin) dans les délais et selon les modalités décrites par le Conseil d’Etat ». L’article R.561-32 du CMF prévoit que la déclaration est effectuée dans un délai maximum de huit jours francs à compter de la réception par l’autorité destinataire.

Le Bâtonnier a donc dans la transposition française un rôle de « filtre ». Il contrôle si la déclaration est dans le champ d’application du CMF, si la déclaration est faite par écrit. Il contrôle que l’opération n’est pas une opération de fiducie car en ce cas l’avocat a la possibilité de s’adresser directement à Tracfin et verbalement. Il doit, à mon avis, l’en informer. Il vérifie que toutes les conditions de la déclaration sont remplies. Il regarde les pièces qui sont annexées. Il vérifie le contenu de la déclaration au regard des exigences de l’article R.561-31-3 du CMF. Il voit si la déclaration a été signée, s’il y a les éléments d’identification et les coordonnées du signataire, les éléments d’identification et de connaissance du client, éventuellement le nom du bénéficiaire effectif, l’objet et la nature de la relation d’affaire, le descriptif des opérations et les éléments d’analyse ayant conduit l’avocat à nouer cette opération. Il vérifie si l’opération a été exécutée ou ne l’a pas été (délai de transmission différent). Il vérifie la qualité rédactionnelle de la déclaration.

La directive dit que ce n’est pas un filtre mais en réalité le Bâtonnier est bien un filtre. Il n’est pas une simple courroie de transmission, il n’y a pas d’automaticité. Mais si les conditions sont réunies il n’a aucun droit de rétention.

Cette transposition est confortée par la jurisprudence. L’arrêt Michaud de la Cour Européenne des Droits de l’Homme valide le système français comme étant garant d’une atteinte proportionnée au secret professionnel.

 

La Cour Européenne des Droits de l’Homme dit qu’il y a violation du secret professionnel mais dit que cette violation est proportionnée car les avocats ne sont tenus à l’obligation de déclaration de soupçons que dans des cas spécialement encadrés, à l’exclusion d’autres activités et que la loi a mis en place un filtre protecteur du secret professionnel, le Bâtonnier.

La Cour emploie le terme de filtre, valide le fait qu’il n’y a pas transmission automatiquement puisque le Bâtonnier doit vérifier que les conditions fixées par le CMF sont remplies. La Cour indique donc bien que le Bâtonnier doit s’abstenir de transmettre toute déclaration lorsqu’elle concerne un champ d’activité exclu par le CMF. De surcroit, elle indique que le Bâtonnier est « plus à même que quiconque d’apprécier ce qui est couvert ou non par le secret professionnel ». Le Bâtonnier a donc des pouvoirs assez étendus. Il a un pouvoir d’assistance à l’égard du confrère qui aurait un doute quant à l’existence du soupçon. Il peut donc, selon l’arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, effectuer un contrôle d’opportunité sur l’exercice du soupçon. Si ces « garanties » n’existaient pas, on peut imaginer que la Cour Européenne des Droits de l’Homme aurait indiqué que l’obligation de déclaration est contraire à l’article 8 comme ne respectant pas la vie privée et le secret professionnel.

La quatrième directive en son article 33 n’est donc pas conforme à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (pas de filtre …). Le Conseil des Barreaux Européens l’avait dénoncé.

Le Bâtonnier peut déléguer ce pouvoir.

Il faut noter que peu de Barreaux en Europe ont adopté ce système.

Il s’agit des Barreaux francophones (Belgique, Luxembourg), de la République Tchèque, Allemagne, Grèce, Lituanie, Portugal… A ma connaissance, dans les autres pays, il n’y a pas eu la mise en place de l’organisme d’auto-régulation indépendant ou un système prévoyant une garantie équivalente ou système français validé par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Les transpositions ne sont pas identiques.

Les autres obligations des Bâtonniers et des Conseils de l’Ordre sont : L’obligation de formation des confrères, (et du personnel de l’Ordre) L’obligation d’être en contact avec Tracfin (droit à communication). Le Bâtonnier a une interdiction de divulgation (L.561-36 CMF).

Ne serait-il pas utile de prévoir la possibilité, pour le Bâtonnier, de divulgation à un organisme d’auto-régulation national comme la Conférence des Bâtonniers ou le Conseil National des Barreaux qui pourrait regrouper toutes les informations pour un rapport naturel qui sera indispensable.

En effet, un rapport annuel doit être établi par l’organisme d’auto-régulation (article 34 alinéa 1er 5ème directive 2015/849).

Ce rapport doit concerner d’une part les mesures prises par les organismes d’auto-régulation et le nombre de signalement d’infractions reçu (nombre de déclarations, nombre de rapports reçus par l’organisme d’auto-régulation et nombre de rapports transmis avec le cas échéant le nombre et la description des mesures prises pour contrôler le respect par les entités assujetties de leurs obligations concernant la vigilance, les déclarations de transactions suspectes, la conservation des documents et pièces (éléments importants de la cinquième directive) et les contrôles internes).

Le Bâtonnier a également un rôle de contrôle dans les cabinets (article 17 13ème loi du 31 décembre 1971 qui vise expressément la mise en place des procédures internes en matière de lutte anti-blanchiment). Il a un pouvoir de sanctions.

Par ailleurs, le Bâtonnier et son délégataire ont une responsabilité (notamment responsabilité pénale) lorsqu’ils s’abstiendront volontairement ou lorsqu’ils tarderont sciemment à transmettre la déclaration de soupçon après l’exécution de l’opération de blanchiment – L.121-2 du Code pénal et L.561-19 2ème alinéa (il est question de mise en œuvre de la responsabilité des personnes mentionnées à l’article L.561-2 (avocat) ou de celle des autorités mentionnées à l’article L.561-17 (Bâtonnier) et lorsque l’enquête judiciaire fait apparaitre qu’ils peuvent être impliqués dans le mécanisme de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme qu’ils ont révélé. Ils peuvent également subir une responsabilité disciplinaire ou administrative au travers de l’Ordre).

La problématique des sanctions infligées aux avocats sera forcément examinée dans le cadre de l’évaluation. L’ordonnance du 1er décembre 2016 en transposition de la directive 2015 a renforcé les sanctions applicables à la profession d’avocat.

Ces sanctions peuvent aller de l’injonction à l’interdiction de fonction de dirigeant jusqu’au prononcé d’une amende jusqu’à un million d’euros (L.561-36 – Sanctions disciplinaires).

Nous sommes incapables de démontrer qu’il y a eu des poursuites, des sanctions. Il n’existe pas de statistiques et il n’y a pas de retour concernant les poursuites. Or, il y a eu des opérations rejetées par les CARPA compte tenu du soupçon qui existait alors même qu’il n’y avait pas de déclaration.

Les institutions de contrôle – CRF – considèrent qu’il y a une absence de sanctions dans la profession.

Le Conseil des Barreaux Européens, de son côté, par les statistiques recueillies, a démontré qu’il existait un très haut niveau de supervision. Des contrôles sont effectués sur une base régulière et pas seulement en réaction aux plaintes des clients.

Il y a, dans les barreaux, des inspections régulières sur place de dossiers et des comptes clients détenus par les avocats. Les statistiques sur les sanctions seront disponibles dès la mise en œuvre de la quatrième directive. Les sanctions doivent être rendues publiques. Il est inexact que prétendre que les procédures disciplinaires strictes conduisent rarement à être radié du barreau. Cela varie selon les Etats membres. Il existe des radiations. Il existe aussi des démissions du barreau lors de l’ouverture de procédures pénales ou disciplinaires.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/19
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Dès l’origine de la législation européenne et la transposition, deux exceptions ont été prévues :

Les procédures juridictionnelles ou judiciaires, La « consultation juridique ».

 

Les procédures juridictionnelles ou judiciaires.

Pour une bonne administration de la justice, pour la défense du secret professionnel, les directives européennes, dès l’origine, prévoient un régime d’exonération concernant l’activité qui se rattache à une procédure juridictionnelle (directive 2015/849 article 14.4) (L.561-3-II CMF).

Cela est conforme aux décisions de la Cour de Justice de l’Union Européenne comme de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

L’avocat général dans le cadre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme avait rappelé que l’avocat « ne serait pas en mesure d’assurer sa mission de conseil, de défense et de représentation de son client … s’il était obligé de coopérer avec les pouvoirs publics en leur transmettant des informations obtenues lors des consultations juridiques ayant eu dans le cadre d’une telle procédure ».

Cela signifie qu’en principe un avocat n’est pas tenu à l’obligation de vigilance comme à l’obligation déclarative. Un nouveau débat pourrait avoir lieu concernant cette obligation de vigilance. Mais le texte français est exactement conforme à la directive (voir directive 2015/849 article 14.4 qui exonère de l’obligation de vigilance et l’article 34.2 qui exonère de l’obligation de déclaration).

Il reste le devoir de prudence prévu par le RIN.

La « consultation juridique »

Les directives ne parlent pas de « consultation juridique ».

Les articles 14.4 et 34.2 de la directive de 2015 visent « l’évaluation de la situation juridique du client ». Toutefois, dès la troisième directive, la transposition légale évoque la consultation juridique « à moins qu’elle n’ait été fournie à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme » (voir également L.561-3 du CMF).

En 2001, lors de l’évaluation faite par le GAFI (rapport 2012) cette notion de « consultation juridique » avait été critiquée pour être en dehors du champ d’assujettissement aux obligations de vigilance et de déclaration. On dit que certains voudraient reprendre le terme « d’évaluation de la situation juridique du client ». De son côté, la jurisprudence a repris le terme de « consultation juridique » et l’a défini. Ainsi, dans l’affaire Michaud (l’arrêt du 6 décembre 2012) le Gouvernement Français est intervenu dans le cadre de sa défense et a procédé à la définition de la consultation juridique :  « quant à la notion de consultation juridique, aucun avocat ne saurait sérieusement en ignorer la signification d’autant moins qu’elle est clairement définie tant par la doctrine et la jurisprudence que par l’Assemblée Générale du Conseil des Barreaux qui l’a définie comme « une prestation intellectuelle personnalisée tendant, sur une question posée, à la fourniture d’un avis ou d’un conseil sur l’application d’une règle de droit en vue, notamment, d’une éventuelle prise de décision [résolution adoptée le 18 juin 2011 par le Conseil National des Barreaux]). La Cour Européenne des Droits de l’Homme a fait sienne cette définition. « La Cour estime que ces indications sont suffisamment précises d’autant plus que les textes dont il s’agit s’adressent à des professionnels du droit et comme le souligne le Gouvernement la notion de « consultation juridique » est définie notamment par le Conseil des Barreaux ».

La question que certains posent est de savoir si la « consultation juridique » doit être exonérée de l’obligation de vigilance des avocats. L’article 1.5 du Règlement Intérieur National prévoit un devoir de prudence de l’avocat.

Les différentes directives européennes sont claires concernant les obligations en matière « d’évaluation de la situation juridique du client ». « Les Etats membres ne sont pas tenus d’imposer les obligations ». D’ailleurs, cette exonération est insérée dans l’article 14.4 de la directive du 20 mai 2015 qui est dans le chapitre concernant les obligations de vigilance.

Mais l’affaire se complique avec l’application de la quatrième directive qui mentionne explicitement que les conseils fiscaux fournis par les avocats entrent dans le champ d’application de la déclaration. Idem pour la cinquième directive concernant les conseils fiscaux (article 1er de la directive 2018/843), elle indique assujettir sans réserve « toute personne qui s’engage à fournir, directement ou par le truchement d’autres personnes auxquelles cette autre personne est liée, une aide matérielle, une assistance ou des conseils en matière fiscale comme activité économique ou professionnelle principale ». Dès lors, le conseil en matière fiscale est soumis et à l’obligation de vigilance et à l’obligation de déclaration. Dans la directive 2018/822 du 25 mai 2018, il est prévu que « chaque Etat membre peut prendre les mesures nécessaires pour accorder aux intermédiaires le droit d’être dispensés de l’obligation de fournir des informations concernant un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration lorsque l’obligation de déclaration serait contraire au secret professionnel… »

En pareil cas, chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour que les intermédiaires soient tenus de notifier sans retard à tout autre intermédiaire, en l’assurance de tel autre intermédiaire, au contribuable concerné, les obligations de déclaration qui leur incombent… »

Un débat devra avoir lieu avant l’évaluation du GAFI notamment pour renforcer le devoir de prudence, voire instaurer une obligation de vigilance.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/19
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Le décret JADE a multiplié les pièges introduits dans le Code des Juridictions Administratives pour décourager et écarter les requérants des juridictions administratives. Parmi ceux-ci, il faut citer les désistements d’office. Ainsi, par exemple, si vous n’obéissez pas à l’injonction qui vous est donnée de déposer dans un délai donné les conclusions « récapitulatives » le juge prononcera, à votre encontre, un désistement d’office et ce même si vous aviez précédemment déposé plusieurs mémoires, aviez ainsi manifesté votre intention d'aller jusqu’au bout de la procédure et aviez même été le dernier à déposer un mémoire.

Je conseille donc, à tous les pratiquants des juridictions administratives, de, désormais, ne déposer que des mémoires récapitulatives. Mais, dans un autre domaine, l’article R.612-5-1 du Code de justice administrative prévoit le désistement d’office du requérant n’ayant pas répondu au juge qui s’interroge sur l’intérêt que la requête conserve pour son auteur. Le requérant doit donc immédiatement répondre au juge en indiquant qu’il retire sa requête ou maintient ses demandes. Malheur à celui qui ne répond pas ! Il aura le droit au désistement d’office. Il s’agit de soulager les juridictions administratives par tous moyens y compris en privant les requérants d’un recours effectif. Le Conseil d'Etat s’est bien aperçu que tout cela allait trop loin. Dans un arrêt du 17 juin 2019 (n°419770), à l’occasion de la contestation de l’ordonnance donnant acte à désistement, le Conseil d'Etat a indiqué qu’il incombait au juge de cassation de vérifier que l’intéressé avait reçu la demande de confirmation de demande de ses conclusions, que cette demande laissait au requérant un délai d’au moins un mois pour y répondre et l’informait des conséquences d’un défaut de réponse dans ce délai et que le requérant s’était abstenu de répondre en temps utile. Le Conseil d'Etat abandonne sa propre jurisprudence (CE 19 mars 2018 n°410389 Société ROSET) qui ne prévoyant qu’un contrôle formel, admettait l’absence totale de contrôle des motifs …

Le juge de Cassation doit donc censurer l’ordonnance qui lui est déférée dans le cas où il juge, au vu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, qu’il a été fait un usage abusif de la faculté offerte par cet article du CJA. Cette décision doit être considérée comme le fruit de la réflexion du Conseil d'Etat. Elle est peut-être également issue de la menace de saisir la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur le droit au recours effectif qu’elle a régulièrement défendue. 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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L’avocat est tenu de faire personnellement la déclaration d’opération suspecte. Ce n’est pas la structure qui déclare mais l’avocat et ce même s’il est collaborateur. Une circulaire du Garde des Sceaux du 14 janvier 2010 insiste sur la « relation personnelle de confiance existant entre le professionnel et son client et impliquant une responsabilité individuelle forte dans l’exercice de la profession » (circulaire 14 janvier 2010).

Naturellement, il n’y a pas de déclaration verbale (L.561.18. alinéa 1er CMF) sauf pour le fiduciaire (auprès de TRACFIN).

Il est interdit de divulguer la déclaration de soupçons.

Il est interdit de divulguer mais il est possible d’échanger dans le cadre de l’article L.561-21 CMF qui autorise les professionnels du droit ou du chiffre (dont les avocats) à partager le secret professionnel à la double condition cumulative qu’ils interviennent pour un même client et dans la même transaction (reprise de l’article 38 5ème de la directive 2005/840). Ce n’est qu’une faculté. Les informations échangées doivent être utilisées exclusivement à des fins de prévention de blanchiment des capitaux. Naturellement, il ne pourra y avoir aucune poursuite pénale pour manquement au secret professionnel (226-10, 226-13 et 226-14 du Code pénal).

L’article L.561-20 CMF indique que les personnes soumises à déclaration, donc les avocats, appartenant à la même structure professionnelle ou au même réseau s’informent mutuellement de l’existence et du contenu d’une déclaration de soupçon.

La directive de 2015 (article 39) évoque simplement « une structure plus large à laquelle la personne appartient et qui partage une propriété, une gestion ou un contrôle du respect des obligations communs ».

Les informations échangées doivent être nécessaires à l’exercice au sein du réseau, de la structure d’exercice professionnel, de la vigilance en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et doivent être exclusivement utilisées à cette fin (nom client, même transaction …).

L’objectif est de pouvoir signaler un client ou une structure ou une opération indésirable aux fins que le client ne continue pas à utiliser le réseau ou la structure professionnelle.

Le Conseil National des Barreaux considère que cette divulgation est possible entre avocats d’une même structure d’exercice ou intervenant dans une même transaction. Mais on doit tenir compte du caractère absolu du secret …

Une difficulté se pose la avec l’existence des SPE où la structure comprendra des experts-comptables, des commissaires aux comptes, des notaires, des mandataires judiciaires … avec, des secrets professionnels différents ou n’existant pas, des obligations de dénonciation auprès du Procureur de la République.

Le champ des difficultés ne fera que s’accroitre.

Faudra-t-il, en interne, travailler à nouveau sur la définition du réseau ? C’est une structure « déstructurée ». Il peut y avoir des réseaux très organisés mais également des réseaux informels. Nous en sommes restés à la définition acquise très difficilement de l’article 16-1 du Règlement Intérieur National : « constituer un réseau pluridisciplinaire, toute organisation, structurée ou non, formelle ou informelle, constituée de manière durable envers un ou plusieurs avocats et un ou plusieurs membres d’une autre profession libérale, réglementée ou non, ou d’une entreprise, en vue de favoriser la fourniture de prestations complémentaires à une clientèle développée en commun ». Le réseau exige simplement « un intérêt économique commun entre ses membres correspondants » lequel est réputé établi par le seul usage commun d’une dénomination ou de toute autre signe distinctif tel que le logo ou la charte graphique.

Au droit d’information à celui de la dissuasion.

A partir de la publication de la troisième directive l’avocat a perdu le bénéfice du droit à l’information de son client du contenu et de l’existence de la déclaration de soupçon.

C’est le législateur français qui avait accordé ce droit conformément aux dispositions de la deuxième directive. La profession avait convaincu le Garde des Sceaux de l’époque, Monsieur PERBEN, que l’avocat pouvait vouloir éviter à son client, victime d’une opération de blanchiment, d’y participer.

Avec la troisième directive et sa transposition, cette possibilité d’information a été remplacée par l’exercice du droit de dissuasion. Naturellement, cela implique la vigilance. Nous sommes autorisés par l’article L.561-18 alinéa 3 à nous efforcer de dissuader nos clients de prendre part à une activité illégale. Cela, par la loi, ne constitue pas une divulgation ou une information sanctionnée par la loi. L’obligation de confidentialité prévue par l’article L.561-18 demeure. L’article 39 6ème de la directive du 20 mai 2015 indique simplement « lorsque les entités assujetties visées par l’article 2 paragraphe 1 … (donc entre autres les avocats) s’efforcent de dissuader un client de prendre part à une activité illégale, il n’y a pas de divulgation au sens au paragraphe 1 du présent article ».

Mais si vous dissuadez, cela signifie que vous êtes certain de l’illégalité de l’opération et donc logiquement, vous avez dû régulariser une déclaration de soupçons et en informer votre Bâtonnier et éventuellement les membres de la structure professionnelle et les membres du réseau auquel vous appartenez.

J’aimerais connaitre l’efficacité de ce droit de dissuasion et qu’il en soit débattu dans la profession. Nous n’avons ni études, ni statistiques et nous ne savons si les avocats ont intégré que le droit de dissuasion intervient après déclaration.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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Une opération débute. L’avocat ne parvient pas à identifier précisément le client ou le bénéficiaire effectif de l’opération. L’avocat met un terme à la relation avec le client.

Cela est conforme au CMF (L.561-8.1).

Mais nous sommes dans l’ambiguïté quant à la déclaration de soupçon. Si nous sommes dans les cas d’exonération il n’y a pas de difficultés. Dans les autres cas, l’article L.561-15 du CMF dit « les tentatives d’opérations … font l’objet d’une déclaration … » et la directive 2015/849 (article 33) prévoit que « toutes les transactions ou tentatives de transaction suspectes sont déclarées ».

Les déclarations de soupçon doivent donc intervenir. Si l’avocat se déporte, on pourrait estimer qu’il considère que la consultation ou sa saisine a été faite à des fins de blanchiment et dès lors nous sommes hors du champ de l’exonération, il doit déclarer car selon le CMF, le doute doit entrainer la déclaration (L.561-3-II du CMF).

Est-ce la doctrine de la profession ? Il faudra adopter une position dans l’année 2019 en vue de l’évaluation de 2020 et l’inscrire clairement dans le guide que publiera le CNB. Il faut espérer que ce guide soit clair et complet. Il faudra également ôter un certain nombre d’erreurs que ce guide peut contenir.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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Il va y avoir une évaluation de l’application des dispositifs européens par le GAFI en 2020. Ce sera la quatrième évaluation du dispositif. Elle sera fondamentale pour la France et pour les avocats français. Certains ministères pourraient être tentés, avant l’évaluation, de procéder à des modifications réglementaires ou législatives. Par ailleurs, le GAFI, après évaluation du fond mais également sur l’apparence, pourrait exiger des amendements aux dispositifs. A ma connaissance, deux pays ont déjà subi cette évaluation (l’Angleterre qui a obtenu une excellente note et la Grèce qui aurait obtenue une mauvaise note).

Le GAFI ne manquera pas de faire la comparaison entre le chiffre des déclarations faites par les avocats français et celui des notaires français ou des solicitors anglais.

Pour les avocats français le chiffre oscille entre 0 et 6. Pour les notaires c’est environ 1400 par an. Pour les solicitors anglais c’est 5000 par an. Toutefois, les solicitors anglais – notaires avocats d’affaires – exercent un métier très différent du nôtre et les notaires pratiquent tous les jours des opérations entrant dans le champ d’application des obligations de déclaration.

Si l’on compare les avocats français avec les avocats italiens et les avocats espagnols qui ont la même activité que la nôtre (un peu plus étendue toutefois) ce sont des chiffres voisins de déclaration. Par ailleurs, les avocats français ont mis en exergue la prévention.

Les critiques concernant le faible nombre de rapports d’avocats sont trompeuses. Les déclarations d’opérations douteuses des professionnels du droit ont une qualité différente et supérieure. Alors que les déclarations du secteur bancaire sont déclenchées par des systèmes automatiques, celles des professionnels du droit le sont par l’expérience et l’analyse qualitative préalable. En conséquence, dans la plupart des cas, le nombre élevé de déclarations de soupçon du secteur financier conduit à un très faible nombre de résultats concrets et un faible nombre de condamnations. Dans de nombreux pays, on constate qu’il y a environ une condamnation pour 1000 déclarations. Ce nombre élevé de déclarations de mauvaise qualité entrave la capacité des CRF à analyser et à suivre les cas. Cela était reconnu par le GAFI qui dans son rapport 2013 indique « Le niveau de déclarations par le secteur juridique ne sera probablement pas le même que celui des institutions financières. Il existe une différence importante entre le volume des transactions effectuées par les professionnels du droit et celui des institutions financières. En outre, le niveau d’implication dans chaque transaction, qui affecte la base sur laquelle une suspicion peut surgir et être évaluée, est significativement différente ».

Mais l’apparence n’est pas favorable.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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La distinction se fait au travers des activités.

Quelles sont les activités soumises aux obligations ?

Les directives européennes, reprises dans la législation nationale et intégrées dans le code monétaire et financier, définissent un certain nombre d’activités (article L.561-3 du CMF) :

Transactions financières ou immobilières ou agissant comme fiduciaires, Assistance du client dans la préparation ou la réalisation de transactions concernant : Achat et vente de biens immeubles ou de fonds de commerce, Gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client, Ouverture de compte bancaire, d’épargne, de titre ou de contrat d’assurance, Organisation des apports nécessaires à la création des sociétés, Constitution ou direction des sociétés, Constitution, gestion ou direction de fiducies ou structures similaires, Constitution ou gestion de fonds de dotation. 

 

Quelles sont ces obligations ?

Obligation de se former. Cette obligation est de plus en plus prégnante et contrôlée. Cette formation doit être améliorée et renforcée pour les avocats. Le Conseil National des Barreaux, dès l’origine, s’est attelé à donner un certain nombre d’outils de formation : Cahier concernant les conseils de vigilance et procédures internes destinées à prévenir l’utilisation de la profession d’avocat aux fins de blanchiment des capitaux d’origines illicites et le financement du terrorisme (dès l’année 2007), Puis en 2012 : « dissuader pour ne pas dénoncer … conseil de vigilance et procédure interne ». Enfin en mai 2017 : « guide pratique de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ».

Ces guides comportent de nombreuses erreurs ou imprécisions.

Il devrait y avoir en 2019 un nouveau guide.

Cette obligation de formation doit être externe ou interne au cabinet d’avocat et doit concerner le personnel des cabinets (L561-34 CMF).

Il pourrait y avoir une décision du Conseil National des Barreaux dans le cadre de la formation :

Initiale avec un module consacré à la lutte anti-blanchiment obligatoire pendant les deux années d’école, Continue avec un module obligatoire de trois à cinq heures consacrées à la lutte anti-blanchiment qui devrait être suivi par tous les avocats sur une période de trois années par exemple avec justificatifs fournis au Bâtonnier.

Cela est possible. Les avocats de moins de deux années doivent suivre un certain nombre d’heures concernant la déontologie. Il serait possible d’élaborer ce module et d’en faire une obligation pour l’ensemble des avocats. Cela serait un signe fort à l’égard des autorités du GAFI et autres.

Par ailleurs, l’avocat doit mettre en place une procédure interne écrite permettant de prévenir et de détecter d’éventuelles tentatives de blanchiment (L.561-32 CMF).

Obligation de vigilance. Cela suppose l’identification du client et du bénéficiaire effectif de la relation d’affaire (vérification d’identité, indentification du client final et du bénéficiaire effectif). Il sera indispensable de faire une approche par les risques et de renforcer cette vigilance lorsque le risque parait élevé (L.561-10-2 du CMF). Le Code donne un certain nombre d’éléments concernant cette évaluation des risques. Dans certains cas l’évaluation devra être renforcée. Il serait nécessaire de voir ce qui se fait en Europe (CCBE) et notamment en Angleterre.

Dans la nouvelle approche liée à l’existence de risques, le GAFI a fait valoir dans son rapport d’évaluation de 2011 qui existe une problématique spécifique en France concernant l’Outre-Mer.

La déclaration de soupçon. Le périmètre de cette déclaration s’accroit et notamment en matière fiscale. Les avocats doivent faire cette déclaration auprès du Bâtonnier. Elle doit correspondre aux articles R.561-31 et suivants du CMF avec : Les éléments d’identification et de connaissance du client ou du bénéficiaire effectif, L’objet et la nature de la relation d’affaire, Les éléments d’analyse ayant conduit à nouer la relation, Le descriptif des opérations déclarées, Les documents justificatifs utiles à son exploitation, Le délai d’exécution des opérations non exécutées, L’identité et la signature du déclarant habilité.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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La loi ELAN a permis au gouvernement d’insérer une nouvelle protection bénéficiant aux auteurs de documents d’urbanisme et aux bénéficiaires. C’est le nouvel article L.600-12-1 du Code de l’urbanisme. Il fut une époque, lointaine, où l’illégalité du plan d’urbanisme entrainait l’illégalité des autorisations d’urbanisme délivrées sur la base de ce document. Puis, par l’arrêt Société GEPRO (CE 12 décembre 1986) il n’y a plus eu de cascade d’annulations automatiques.

Mais, le requérant pouvait toujours contester simultanément le plan d’urbanisme et l’autorisation accordée à la faveur de ce plan. Si le plan était annulé, l’autorisation d’urbanisme était également annulée.

Cela été insupportable pour certains. Dès lors, la loi ELAN a permis d’insérer ce nouvel article au profit des promoteurs.

L’annulation ou la déclaration d’illégalité d’un document d’urbanisme seront sans incidence, par elles-mêmes, sur les décisions relatives à l’utilisation du sol ou à l’occupation des sols régis par le Code de l’urbanisme délivré antérieurement à leur prononcé dès lors que ces annulations ou déclarations d’illégalités reposent sur un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet.

Il ne s’agit plus de « sécurité juridique » mais de décourager tout requérant.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/19
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C’est l’enseignement d’un arrêt rendu par la Cour de Cassation 1ère Chambre Civile le 22 mai 2019 (pourvoi 18-15815). Il s’agissait d’une affaire concernant les avocats. Un avocat inscrit au Barreau des HAUTES-ALPES avait été poursuivi devant le Conseil Régional de discipline. Celui-ci lui a infligé une peine d’avertissement. Il a fait appel et le dossier est venu devant la Cour d’Appel de GRENOBLE.

Elle a confirmé l’avertissement. Il a donc poursuivi la procédure en allant devant la Cour de Cassation.

La Cour de Cassation a constaté que lors des débats cinq magistrats étaient présents. Lors du délibéré, cinq magistrats étaient également présents. Mais ils avaient changé. Ils n’avaient donc participé aux débats mais ont signé l’arrêt et auraient participé au délibéré. La sanction est claire. Un jugement ne peut être valablement prononcé que si les mêmes magistrats ont assisté à tous les débats et en ont délibéré. La Cour de Cassation a constaté une composition différente de la Cour d’Appel lors des débats et du délibéré. Les articles 447 et 458 du Code de Procédure Civile ont été violés. L’arrêt de la Cour d'Appel de GRENOBLE du 27 février 2018 a été annulé en toutes ses dispositions et le dossier a été renvoyé devant la Cour d'Appel de LYON.

Michel BENICHOU