michel.benichou

Par michel.benichou le 09/11/18
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Les habitants de SAINT PIERRE ET MIQUELON sont éloignés de la MARTINIQUE alors même qu’ils relèvent du Tribunal Administratif de celle île. Dès lors, pour une audience de référé il a été décidé d’organiser, depuis le Tribunal Administratif de la MARTINIQUE, une visio-conférence avec SAINT PIERRE ET MIQUELON. Mais, naturellement, le dispositif ne fonctionnait pas. Dès lors, le Greffe a pris l’initiative d’utiliser un téléphone portable avec un haut-parleur permettant ainsi au Juge des Référés de mener son audience.

Mais, la société requérante s’est pourvue contre l’ordonnance rendue et a contesté le procédé utilisé. Le Conseil d'Etat, tout en relevant que la société requérante ne s’était pas opposée à la tenue de l’audience devant le Juge des Référés, a considéré qu’il y avait une irrégularité dans l’utilisation du procédé de communication mis en œuvre pour relier en direct à la salle d’audience le ou les magistrats du Tribunal Administratif d’OUTRE-MER dont la venue à l’audience n’était pas matériellement possible.

Le Conseil d'Etat considère que ce téléphone portable ne permettait pas la transmission des messages visuels en méconnaissance des dispositions de l’article R.781-2 du Code de Justice Administrative. De surcroit, cela ne garantissait pas le respect des normes prévues par l’arrêté du 9 septembre 2005. Toutefois, il n’écarte pas la possibilité, pour un magistrat, dans des hypothèses particulières ou compte tenu de l’urgence, de mettre en place un dispositif de communication qui permette une transmission uniquement sonore ou visuelle. Cela doit être exceptionnel et motivé. Cela n’était pas le cas. Le Conseil d'Etat considère que la procédure est irrégulière (Conseil d'Etat 24 octobre 2018, Société Hélène et fils, n°419417). Cet arrêt peut paraitre anecdotique. Toutefois, on annonce le développement massif des vidéo-audiences.

Les problèmes techniques ne vont pas manquer. Qu’en sera-t-il de cette jurisprudence ? Quelles seront les normes ? On voit qu’il convient d’être extrêmement prudent et qu’à ce jour les normes exigent une transmission visuelle et sonore. Il sera nécessaire d’établir aussi des normes de qualité. Enfin, il faut assurer l’égalité entre les parties.

Cet arrêt est également intéressant car le Conseil d'Etat a considéré que le fait de ne pas se plaindre, immédiatement, des conditions de l’audience n’empêchait nullement de remettre en cause la procédure utilisée.

Michel BENICHOU 

Par michel.benichou le 06/11/18
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Le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE vient de rendre une décision originale concernant le respect de l’avocat et de son mandat.

Une société confie la gestion juridique et judiciaire de ses dossiers à un cabinet d’avocat qui l’assume depuis de nombreuses années. Puis, un conflit nait, naturellement, concernant des honoraires. En dépit de ce conflit et d’une décision du Bâtonnier, la société continue de confier des dossiers à l’avocat puis, brutalement, rompt les relations, demande la restitution de tous les dossiers dans les deux jours qui suivent.

Apparemment, ce sont de nombreux dossiers qui avaient été confiés par cette société à la société d’avocat, suffisamment nombreux pour que les avocats décident de saisir le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE d’une demande de dommages et intérêts pour rupture abusive brutale et vexatoire de la relation de travail en sollicitant des dommages et intérêts à hauteur de 300.000 euros. Les avocats ont reproché l’absence de préavis eu égard à l’ancienneté de la relation et à l’importance du chiffre d’affaires généré.

La société cliente se référait aux dispositions du Code Civil concernant le mandat et a rejeté les dispositions du Code de Commerce relatives à la rupture brutale. Le Tribunal de Grande Instance s’inscrit bien dans le cadre civil du mandat confié à l’avocat. Toutefois, il rappelle que la rupture du mandat ne peut être ni intempestive ni causer au mandataire un dommage injuste. Dès lors, un préavis de 48 heures et un dessaisissement général devait être assimilé à un abus.

Les 300.000 euros de dommages et intérêts sollicités sont réduits à 15.000 euros (honoraires que le demandeur aurait perçu si un préavis d’un mois avait été observé).

Nous sommes dans le conflit traditionnel entre la liberté et l’abus de cette liberté.

Si cette affaire va jusqu’à la Cour de Cassation quel est le principe qui triomphera en matière de relations entre le client et l’avocat ?

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/11/18
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Le Conseil de l’Ordre de TOULOUSE a estimé qu’un avocat ne pouvait continuer à porter, sur sa robe, sa légion d’honneur.

La Cour d’Appel de TOULOUSE avait déjà donné raison à l’avocat sanctionné. Le Conseil de l’Ordre s’est pourvu en Cassation.

Le 24 octobre 2018, la Cour de Cassation (1ère Chambre n°17-26.66) a tranché.

Tous les arguments du Conseil de l’Ordre ont été balayés. La robe n’est pas un « costume uniforme ». Elle n’est pas le symbole de « l’égalité des justiciables ».

La Cour d’Appel de TOULOUSE s’était fondée sur les articles R.66 et R.69 du Code de la Légion d’Honneur et de la Médaille Militaire auxquels renvoit l’article 27 du décret n°63-1196 du 31 décembre 1963 portant création d’un Ordre National du Mérite.

De ces textes, il est déduit le droit pour le décoré de porter les insignes que confère l’attribution d’une décoration française.

La Cour de Cassation a rappelé que « le principe d’égalité ne s’oppose pas à l’existence de décorations décernées en récompense des mérites imminents ou distingués au service de la Nation ». Et lorsqu’un avocat porte sur sa robe professionnelle les insignes des distinctions qu’il a reçu, aucune rupture d’égalité entre les avocats n’est constituée et il n’y a aucune violation des principes essentiels de la profession. Cette solution semble s’imposer à tous les barreaux de France. Le Conseil National des Barreaux avait été saisi d’un rapport déposé par la « Commission des Règles et Usages » qui visait à réglementer voire interdire le port des décorations. L’Assemblée Générale avait refusé ce rapport.

La solution est désormais tranchée par la jurisprudence. Il est triste que ces affaires d’avocats soient finalement tranchées par les Juges.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/10/18
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L’assemblée générale du Conseil National des Barreaux le 8 décembre 2016 a modifié l’article 6.3.1 du règlement intérieur national de la profession d’avocat.

Cet article est relatif aux missions de justice, d’arbitrage, d’expertise et de médiation. Le Conseil National des Barreaux ne touche pas aux missions de justice, d’arbitrage et d’expertise. En revanche, il va s’acharner sur l’activité de médiateur. Il va ajouter, après la mention de « médiateur » la phrase suivante « qualité dont il peut faire état dès lors qu’il est référencé auprès du Centre National de Médiation des Avocats (CNMA) ». Le CNMA a été créé par et pour le Conseil National des Barreaux. Alors même que la Fédération Française des Centres de Médiation est un organisme girondin, coordonnant les efforts de tous les centres de médiation y compris des centres pluridisciplinaires, le CNMA est un instrument jacobin.

La Fédération Française des Centres de Médiation a introduit un recours contre cet ajout qui conduisait à subordonner la possibilité de faire mention de l’activité de médiation à ce « référencement » auprès du CNMA.

En dépit de tous les efforts entrepris par la Fédération Française des Centres de Médiation pour arriver à un accord avec le Conseil National des Barreaux, cette affaire a été jugée par le Conseil d'Etat. Le Conseil National des Barreaux a successivement refusé toute médiation, tout débat devant l’Assemblée Générale aux fins de revenir sur la mention. Finalement, le Conseil d'Etat a statué le 25 octobre 2018. Une nouvelle fois, cette décision affaiblit le Conseil National des Barreaux.

Le Conseil d'Etat a rappelé que le Conseil National des Barreaux est investi par la loi d’un pouvoir réglementaire qui s’exerce en vue d’unifier les règles et usages des barreaux et dans le cadre des lois et règlements qui régissent la profession. Ce pouvoir trouve sa limite dans les droits et libertés qui appartiennent aux avocats et dans les règles essentielles de l’exercice de la profession. Le Conseil National des Barreaux ne peut légalement fixer des prescriptions nouvelles qui mettront en cause la liberté d’exercice de la profession d’avocat ou les règles professionnelles qui la régissent et qui n’auraient aucun fondement dans les règles législatives ou dans celles fixées par les décrets en Conseil d'Etat prévues par l’article 53 de la loi du 31 décembre 1971 ou qui ne seraient pas une conséquence nécessaire d’une règle figurant ou non dans les traditions de la profession.

En l’espèce, la création unilatérale et arbitraire du CNMA, les nouvelles obligations générées par cette création qui entravent la liberté des avocats … mettent en cause la liberté d’exercice de la profession. Le Conseil d'Etat considère que cela n’a pas de fondement légal ou réglementaire.

Le Conseil National des Barreaux n’était pas compétent pour édicter ces règles. Dès lors, l’article 6.3.1 modifié a été annulé et le Conseil National des Barreaux a été condamné à des dommages et intérêts sur le fondement de l’article L.761-1 du Code de Justice Administrative. C’est la seconde fois que le Conseil d'Etat censure le Conseil National des Barreaux. La première fois, il s’agissait de la question de la domiciliation de l’avocat dans une entreprise. Le Conseil d'Etat a rappelé que cela nuisait à l’indépendance des avocats. Cette fois, le Conseil d'Etat a rappelé le principe sacro-saint de la liberté d’exercice des avocats. Le Conseil National des Barreaux ne peut en aucun cas entraver cette liberté par des règles arbitraires inutiles. Il est là pour aider les avocats et non pour ajouter des contraintes ; il existe pour aider le développement des activités des avocats, y compris en matière de médiation, et non pour les entraver.

Cette annulation est une excellente décision.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/10/18
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Le projet de loi de réforme pour la justice est venu en procédure accélérée devant le Sénat. Celui-ci a procédé à un certain nombre de modifications. On reste, globalement, dans un refus du contentieux. On cherche à développer une culture de règlement amiable des différends. Le contentieux est toujours considéré comme un tsunami et toutes les réformes de procédures tendent à rejeter les requêtes, multiplier les irrecevabilités, conduire le justiciable à abandonner toute velléité d’instance.

Le juge va pouvoir enjoindre les parties de rencontrer un médiateur, pourra, dans certaines hypothèses, ordonner une médiation (modalités de l’autorité parentale).

Le projet de loi prévoyait une extension du champ de l’obligation de tentative de règlement amiable des litiges préalablement à la saisine du juge et notamment concernant les litiges dont la demande n’excédait pas 4.000 euros, les litiges de voisinage.

L’absence de tentative entrainait l’irrecevabilité de l’assignation. Le Sénat a retiré ces éléments. La motivation est assez contestable puisqu’il a considéré que cette tentative de médiation obligatoire devait être retirée du texte car il n’y avait pas suffisamment de « conciliateurs ».

Décidemment, tant que la terminologie en matière de mode alternatif de règlement des différends ne sera pas fixée, il y aura ce genre de confusion. Le Sénat par ailleurs s’est interrogé concernant la notion de « conflit de voisinage ». Aucune définition de cette notion n’est donnée par les textes législatifs en vigueur. La jurisprudence, de son côté, parle de « trouble anormal de voisinage ». Ce terme a d’ailleurs été repris par le projet de réforme de la responsabilité civile présenté par le Gouvernement en mars 2017.

On apprend également, dans les observations des Sénateurs, que « selon l’étude d’impact annexée au projet de loi, le coût horaire de la médiation est variable de 100 à 500 euros avec des forfaits de 500 à 1.500 euros. Seuls les tarifs de la médiation familiale sont encadrés et subventionnés : 2 à 131 euros par partie et par séance selon les revenus des parties ».

Le Sénat estime que les « conciliateurs » ne pourront absorber l’extension du champ d’obligation de tentative préalable de résolution amiable des différends.

Il y avait néanmoins des médiateurs qui auraient pu procéder à des tentatives de médiation !

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 29/10/18
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Par michel.benichou le 25/10/18
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La Cour de Cassation (1ère Chambre Civile 26 septembre 2018) a rappelé à juste titre qu’un avocat, poursuivi disciplinairement, avait le droit au respect de ses droits de la défense.

Les poursuites avaient été engagées par le Bâtonnier de l’Ordre des Avocats au Barreau de PARIS. Le Conseil de Discipline avait prononcé à l’encontre d’une avocate une sanction d’interdiction d’exercice pour une durée de deux ans avec une privation de ses droits de faire partie des différentes instances de la profession pendant dix ans. Toutefois, lors de l’audience devant la Cour d’Appel le Bâtonnier avait déposé des conclusions aux fins de faire confirmer la décision du Conseil de Discipline. L’avocat poursuivi n’a pas eu communication des conclusions écrites du Bâtonnier aux fins d’être en mesure d’y répondre.

Dès lors, la Cour de Cassation a jugé que l’Ordre n’avait pas respecté l’article 16 du Code de Procédure Civile et l’article 6 paragraphe 1er de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. L’arrêt de la Cour d'Appel de PARIS du 26 mai 2016 a été cassé.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/10/18
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La Cour de Cassation vient de rendre les premières décisions concernant l’inscription sur la liste des médiateurs établie par chaque Cour d’Appel.

C’est l’article 2 du décret n°2017-1457 du 9 octobre 2017 qui prévoit cette liste.

Deux arrêts ont été publiés le même jour (2ème Chambre 27 septembre 2018 n°18-60.091 et 18-60.132).

Dans le premier cas (n°18-60.132) l’Assemblée Générale des magistrats avait rejeté une demande d’inscription d’une candidate qui était éloignée géographiquement de la Cour. La motivation tenait à sa prétendue méconnaissance du contexte local et l’éventuel surcoût de la médiation. La décision est annulée. L’article 2 du décret ne prévoit aucun de ces motifs pour rejeter la requête.

Dans la seconde affaire (n°18-60.091) la Cour de Cassation censure, de la même façon, la décision de l’Assemblée Générale des magistrats qui avait rejeté une demande d’inscription en considérant que la requérante ne bénéficiait pas d’un diplôme. Or, cela n’est pas prévu dans le texte.

Il n’est pas demandé un diplôme mais la justification d’une formation ou d’une expérience attestant l’aptitude à la pratique de la médiation.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/10/18
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La CEDH vient de rendre une décision (4 octobre 2018 n°30958/13) dans une affaire LEOTSAKOS / GRECE.

Le requérant était un avocat grec inscrit au Barreau d’Athènes depuis 1976. En 2010 le Procureur de la République ordonne la perquisition de son local professionnel (enquête portant sur une organisation criminelle). Les infractions reprochées concernaient le blanchiment d’argent, la corruption de magistrats … La perquisition va durer 12 jours. Elle est menée par un officier de police accompagné du Procureur Adjoint. Ils choisissent comme témoin une voisine. Elle ne connait pas la procédure, n’a aucune connaissance juridique. On confisque des centaines de documents et un ordinateur. Puis, l’avocat et d’autres personnes sont poursuivies en mai 2012.

L’avocat demande que la perquisition soit déclarée illégale et que les documents et objets saisis lui soient restitués.

Les juridictions nationales refusent sa requête. Il se pourvoit devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme. La CEDH applique sa jurisprudence.

Elle considère que la perquisition au domicile professionnel s’analyse en une ingérence d’un droit de l’avocat au respect de son domicile et de sa correspondance (article 8 de la Convention). La CEDH a constaté que l’avocat n’était présent à aucun moment de la perquisition alors même que celle-ci a duré 12 jours. On ne sait pas si la police a informé l’avocat de cette perquisition alors même que le Code de Procédure Pénale ferait obligation à celui qui mène la perquisition d’inviter l’occupant des lieux à être présent. La présence d’une voisine n’est nullement considérée comme une garantie suffisante car elle n’avait pas de connaissance juridique et était incapable de repérer les documents qui concernaient les affaires de clients du requérant, couverts par le secret professionnel. Par ailleurs, la Cour note des coïncidences étonnantes. C’est un seul Procureur qui a mené l’enquête préliminaire, émis le mandat de perquisition, a été chargé du dossier concernant la légalité des mesures devant la Chambre d’Accusation, a fait une proposition à la Chambre d’Accusation (entérinée de manière laconique).

La Cour estime que cela peut apparaitre « problématique » au point de vue de l’équité de la procédure engagée et ceci d’autant plus que « le Procureur a fait une proposition à la Chambre d’Accusation et que celle-ci a décidé sans entendre l’intéressé … ».

La Cour estime qu’il y a eu violation de l’article 8 de la Convention. C’est l’application de la jurisprudence classique de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Celle-ci est protectrice du domicile professionnel de l’avocat.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/10/18
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C’est un arrêt d’espèce qu’a rendu la CEDH le 28 août 2008 (n°25038/13 TUHEIAVA / FRANCE).

En l’espèce, un avocat devient Sénateur et semble se désintéresser du suivi de son cabinet.

Les plaintes auprès du Bâtonnier se multiplient de la part de clients, de confrères …

Une procédure disciplinaire est ouverte et il sera condamné à deux ans de suspension (interdiction d’exercer) dont une année avec sursis.

Avant d’arriver à cette condamnation il y a eu enquête déontologique.

Le Bâtonnier a procédé à une visite dans le cabinet d’avocat en l’absence de l’avocat concerné. Il est entré dans les locaux du cabinet. Il a consulté des documents sociaux, fiscaux et comptables. Le Bâtonnier intervenait en considérant de son pouvoir disciplinaire.

C’est le Bâtonnier qui avait décidé cette visite agissant dans le cadre de l’enquête.

Pour critiquer la mesure d’exercer devant les juridictions nationales l’avocat sanctionné avait demandé la nullité de cette enquête déontologique et dès lors la nullité de la procédure disciplinaire.

Finalement, invoquant l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (droit au respect de la vie privée et familiale) il a saisi la CEDH en indiquant que la visite du Bâtonnier dans son cabinet, alors qu’il était absent, avait méconnu son droit au respect du domicile.

Accessoirement, il s’est fondé sur l’article 6 concernant le procès équitable.

La CEDH considère que la visite constituait bien une ingérence mais qu’elle était « prévue par la loi » et poursuivait « un but légitime, à savoir la défense de l’ordre public, la prévention des infractions pénales et la protection des droits et libertés d’autrui ».

La Cour a constaté qu’il n’y avait aucune atteinte au secret professionnel. La motivation est intéressante puisque la Cour indique que l’ingérence n’est pas le fait d’une autorité extérieure à la profession mais au contraire réalisée par un Bâtonnier, lui-même avocat, et soumis au secret professionnel qu’il a par ailleurs pour mission de défendre dans l’intérêt de tous les confrères de son barreau.

C’est la consécration du secret partagé entre le Bâtonnier et l’avocat. Il n’y a pas de violation du secret professionnel. On peut penser dès lors que les relations notamment épistolaires entre l’avocat et le Bâtonnier sont protégées par le secret contrairement à ce qu’a affirmé la Cour de Cassation. La CEDH à cette occasion rappelle que dans l’exercice de leur profession les avocats doivent bénéficier d’une protection particulière.

Nous sommes dans un arrêt purement factuel. Il faut espérer que cela ne valide pas toute ingérence dans les cabinets d’avocats ou toute perquisition.

La Cour, en l’espèce, a rejeté la requête. Elle avait également noté que tous les éléments recueillis lors de la visite domiciliaire de l’avocat lui avaient été communiqués et avaient fait l’objet d’un débat contradictoire lors de l’audience fixée devant le Conseil de l’Ordre. Le requérant y était présent et avait été assisté d’un avocat.

Cette affaire est donc particulière. Elle ne ressemble en rien à une autre affaire jugée également par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (20 septembre 2018 n°68762/14 et 71200/14 ALIYVE / AZERBAIDJIAN). En l’espèce, il s’agissait d’un avocat défenseur des droits de l’homme. On avait perquisitionné son domicile et les locaux de son association. On l’a placé en détention du fait de ses activités de défense. Différents documents ont été saisis alors même qu’il s’agissait de dossiers pendant devant la CEDH. Les tribunaux nationaux ont rejeté les plaintes de Maître ALIYVE. La CEDH considère qu’il y a eu une violation des articles 8 et 18 de la Convention. La condamnation sur le fondement de l’article 18 est originale. La Cour a estimé que les restrictions imposées à Maître ALIYVE avaient pour objectif de le réduire au silence et à le punir, que dès lors elles ne poursuivaient aucun des buts légitimes prévus par la Convention. 

Michel BENICHOU