michel.benichou

Par michel.benichou le 28/06/18
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On connait le souhait du législateur et des magistrats, de voir se développer la médiation administrative. Son régime a été précisé par la loi du 18 novembre 2016 (Justice du XXIème siècle dite également J21). Devant le Tribunal Administratif de STRASBOURG, se posait la question de savoir si un juge des référés pouvait ordonner une médiation (avec l’accord des parties). En l’espèce, le juge des référés avait proposé l’instauration d’un processus de médiation. Il avait obtenu l’accord des parties. Il avait alors désigné un médiateur et, par une autre ordonnance, avait suspendu la délibération attaquée (conseil municipal de la Commune de NEUWILLER-LES-SAVERNE du 20 septembre 2017 qui statuait sur un droit de préemption).

 

La décision doit être approuvée. La médiation peut intervenir très tôt pour régler le litige à l’amiable quand cela est possible et quand il y a une adhésion des parties à ce processus.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 27/06/18
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Les associations qui militent contre le développement de l’éolien en France viennent de subir un revers. Le Conseil d'Etat (14 juin 2018, Association Fédération Environnement durable et autres, n° 409227) a rejeté le recours contre le décret du 26 juin 2017 relatif à l’autorisation environnementale. Le Conseil d'Etat a considéré que le décret avait pu, sans porter atteinte au principe de non-régression en matière d’environnement, dispenser les éoliennes de permis de construire dès lors que les projets respectaient les règles d’urbanisme. C’est la validation de l’article R425-29-2 du Code de l’urbanisme. Le Conseil d'Etat érige toutefois une barrière. Le décret n’a « ni pour objet, ni pour effet de dispenser » les projets du respect des règles d’urbanisme qui leur sont applicables. Ce sera donc à l’autorité administrative de vérifier le respect de ces règles à l’occasion de l’instruction de la demande.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/06/18
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Une avocate s’est constituée partie civile auprès du juge d’instruction pour violation du secret professionnel et atteinte au principe de la libre défense et à la confidentialité des correspondances. En effet, de nombreuses conversations téléphoniques échangées avec son client avaient fait l’objet d’écoutes et le contenu était versé au dossier de l’enquête préliminaire avec des mentions diverses évoquant les conversations avec un « cabinet d’avocats », les jours d’appel, les heures d’appel et le résumé de la conversation (assez succinct).

 

L’avocate déposait une requête en nullité et a ordonné le retrait du dossier des pièces faisant état des conversations téléphoniques.

 

Le Juge d’Instruction a rendu une ordonnance de non-lieu dont il était fait appel. La chambre de l’instruction a considéré qu’il importait de vérifier si l’officier de police judiciaire, à l’origine des mentions, avait intentionnellement porté atteinte au secret des correspondances. Naturellement, les juges estiment que rien n’est susceptible d’établir (11 ans après ces retranscriptions) que le fonctionnaire ait agi de mauvaise foi.

 

La Cour de Cassation est saisie. Elle considère que la chambre d’instruction a eu raison. Il n’existe pas de charge contre l’officier de police judiciaire ayant procédé aux mentions litigieuses ou toutes personnes dépositaires de l’autorité publique d’avoir, par les retranscriptions litigieuses, eu l’intention de porter atteinte au contenu des correspondances protégées entre l’avocate et son client (Cassation criminelle 27 février 2018).

 

En bref, on reproche à l’avocate la durée de la procédure (11 années) alors même qu’elle n’est absolument pas responsable. C’est la justice qui est lente et cette lenteur se retourne contre les plaignants. En second lieu, il faudra désormais démontrer la mauvaise foi, l’élément intentionnel de l’officier de police judiciaire qui aura écouté les conversations entre l’avocat et son client et les aura transcrites. Autant dire que la preuve est quasiment impossible. C’est un blanc-seing qui est laissé aux écouteurs des conversations entre avocats et clients.

 

Pour défendre le secret professionnel en France, il n’existe qu’un seul recours : les juridictions européennes, qu’il s’agisse de la Cour Européenne des Droits de l’Homme à Strasbourg ou la Cour de Justice de l’Union Européenne à Luxembourg. 

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/06/18
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Notre confrère, Franck BERTON, et l’Ordre des avocats du Barreau de Lille avaient posé une question prioritaire de constitutionnalité, à laquelle s’était joint le C.N.B. et différents autres Ordres, concernant la constitutionnalité de l’article 9 de la loi du 31 décembre 1971 en ce qu’il octroyait un pouvoir discrétionnaire au Président de la Cour pour apprécier des motifs d’excuses opposés par un avocat refusant d’être commis d’office. Les requérants indiquaient que cela portait atteinte « au libre choix de la défense et à l’indépendance de l’avocat », n’assurait pas l’impartialité du président dans un contexte « pouvant être conflictuel entre la défense et la juridiction » et pouvait obliger « l’avocat, pour faire valoir au juge ses motifs d’excuses ou d’empêchements, de révéler certains éléments couverts par le secret professionnel ». La question a été transmise au Conseil Constitutionnel par la Cour de Cassation le 7 février 2018 (cassation criminelle QPC 7 février 2018 n° 17-90025).

 

Le Conseil Constitutionnel, dans une décision du 4 mai 2018 (n° 2018-704QCP), a rejeté ces arguments. Il a fondé sa décision sur l’objectif de « bonne administration de la justice ainsi que les exigences qui s’attachent au respect des droits de la défense ». Concernant l’indépendance de l’avocat, l’argument est rejeté au motif que « si l’avocat est tenu d’assurer la défense de l’accusé tant qu’il n’a pas été relevé de sa mission par le président de la Cour d’Assises », « il exerce son ministère librement ». Dès lors, son serment lui interdit de révéler tout élément susceptible de nuire à la défense de l’accusé (et donc au secret professionnel). Quant au libre choix de l’accusé, le Conseil Constitutionnel estime qu’il est également garanti puisque « l’accusé peut, à tout moment, choisir un avocat ce qui rendra alors non-avenu la désignation effectuée par le président de la Cour d’Assises ». Concernant la méconnaissance du droit au recours juridictionnel effectif compte-tenu de l’impossibilité pour l’avocat d’exercer un recours contre la décision du président de la Cour d’Assises, le Conseil rejette l’argument en estimant que « la régularité de ce refus peut être contestée par l’accusé à l’occasion d’un pourvoi devant la Cour de Cassation et par l’avocat à l’occasion d’une éventuelle procédure disciplinaire ouverte contre son refus de déférer à la décision du président de la Cour d’Assises ». Enfin, naturellement, tout cela ne remet pas en cause « l’impartialité » du président de la Cour d’Assises…

 

Circulez, il n’y a rien à voir Rue de Montpensier.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/06/18
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Les institutions européennes souhaitent forcer la protection des lanceurs d’alerte. La Commission Européenne a lancé une consultation sur les mécanismes de protection.

 

Le Conseil des Barreaux Européens a répondu en soulignant l’importance de préserver les droits de tous les justiciables à la protection du secret professionnel dans leurs relations avec les avocats en tant que pierre angulaire du l’Etat de droit.

 

Si on peut accepter le principe général selon lequel les personnes qui révèlent des informations par altruisme et dans l’intérêt doivent être protégées dans leur travail, on ne peut sacrifier l’intérêt général universel du secret professionnel. Dès lors, si une législation relative au lancement d’alerte était envisagée, celle-ci devrait contenir des dispositions spécifiques empêchant que les informations protégées soient révélées ou subissent un préjudice à la suite d’un lancement d’alerte. La confidentialité entre avocat et client doit être sauvegardée.

 

La Commission Européenne semble avoir entendu cette alarme du Conseil des Barreaux Européens. Il reste à voir sa concrétisation dans les textes.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/06/18
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On ne se décrète pas indépendant. C’est à l’avocat de se vouloir indépendant et de s’en donner les moyens intellectuels comme matériels. Les ordres, comme tiers de confiance, comme régulateurs de la profession, bien que cette notion ait été gravement écornée par l’arrêt du Conseil d'Etat du 29 janvier 2018 commenté sur ce blog (réduction des pouvoirs normatifs du C.N.B.), doivent donner l’exemple. Les bâtonniers doivent manifester, en toutes circonstances, leur indépendance à l’égard de leurs confrères, des magistrats, des autorités publiques et de leurs egos. Le chemin est long et difficile. On sait qu’à tout moment on peut chuter. Ainsi, le Marché peut transformer les avocats en de simples marchands de droit, prestataires de services. Pour beaucoup, le droit n’est plus qu’une marchandise. La noblesse de Robe avait bâti sa légitimité sociale en déniant le poids du marché.

 

Toutefois, cette inquiétude est intemporelle. Fernand PAYEN, ancien bâtonnier de Paris, en 1926, dans son traité de déontologie, s’inquiétait de l’accroissement continu des effectifs et indiquait « la tentation est grande pour la profession d’élargir son champ d’activités, elle risque alors de perdre son âme ».

 

L’avocat peut donc être tenté d’abandonner toute indépendance pour le profit. En même temps, l’indépendance de l’avocat et des ordres est fragile face aux pouvoirs publics. En 1941, contre l’instauration du numerus clausus et l’exclusion programmée de centaines d’avocats juifs exerçant leur profession dans les barreaux français, qu’il s’agisse de celui de Paris ou de ceux de province, les Ordres « indépendants » n’ont émis aucune contestation publique. Eux, si prompts aux motions et aux pétitions, voire aux grèves, sont restés taisants. Les lois anti-juives, anti-étrangers ont été appliquées avec sévérité par les ordres. Il faut rappeler qu’en 1938, Xavier VALLAT avait été élu membre du conseil de l’ordre de Paris. Lors de son procès après la guerre (élément rappelé par LIORIA ISRAEL : « Robes Noires, années sombres. Avocats et magistrats en résistance pendant la seconde mondiale » Fayard Editions), il a indiqué avoir imaginé et proposé le principe du numerus clausus. Il n’avait été critiqué par aucun membre du conseil de l’ordre. En 1942, Xavier VALLAT a quitté le conseil de l’ordre pour prendre la direction de la Légion puis celle du commissariat aux questions juives.

 

Les « jeunes avocats », notamment à PARIS, n’ont pas été en reste. Le « Jeune Barreau Français » avait adressé au conseil de l’ordre le 28 aout 1940 une résolution par laquelle ils attiraient « respectueusement l’attention du conseil de l’ordre sur la nécessité, chaque jour plus impérieuse, de chasser les indésirables juifs et maçons afin de redonner aux avocats le prestige d’honneur et d’honnêteté qui a été le leur durant des siècles ».

 

Certains ordres de province n’ont pas eu une attitude différente. Dans le même ouvrage, il est cité la réaction du conseil de l’ordre de Marseille qui, lors de la séance du 30 décembre 1940, donnait lecture de deux lettres d’avocats juifs contestant l’application qui leur était faite de la loi du 10 septembre 1940 sur les avocats « fils d’étrangers ». On note, dans l’ouvrage, le zèle constant du conseil de l’ordre marseillais à l’encontre des avocats juifs (refus de réinscrire Armand VIDAL-NAQUET, ancien membre du Barreau de Marseille, devenu avoué, et ce « jusqu’à ce que les conditions d’admission de israélites au barreau soient prévues et réglées par le règlement d’administration publique annoncé » soient publiées). Les autorités ordinales marseillaises ont également veillé à ce que les confrères, repliés dans la zone libre, ne réinstallent pas de cabinets à Marseille et particulièrement les avocats juifs. Lors d’une affaire où un avocat juif, célèbre, appartenant au Barreau Parisien avant guerre, allait plaider, c’est le bâtonnier de Marseille qui a demandé et obtenu du président de la chambre qu’il renvoie l’affaire pour empêcher cette plaidoirie. Le conseil de l’ordre de Marseille a refusé durant l’année 1942 l’inscription temporaire de plusieurs avocats juifs. Il est intéressant de noter que la Cour d'Appel d’AIX EN PROVENCE, le 23 juillet 1942, a cassé ces refus d’inscription temporaires et a prononcé l’inscription d’office de 4 avocats. Le conseil de l’ordre de Marseille a refusé de s’incliner. Il a décidé qu’il serait envoyé une lettre recommandée à tous les avocats admis à titre temporaire pour leur demander de venir apporter au bâtonnier la justification de leur activité professionnelle. Puis, constatant que trois lettres recommandées adressées à trois avocats juifs avaient été retournées à l’ordre par le service postal, le conseil de l’ordre décida de les omettre immédiatement durant sa séance du 15 février 1943. En 1944 (17 janvier), le conseil de l’ordre a rédigé le tableau pour l’année judiciaire 43-44 et a préconisé l’omission de 4 avocats juifs, avocats admis à titre temporaire en conformité à la loi du 31 octobre 1941, au prétexte qu’ils « n’ont jamais exercé la moindre activité professionnelle et ont même disparu de Marseille ».

 

LIORIA ISRAEL indique que « l’acharnement du conseil de l’ordre de Marseille à exclure les avocats juifs est sans équivalent dans les autres barreaux de la zone Sud étudiés … » (voir page 109 de son ouvrage).

 

Tout le monde a relevé la docilité des avocats. Cette docilité était notamment expliquée par les excellentes relations entre certains bâtonniers, certains membres de conseils de l’ordre et le régime de PETAIN. Certains n’hésitent pas à dire que les lois excluant les avocats maçons, juifs, étrangers, … étaient suggérées voire imposées par certains avocats.

 

Au même moment, en Belgique, le conseil de l’Ordre des avocats du barreau de Bruxelles décidait de ne plus publier le tableau des avocats afin d’éluder l’application de l’ordonnance allemande décidant la radiation des confrères juifs. A Anvers, les 5 avocats recensés comme juifs sont restés inscrits au tableau de l’ordre par délibération du conseil de l’Ordre (Robert Badinter : Un antisémitisme ordinaire (Fayard 1997) et Liora Israël : Robes noires, années sombres (Fayard 2005)).

 

Après la seconde guerre mondiale, ce seront les mêmes conseils de l’ordre qui décideront de placer l’épuration professionnelle sous la seule responsabilité des formations disciplinaires habituelles de la profession. Cela visait essentiellement les avocats ayant eu des activités professionnelles favorisant les entreprises allemandes ou avaient profité de bonnes relations personnelles avec les autorités d’occupation. Dès la Libération, certains conseils de l’ordre ont procédé à quelques rares omissions ou radiations de certains confrères compromis avec les autorités d’occupation. Ainsi, Pierre LAVAL a été radié du Barreau de Paris dès le mois d’octobre 1944. Mais, l’objectif, la volonté du conseil de l’ordre parisien a été de sanctionner que les avocats irrémédiablement compromis. Quant à Marseille, le bâtonnier répondait à la circulaire concernant l’épuration le 5 février 1945 qu’en dehors « des caractères déterminés », il ne connaissait pas de confrères pouvant tomber sur le coup d’une épuration. Le conseil de l’ordre de Bordeaux adoptait la même position ainsi que d’autres conseils de l’ordre. Finalement, à Paris, 18 avocats auraient été radiés au titre de l’épuration pour des motifs divers. Un des avocats avait été radié pour inassiduité au stage car il était parti (entre le 27 juillet et le 10 novembre 1944) dirigé un camp de travailleurs en Allemagne. Certains avocats radiés au titre de l’épuration furent réintégrés après le vote de lois d’amnistie ayant couvert les infractions d’ordre disciplinaire. (pour une analyse plus complète voir « L’épuration des barreaux français après la seconde guerre mondiale » LIORIA ISRAEL, janvier 2004)

 

Demain, que se passerait-il en de semblables circonstances ? L’indépendance des avocats et des ordres est certes proclamée mais que feraient ordres et avocats de cette indépendance face à l’oppression, face aux injonctions du pouvoir ou d’un occupant ? Personne ne peut le dire. Ceux qui  proclament, la main sur le cœur, que l’indépendance triomphera, pourront être les premiers à se soumettre aux ordres d’un pouvoir dictatorial. Ils se proclament courageux mais le courage, cette « vertu du commencement », selon W. JANKELEVITCH, ne s’apprécie qu’au présent.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/06/18
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Tôt ou tard, devant la CJUE, se posera la question du financement des cabinets d’avocat. Au Royaume-Uni, les alternatives business structures (ABS) existent depuis plusieurs années, sans un succès considérable. Il s’est surtout agi de créer des filiales pour des compagnies d’assurances, des banques, des entreprises commerciales ou autres. L’expérience australienne de cabinets cotés en bourse, s’est terminée par un désastre financier pour les actionnaires mais également pour le cabinet concerné (Slater & Gordon).

Néanmoins, le financement de nouvelles activités, l’innovation sont essentiels pour les avocats. Les cabinets doivent croitre. Il faudra trouver les éléments combinant financement et garanties de l’indépendance des avocats. L’aile marchande de la profession, toujours prête à sacrifier au Marché, envisage le financement – sans limites – des cabinets d’avocats par des capitaux extérieurs. Ils sont certains que l’avocat conservera son « indépendance intellectuelle ». Ce sera surement grâce à une « clause de conscience » telle qu’existe dans le domaine du journalisme et qui permet, du jour au lendemain, à un journaliste de quitter les lieux, … pour pointer à Pôle Emploi.

 

Le Tribunal fédéral suisse vient de rendre une décision fondamentale (15 décembre 2017, 2C_1054/2016) [décision déjà commentée en ce blog]. Les avocats du Canton de Zurich avaient créé une étude d’avocats organisée sous la forme d’une société anonyme avec des actionnaires extérieurs. Cela a été validé par la commission de surveillance du Canton de Zurich en 2008 puis dans d’autres barreaux. En 2015, la commission du Barreau de Genève a rejeté la demande d’agrément de cette société anonyme aux fins de d’installer dans le Canton de Genève. L’affaire est remontée devant le Tribunal fédéral suisse qui constate que l’un des actionnaires et les membres du conseil d’administration de la société n’étaient pas des avocats. Le tribunal est clair. L’exercice de la profession au sein de cette société avec des actionnaires extérieurs ne permet pas d’assurer le respect des règles professionnelles en particulier la garantie de l’indépendance et du secret professionnel de l’avocat. Il ajoute que l’avocat doit être en mesure de pratiquer en toute indépendance et que, dans le cadre d’une société organisée sous forme d’une personne morale, l’indépendance ne peut être assurée que si l’actionnariat est composé uniquement d’avocats inscrits, eux-mêmes soumis aux règles professionnels et à la surveillance disciplinaire. Dans la mesure où l’un des associés (actionnaire) n’est pas un avocat, la présence de cette personne au sein du conseil d’administration de la société met, en outre, en péril le secret professionnel de l’avocat.

 

Il ne s’agissait pas de capitaux majoritaires. Il ne s’agissait que d’un actionnaire et d’une personne au conseil d’administration. Le tribunal suisse a rappelé qu’il ne s’agissait pas seulement d’une violation d’une règle professionnelle qui, par essence, peut être temporaire mais d’un principe essentiel : l’indépendance.

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/06/18
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La question du statut de l’avocat et de son indépendance a intéressé la Cour lorsqu’elle a rendu des décisions concernant le « secret professionnel » des avocats-salariés d’entreprise.

 

La C.J.C.E., en son arrêt célèbre AM & S Europe contre Commission (affaire 155/79) du 18 mai 1982, refuse qu’un avocat-salarié d’une entreprise puisse arguer de la confidentialité d’une correspondance. Cette confidentialité n’est possible qu’à deux conditions : La première est qu’il s’agisse de correspondances échangées aux fins du droit de la défense du client. La seconde est que cette correspondance émane d’un avocat indépendant, c’est-à-dire non lié au client par un rapport d’emploi.

 

En 2003, le tribunal de première instance des communautés européennes statue, en référés, le 30 octobre dans une affaire (AKZO NOBEL CHEMICALS T-123/03). Il admet que les correspondances échangées avec un avocat employé de façon permanente par une entreprise peuvent éventuellement bénéficier de la protection du secret professionnel dès lors que cet avocat est soumis à des règles déontologiques de même degré que celles s’imposant à un avocat indépendant.

Le tribunal fait néanmons la différence entre l’avocat soumis et l’avocat indépendant.

 

C’était une ouverture mais la même juridiction, le 17 septembre 2017, avec les mêmes parties, statuant au fond, s’est finalement prononcée en défaveur de l’extension du secret professionnel aux avocats en rapport d’emploi et a estimé que cette prérogative du secret ne se justifiait que dans la mesure où les avocats étaient indépendants. La Cour est allée plus loin. Dans l’affaire PUKE et Pologne contre Commission Européenne, C422/11 et C423/11 du 6 septembre 2012, la Cour, face à l’introduction d’une requête par deux avocats soumis à un rapport d’emploi et introduisant cette requête pour le compte de leur employeur, a estimé que le rapport d’emploi unissant les conseils avec le requérant n’était pas compatible avec la représentation. La Cour a rappelé que « la conception du rôle de l’avocat dans l’ordre juridique de l’Union, qui émane des traditions communes des Etats membres, et sur laquelle l’article 19 du statut de la Cour se fonde, est celle d’un collaborateur de la justice appelé à fournir, en toute indépendance et dans l’intérêt supérieur de celle-ci, l’assistance légale dont le client a besoin … Or, l’exigence d’indépendance de l’avocat implique l’absence de tout rapport d’emploi entre ce dernier et son client… Elle ajoute « les arguments des requérants cherchant à démontrer qu’un avocat qui est employé par le client qu’il représente jouit du même degré d’indépendance à l’égard de ce dernier qu’un avocat exerçant à titre indépendant sont dépourvus de pertinence… ». C’est une réponse directe à un article publié récemment (Loïc TUSSEAU : De l’indépendance intellectuelle à l’indépendance statutaire du directeur juridique (Gazette du Palais 27 février 2018).

 

La Cour de Justice de l’Union Européenne  a donc porté un coup fatal à l’avocat en entreprise. Il ne peut y avoir des sous-catégories d’avocat, certains seulement bénéficiant du secret professionnel. L’avocat en entreprise n’est pas un avocat pour la Cour de Justice car il n’est et ne sera pas indépendant. Le juriste d’entreprise doit donc bénéficier du « legal privilège ».

 

Le Conseil d'Etat, en sa décision du 28 janvier 2018 (Conférence des Bâtonniers et autres, n° 403101) annulant la décision des 1er et 2 juillet 2016 du Conseil National des Barreaux modifiant l’article 15.2.2 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat, ne semble pas dire autre chose. Le rapporteur public avait rappelé que les avocats étaient « aujourd’hui, soumis non seulement à l’interdiction faite de se salarier à une entreprise mais aussi à l’obligation de conserver une forme d’indépendance vis-à-vis des clients. Même si on peut penser que le domicile serait loué à l’entreprise, il nous semble que la liberté et donc l’indépendance de l’avocat qui exerce physiquement au sein d’une entreprise, qui est un client important, ne sont pas les mêmes qu’en l’absence de ce lien de domiciliation… ». Le Conseil d'Etat a donc annulé cette possibilité prévue par le CNB pour l’avocat d’ouvrir un bureau secondaire au sein d’une entreprise en considérant que « ces conditions d’exercice sont susceptibles de placer les avocats concernés dans une situation de dépendance matérielle et fonctionnelle vis-à-vis de l’entreprise qui les héberge et mettre ainsi en cause les règles essentielles régissant la profession d’avocat d’indépendance et de respect du secret professionnel ».

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/06/18
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La jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne, de son côté, n’a pas défini précisément la notion d’indépendance.

 

La Cour de Justice de l’Union Européenne  (C.J.U.E.) a cité directement, dans certains arrêts, le principe de l’indépendance de la profession d’avocat. Il s’agissait de questions liées au marché et à l’économie. Cela est conforme à la vocation de l’Union Européenne qui est de garantir les quatre libertés fondamentales (circulation des personnes, des capitaux, des biens et des services). Pour permettre la liberté de services en matière juridique, il faut que les avocats aient un socle commun sur le plan déontologique et que leur traitement, par les Etats, soit à peu près semblable.

 

La déontologie comporte l’obligation de prévenir les conflits d’intérêts, question liée à l’indépendance. C’est ainsi que la Cour de Justice a eu à trancher de la possibilité pour des fonctionnaires (employés à temps partiel) d’être parallèlement avocats.

L’ordre de PEROUSE avait radié deux avocats suite à l’entrée en vigueur, en 2003, en Italie, d’une loi qui étendait aux fonctionnaires à temps partiel l’incompatibilité de l’exercice de la profession d’avocat. Ceux-ci représentaient une dame JAKUBOWSKA. Celle-ci a alors déposé un mémoire demandant que ses avocats soient autorisés à continuer à la représenter en estimant que la loi italienne était incompatible avec le Traité C.E.. Suite à un renvoi préjudiciel (que le juge italien aime à pratiquer), la Cour a statué dans un arrêt du 2 décembre 2010 (C-225/09). Il a examiné l’article 8 de la Directive 98/5/C.E. sur le droit d’établissement des avocats et a estimé qu’il n’y avait pas de violation de cet article. La motivation est importante « en effet, l’absence de conflit d’intérêts est indispensable à l’exercice de la profession d’avocat et implique, notamment, que les avocats se trouvent dans une situation d’indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu’ils ne subissent aucune influence ». L’indépendance doit conduire à édicter des incompatibilités. Cela mériterait une réflexion nouvelle du Barreau français.

 

Au nom du même concept, la Cour de Justice a statué sur la règlementation hollandaise interdisant, à l’époque, à un avocat de nouer une collaboration avec des experts-comptables et des auditeurs. Dans l’arrêt WOUTERS (C309/99) du 19 février 2002, la C.J.C.E. considère que l’ordre professionnel des avocats « en tant qu’organe de régulation de la profession » peut adopter un règlement qui s’impose à tous ses membres et qu’il peut exister une certaine incompatibilité entre l’activité de conseil exercée par l’avocat et celle de contrôle exercée par l’expert-comptable qui n’est pas soumis à un secret professionnel comparable à celui de l’avocat. Dès lors, au nom de l’indépendance et de la règlementation nécessaire au bon exercice de la profession d’avocat, la collaboration intégrée entre avocats et experts-comptable peut être interdite.

C’était le principe de l’indépendance qui était posé avec les règles « d’organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité qui procurent la nécessaire garantie d’intégrité et d’expérience aux consommateurs finaux des services juridiques et à la bonne administration de la justice ».

Le législateur français, inspiré par M. MACRON alors ministre de l’Economie, aurait pu relire cet arrêt avant de décider d’une interprofessionnalité intégrée entre avocats, experts-comptable et autres.

 

 

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/06/18
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Les textes publiés par la Communauté Economique Européenne puis l’Union Européenne font référence à la profession d’avocat et à son exercice indépendant. Ainsi, le Parlement européen a adopté une résolution sur les professions juridiques (23 mars 2006). Il rappelle que la Cour de Justice des Communautés Européennes a reconnu certaines valeurs fondamentales de la profession juridique (indépendance, absence de conflit d’intérêt, secret professionnel, confidentialité) et a indiqué que les règlementations visant à protéger ces valeurs fondamentales sont nécessaires pour la bonne pratique de la profession juridique malgré les restrictions dans la concurrence intrinsèque qui pourraient en résulter.

 

De la même lignée, la Directive (Directive 2006/123/C.E. du Parlement Européen et du Conseil du 12 Décembre 2016 relative aux services dans le marché intérieur (JOUE 27 décembre 2006, article 24.2) du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur a consacré la nécessité d’assurer « l’indépendance et l’intégrité des professions règlementées ».

 

Des textes plus précis émanent de la profession d’avocat et notamment du Conseil des Barreaux Européens (C.C.B.E.). Celui-ci a publié le 28 octobre 1988, le Code de déontologie des avocats européens. Il a été modifié à trois reprises et la dernière fois le 19 mai 2006. Tous les avocats membres des barreaux adhérents au C.C.B.E. sont tenus au respect du Code dans leurs activités transfrontalières. Le C.C.B.E. représente actuellement 45 barreaux nationaux dont ceux des 27 Etats membres de l’UE, des 3 Etats membres de l’Espace Economique Européen et de la Suisse (membres effectifs), mais également ceux des pays associés (Turquie, Serbie, …) ou observateurs (autres pays du Conseil de l’Europe). Certains barreaux nationaux ont intégré le Code de déontologie dans leur règlementation interne (Barreau français). Le premier principe général évoqué en ce code, avant la confiance, l’intégrité et le secret professionnel, est l’indépendance. L’article 2.1 prévoit que « la multiplicité des devoirs incombant à l’avocat lui impose une indépendance absolue, exempte de toute pression, notamment de celle résultant de ses propres intérêts ou d’influence extérieure. Cette indépendance est aussi nécessaire pour la confiance en la Justice que l’impartialité du juge. L’avocat doit donc éviter toute atteinte à son indépendance et veiller à ne pas négliger le respect de la déontologie pour plaire à son client, au juge ou à des tiers. Cette indépendance est nécessaire pour l’activité juridique comme judiciaire. Le conseil donné au client par l’avocat n’a aucun valeur, s’il n’a été donné que par complaisance, par intérêt personnel ou sous l’effet d’une pression extérieure ». On le constate, l’indépendance est surtout rappelée au vu des intérêts de l’avocat, de ceux de son client et du juge. On n’évoque ni la pression des Etats, ni celle du Marché. Ce texte, qui reste d’actualité, ne traite pas des garanties de l’indépendance des avocats face à l’évolution technologique, à la carence des Etats face à l’utilisation des données personnelles ou au développement de l’intelligence artificielle. Il n’aborde pas les atteintes continues du pouvoir politique introduisant, en les textes européens ou nationaux, les obligations pour l’avocat de dénoncer leurs clients au regard de la lutte contre le blanchiment d’argent sale ou de l’optimisation fiscale, pourtant fondée sur des règles légales édictées par les Etats. Ce texte ignore aussi les multiples violations de l’indépendance de l’avocat liées aux perquisitions dans les cabinets d’avocats qui se multiplient en France avec la bénédiction du pouvoir comme de la jurisprudence, des écoutes clandestines des communications entre l’avocat et son client. Le texte du Code a été complété par la « Charte des principes essentiels de l’avocat européen », adoptée par le C.C.B.E. en 2006. Elle contient une liste de dix principes identifiés comme communs à la profession en Europe et pouvant être appliqués par les barreaux dans l’exercice transfrontalier ou national. On retrouve en premier « l’indépendance et la liberté d’assurer la défense de son client ». Ce texte est axé sur les droits de la défense, sur le judiciaire alors même que l’indépendance doit s’exercer dans toutes les activités de l’avocat et par opposition à toutes forces qui font pression sur lui.

 

Malheureusement, chez les avocats comme dans les sociétés, le nationalisme a refait surface depuis quelques années. Il ne s’agit pas de défendre la patrie mais de faire primer, en toutes circonstances, sa nation sur toutes les autres. Les barreaux nationaux ont donc considéré que le Code de déontologie des avocats européens n’était plus d’actualité et venait en contradiction avec leurs règles internes. Certains ont décidé de ne plus l’appliquer. Le C.C.B.E. a donc entrepris un nouveau travail en rédigeant des « articles modèle ». Certains thèmes principaux ont été définis et l’assemblée vote pour adopter un article qui ne s’impose aux barreaux ni dans leur exercice transfrontalier, ni dans leur exercice interne. Toutefois, ils peuvent l’adopter aux fins, à terme, d’harmoniser les règles de déontologie.

 

L’article modèle sur l’indépendance a été adopté le 19 mai 2017 après de très longues années de travail confrontant les cultures des barreaux anglo-saxons avec celles des autres barreaux.

 

Il est ainsi rédigé : « Dans l’exercice de sa profession, l’avocat demeure indépendant, libre de toute influence, y compris celle qui proviendrait de ses intérêts personnels ou de pressions externes. L’avocat doit, par conséquent, éviter toute atteinte à son indépendance et veiller à ne pas négliger le respect de la déontologie lors de ses échanges avec ses clients, les tribunaux, des tiers et les autorités publiques. Dans le cas contraire, il ne pourra accepter le mandat ou devra mettre un terme au mandat qui lui a été confié ». Il n’y a toujours pas de définition. On vise clairement les autorités publiques. Ce texte est accompagné d’explications soit aux fins de rappeler les textes antérieurs, déjà cités, soit pour expliquer ce que signifie être indépendant. L’indépendance implique que les avocats :

 

sont en mesure de mener à bien l’ensemble de leurs activités professionnelles sans intimidation, entrave ou harcèlement ou interférence indues, sont en mesure de voyager et de consulter leurs clients librement aussi bien dans leur propre pays qu’à l’étranger, ne seront menacés d’aucune poursuite ni sanction administrative, économique ou d’un autre ordre, pour toutes actions qu’ils entreprendraient conformément à leurs activités professionnelles et leur code de déontologie, sont libres de toute pression externe, feront face à toute influence issue de leurs intérêts personnels, veilleront à ne pas négliger le respect de la déontologie pour plaire à leurs clients, au tribunal, à des tiers ou aux autorités publiques.

 

Nous sommes toujours, non dans la définition, mais dans la portée et les garanties.

 

Michel BENICHOU