Par michel.benichou le 11/10/13

Certains avocats militent aux fins qu'il existe une interprofessionnalité d'exercice entre les professions juridiques et les professions du chiffre et notamment les avocats et les experts comptables. On sait qu'en ce qui concerne les professions juridiques, les notaires sont farouchement opposés à toute forme d'interprofessionnalité (capitalistique, de moyen ou d'exercice).

En revanche, les experts comptables sont très favorables à l'interprofessionnalité capitalistique et d'exercice.

Le Conseil National des Barreaux, sous la présidence de Christian CHARRIERE-BOURNAZEL, avait examiné un rapport d'étape concernant une « interprofessionnalité fonctionnelle ». En fait, il s'agissait d'interprofessionnalité d'exercice. Il m'était apparu que cela posait trois difficultés (que certains ont jugé mineures) : la question de l'indépendance des avocats, celle du conflit d'intérêt et enfin la protection du secret professionnel.

En bref, toute notre déontologie était en difficulté. Cela a été rappelé en présence du Président de l'Ordre des experts comptables.

Le projet n'est pas enterré. Toutefois, une autre difficulté apparait. Le projet français de réforme de l'expertise comptable prévoit d'ouvrir totalement la possession du capital aux personnes extérieures à la profession.

Ce projet, qui devrait être publié début 2014, prévoit de libéraliser complètement l'intervention d'investisseurs extérieurs dans les sociétés d'expertise comptable. C'est le cas, déjà, pour les sociétés d'audit légal en raison d'une règlementation européenne spécifique.

La question se posera de savoir à quel niveau les capitaux extérieurs pourront rentrer dans les sociétés d'expertise comptable (majoritaires ?). Par ailleurs, le législateur maintiendra-t-il une obligation de détention de droits de vote par des professionnels du chiffre ?

Toutefois, on sait parfaitement que le contournement de cette règle est possible par des filiales étrangères.

Or, le capital des sociétés d'avocats est aujourd'hui fermé et aucun texte immédiat ne prévoit d'ouverture.

Aucun tiers ne peut être associé d'une société d'exercice. Nous avons prévu les sociétés de participation financière de professions libérales d'avocats qui peuvent faire entrer dans leur capital des actionnaires minoritaires (associés de professions juridiques). Toutefois, le décret n'existe pas. Les notaires n'en veulent pas.

De surcroit, il est prévu que d'autres personnes peuvent détenir des parts minoritaires dans ces sociétés (avocat retraité, ayant droit d'associé décédé, autre société d'avocats, ...) mais la liste est limitative.

Les SPFPLA sont les holdings et non des sociétés d'exercice.

Dès lors, la question de l'interprofessionnalité d'exercice posera celle des capitaux extérieurs minoritaires ou majoritaires.

La Commission européenne voudrait faire ouvrir le capital des sociétés d'avocats. C'est une des mesures préconisées et cela sera évoqué dans le cadre de l'évaluation des règlementations nationales préconisée par la Commission.

Toutefois, à ce jour, les deux Directives concernant les avocats (liberté de prestation de services de 1977 et liberté d'établissement de 1998) ne prévoient nullement de règles contraignantes à l'égard des avocats concernant les structures ou les capitaux.

La Cour de Justice de l'Union Européenne, dès 2002, a statué dans l'affaire WOUTERS pour dire que l'indépendance est un facteur fondamental de la profession d'avocat (dans une affaire liée à l'interprofessionnalité).

Enfin, dans un autre arrêt concernant les pharmacies, la Cour de Justice de l'Union Européenne a estimé qu'en matière de santé publique on ne pouvait exiger d'une règlementation nationale qu'elle exige ou permette l'ouverture à des capitaux extérieurs.

La situation des experts comptables et des avocats est donc complètement différente.

Si l'interprofessionnalité ponctuelle est souhaitable, si l'interprofessionnalité capitalistique doit être faite, je suis dubitatif concernant l'interprofessionnalité d'exercice. Quoiqu'il en soit, il faudra régler la question des capitaux extérieurs et donc aborder celle de l'indépendance, sans laquelle il n'y a pas d'avocat.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/10/13

Chacun se souvient de l'arrêt rendu par la Cour de Justice de l'Union Européenne le 5 avril 2011 (affaire C-119/09, Société Fiduciaire Nationale d'Expertise Comptable - FIDUCIAL) qui a considéré que le code des expert-comptables n'était pas conforme à la Directive Services du Parlement et du Conseil du 12décembre 2006 en ce que le code procédait à une interdiction générale et totale des actes de démarchage. Il m'a paru évident, dès l'origine, que cette décision pouvait s'appliquer aux avocats.

Des autorités compétentes de la profession ont été informées. Malheureusement, une nouvelle fois, l'absence de gouvernance a entrainé une paralysie et une absence d'initiative. Il eut été simple de faire des propositions au niveau de la Chancellerie pour modifier les textes adéquats. En effet, à mon avis, la Cour de Justice n'a procédé à cette prohibition de l'interdiction totale du démarchage que parce que ce dernier n'était pas strictement défini. Dès lors, on avait l'impression que le code des expert-comptables interdisait toute publicité.

Nous aurions donc dû procéder à une définition restrictive de la notion de démarchage ce qui nous aurait permis de maintenir le principe. Cela n'a pas été fait. Dès lors, le Gouvernement s'est emparé de cette question. Ce n'est même pas le Ministère de la Justice qui a tranché mais Monsieur Benoit HAMON, Ministre des consommateurs.

Celui-ci a fait adopter le 13 septembre 2013 le projet de loi « consommation » qui contient un article concernant le démarchage. Il est voisin de l'article défavorable qui a été adopté concernant l'action de groupe qui va exclure les avocats au profit des associations agréées.

Finalement, il est décidé « dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, l'avocat est autorisé à recourir à la publicité ainsi qu'à la sollicitation personnalisée. Toute prestation réalisée à la suite d'une sollicitation personnalisée fait l'objet d'une convention d'honoraires ».

C'est la fin de l'interdiction de démarchage. C'est la fin d'une certaine morale.

Notre profession est en train d'adopter les dérives que l'on connait outre-Atlantique.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/04/13

Le Gouvernement prépare un projet de loi sur la moralisation de la vie publique. Cela est directement lié à l'affaire CAHUZAC. Toutefois, de façon étonnante, alors que c'est un chirurgien qui a menti, la fonction de parlementaire serait interdite aux avocats et, aux conseils et aux journalistes, entendant exercer leurs métiers. Une incompatibilité serait prévue.

Naturellement, le Gouvernement n'envisage pas qu'un fonctionnaire puisse, dans le cadre d'un conflit d'intérêts, être en difficulté s'il cumule son métier et la fonction de parlementaire, même s'il est mis en disponibilités.

Naturellement, le Gouvernement n'envisage même pas qu'un notaire, un huissier ou toute autre profession juridique ou du chiffre puisse être en difficulté en cumulant la fonction de parlementaire et le métier, par exemple d'expert-comptable. La seule profession stigmatisée est celle des avocats.

Est-ce un avocat qui a fauté ? Non, il s'agit d'un médecin, d'un chirurgien. Or, il existe à l'Assemblée Générale nombre de médecins, nombre de chirurgiens, qui continueront à exercer leur mandat sans difficulté et sans stigmatisation particulière.

Méritons-nous autant de haine ? Les avocats ont beaucoup apporté à la République. Il serait inutile de citer ici le nombre de Présidents de la République, de ministres, de parlementaires qui ont contribué à construire les Républiques qu'il s'agisse de la IIème, IIIème, IVème ou Vème. C'est même un avocat, ministre par ailleurs, qui a défendu le concept de la VIème République (Arnault MONTEBOURG).

Actuellement, il existe des avocats ministres. Ont-ils fauté ? Est-ce l'un d'entre eux qui a caché son compte en Suisse ou à Singapour ?

Il existe également de nombreux parlementaires avocats. L'un d'entre eux a-t-il fauté ?

En réalité, les gouvernements, quels qu'ils soient, n'aiment pas les avocats. Le précédent avait créé ce Décret-passerelle qui permettait à tout parlementaire, à tout ministre ou à toute personne ayant participé à l'élaboration de la loi, d'entrer - sans examen - dans la profession d'avocat. Il fallait que cette profession soit dévalorisée et que l'on considère que n'importe qui puisse l'exercer pourvu qu'il ait un carnet d'adresses.

Le présent gouvernement avait annoncé son abrogation. Il a attendu près d'une année pour l'abroger puisque cet acte n'est intervenu que le 15 avril et après le scandale généré par Monsieur CAHUZAC.

Il semble que, comme le Gouvernement ne puisse plus nous imposer de recevoir n'importe quel parlementaire ou ministre dans la profession, il souhaite maintenant interdire à un avocat de devenir parlementaire en exerçant sa profession ! Cette discrimination, cette stigmatisation d'une profession est absolument inacceptable.

Elle s'ajoute aux propos de M. Benoit HAMON qui, à l'occasion des class-actions, a considéré qu'il ne fallait pas enrichir les avocats ou ceux de M. SAPIN qui stigmatisent les parlementaires de droite avocats-conseils.

Certains se souviendront que Monsieur HOLLANDE, pendant quelques temps, a été - avec Madame ROYALE, avocats dans un cabinet alors qu'ils venaient de perdre leurs mandats de parlementaire. Monsieur HOLLANDE succéda ainsi à d'autres avocats, M. SARKOZY et François MITTERRAND.

Ainsi, à l'occasion de cette « moralisation » de la vie publique, on prétend dénoncer une profession « immorale ». Nous sommes ainsi montrés du « Droit ».

J'espère que la réaction de la profession (peut-être, pour une fois, unie et efficace) sera à la hauteur de cette ignominie. Les avocats doivent se préparer à un combat difficile. On va encore dire qu'il s'agit d'un lobby alors qu'ils ne font que défendre l'égalité des citoyens devant la loi et devant l'élection.

Finalement, ce gouvernement va aboutir à exclure les avocats, les journalistes et autres conseils du parlement. Quels seront les prochains ? Les professions du chiffre, les professions de la médecine, ... On peut penser qu'au final il ne resta plus que des parlementaires ayant transformé cette fonction en un métier. La profession de parlementaire sera ainsi définitivement instituée. C'est alors qu'on nous dira que l'absence du cumul de mandats est impossible compte-tenu de la précarité de ce métier... ! La boucle de la « moralisation » sera fermée.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/03/13

Un arrêt de la Cour de Cassation se révèle inquiétant quant à la responsabilité de l'avocat.

Cet arrêt rendu par la 1ère chambre civile le 6 février 2013 retient la responsabilité d'un avocat dans les conditions suivantes.

Un confrère est consulté sur les modalités d'une fusion-absorption accompagnée d'une restructuration avec des suppressions d'emplois. Il conseille la prorogation des mandats des membres du comité d'entreprise de la société absorbée qui venaient à expiration jusqu'à la première réunion des représentants du personnel nouvellement élus à la suite de la fusion.

Il propose que le plan de sauvegarde de l'emploi soit soumis au comité d'entreprise de la société absorbante dont la composition a été élargie aux membres du comité d'entreprise de la société absorbée.

Or, la procédure de licenciement a été annulée à défaut de consultation valable des représentants du personnel. La société absorbante a alors engagé une action en responsabilité contre l'avocat.

La Cour d'Appel (Paris arrêt du 8 novembre 2011) écarte la responsabilité de l'avocat en considérant que la solution envisagée n'était pas dépourvue de pertinence. Elle tendait à assurer la continuité de la représentation des salariés de la société absorbée.

La Cour de Cassation casse l'arrêt et retient la responsabilité de l'avocat. Elle considère que la solution proposée par l'avocat était incertaine dans le silence des dispositions du Code du travail et qu'il fallait que le client soit informé de l'aléa existant.

Cet arrêt étend encore la responsabilité de l'avocat. Il va falloir, lors de chaque consultation ou voire lors de chaque assignation ou conclusions, décrire au client l'état du droit positif, de la jurisprudence mais surtout évoquer, à chaque reprise, l'aléa. Cet aléa existe en matière de consultation comme en matière judiciaire.

Une phrase-type devrait donc être introduite dans toutes les consultations et dans toutes les lettres adressées aux clients aux fins de signaler l'existence d'un aléa... Je n'évoque même pas les changements du droit positif comme les revirements de jurisprudence.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/12/12

On sait que depuis plusieurs années il est évoqué, pour lutter contre la grande criminalité, la création d'un parquet européen.

Nombre d'experts a travaillé sur cette question et en particulier sous la direction du Professeur Mireille DELMAS-MARTY. On sait également que Robert BADINTER a fait des propositions précises. L'objectif est la protection des intérêts financiers de l'Union Européenne du fait de l'augmentation des fraudes qui deviennent une source de déperdition de fonds énorme.

En 2010, la fraude présumée aurait atteint un pic avec un montant évalué à 600 millions par an. En 2011, cela a diminué mais cela reste fixé à 404 millions d'euros.

Cette situation est intolérable.

En revanche, le taux de condamnation dans le cas d'infractions portant atteintes au budget de l'Union Européenne est assez faible car il y a trop d'obstacles juridiques et pratiques et des compétences limitées territorialement, des preuves difficiles à rassembler et surtout parfois irrecevables car recueillies par des autorités étrangères, une restriction de poursuites aux affaires nationales et, enfin, une coopération insuffisante entre les autorités.

La Commission Européenne insiste sur la coopération judiciaire pénale fondée sur la reconnaissance mutuelle et la coopération entre les autorités judiciaires. On connait le rôle des magistrats de liaison et du Réseau Judiciaire Européen. Eurojust a développé la coopération judiciaire pénale. On sait que les avocats sont exclus de ce réseau qui est limité aux parquets et aux magistrats du siège.

La coopération policière s'est également développée avec, un premier temps, Interpol (1923), puis Europol (1995).

Il reste la dernière étape : c'est la création d'un parquet européen qui a été consacré par le Traité de LISBONNE qui a repris ce projet (article 86 du TFUE).

Il reste à savoir sous quelle forme ce parquet européen serait créé. Certains avaient évoqué un Procureur général européen, ce qui donnerait un peu de « chair » à l'Europe et un visage à la lutte contre les fraudes.

Mais les Etats sont trop frileux. Ils ne veulent point d'incarnation du parquet européen qui pourrait prendre une place trop importante et, par exemple, commencer à lutter contre la corruption internationale ou d'autres infractions.

Dès lors, on envisage une forme collégiale. Le Parquet européen serait composé d'un représentant par Etat membre. Il désignerait en son sein un président. Il s'agirait donc pas d'un « procureur européen » mais bien d'un « parquet européen ». Naturellement, il y aurait une autorité « centrale » avec des procureurs européens délégués dans les Etats membres. Les Etats membres, la main sur le coeur, jurent qu'ils respecteront l'indépendance de ce parquet européen et des procureurs basés sur leur territoire. Naturellement, nous les croyons !

Il restera à déterminer la façon de saisir ce parquet européen et notamment le rôle des victimes. Enfin, à aucun moment, dans les études qui ont été faites soit au niveau européen, soit au niveau national, on évoque la place et le rôle des avocats. On ne traite nullement de la possibilité, pour les avocats, d'avoir accès aux informations. On n'évoque nullement les droits des personnes suspectées ou arrêtées. On sait que la Directive qui prévoit l'accès à un avocat par une personne suspectée ou arrêtée est actuellement bloquée du fait de l'action de lobbying de certains Etats. Heureusement, la France - après la nomination de Madame TAUBIRA, en qualité de Ministre de la Justice - a changé de position et appuie cette directive, allant même plus loin en posant la question de l'aide juridictionnelle.

Il ne peut y avoir d'autorité centrale dénommée « parquet européen » et des « procureurs européens décentralisés », si on ne prévoit pas exactement les droits des personnes suspectées et arrêtées et donc les droits des avocats.

Il conviendra d'harmoniser les règles de droit pénal et de procédure pénale. Cela est prévu dans les articles 82 et 83 du TFUE.

Il restera à déterminer le contrôle juridictionnel des actes du parquet européen. Quelles seront les possibilités de contester les actes faits pendant l'enquête ? Quelles seront les possibilités de demander des actes supplémentaires ? Faudra-t-il une juridiction spécialisée de l'Union Européenne pour contrôler le parquet européen ? Les actes effectués dans un Etat membre seront-ils soumis au contrôle de la juridiction nationale ?

Les questions sont donc nombreuses. Quoiqu'il en soit le Sénat vient, suite à un rapport intéressant de Madame JOISSAINS - par ailleurs avocate - de se voir proposer une résolution européenne concernant le parquet européen.

De nombreuses personnes ont été interrogées (parlementaires, magistrats français européens, fonctionnaires français européens,...). Aucun avocat ou représentant des institutions d'avocats n'a été interrogé.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/10/12

Il faut impérativement traiter la question de l'accès à la profession d'avocat.

La profession doit mener une réflexion concernant la formation initiale. La réforme date de nombreuses années et aucun audit sérieux n'a été fait ni sur les écoles d'avocat, ni sur cette formation.

Lorsqu'on intervient devant les élèves-avocats. Ceux-ci estiment que la formation donnée dans les écoles est inutile. Il existe encore des écoles qui multiplient les cours théoriques, faits par des avocats qui se prennent pour des universitaires. Cela n'amène rien ni aux étudiants, ni à la profession.

Il faut faire table rase de prétendus enseignements et revenir aux pratiques professionnelles.

En premier lieu, il faut élever le niveau pour permettre le passage de l'examen d'entrée. La grande majorité des étudiants sont déjà titulaires d'un diplôme de Master II. Il faudrait consacrer en droit cette situation de fait.

En second lieu, il me parait inutile de continuer à infliger à des étudiants pendant 6 mois des cours théoriques.

La meilleure formule serait, après l'examen d'entrée, de songer à une formation en alternance. Les élèves pourraient, dans des conditions à déterminer (alternance par semaine ou par mois, ...) se partager entre l'école et les cabinets d'avocat. Les stages pourraient être multiples pour qu'ils puissent découvrir des cabinets individuels, des petites structures et de plus grandes structures en fonction de leurs aspirations.

Et il faudrait cesser d'envoyer les élèves-avocats qui veulent faire du droit des affaires dans des cabinets de pénalistes et réciproquement. Il conviendra de déterminer, avec eux, un profil précis.

Les obligations des « maitres de stage » devront être renforcées et surveillées. Il n'est pas question d'utiliser ces élèves-avocats pour faire des photocopies ou comme coursiers.

A l'école, la formation devra être pratique et se concentrera sur les éléments qui font un bon avocat : la déontologie, la rédaction (des actes de procédure, des contrats et actes d'avocats,...), la plaidoirie, les premiers éléments concernant la vie de la profession (gestion de cabinet, installation, comptabilité et obligations...) et l'Histoire de la profession. On ne réunit pas une communauté et on ne bâtit pas un futur sans mémoire.

Il restera à trancher la question de l'examen national décentralisé proposé le Conseil National des Barreaux, son intérêt et son coût. Il faudra alors aborder la possibilité, pour la profession, de gérer cet examen d'entrée complémentaire. Aucune étude sérieuse n'a été faite quant au coût de cette mesure et il reste entre les mains des Universités.

Chacun sait qu'en revanche l'examen de sortie est inutile. Dès lors, il faut en tirer les conséquences et le remplacer par des notations durant l'année d'école et de stages.

Le projet pédagogique individuel de 6 mois qui avait été imaginé par la réforme de 2004était très intéressant. Il aurait permis aux élèves-avocats de rencontrer, parfois pour la première fois, les entrepreneurs, le monde associatif, le service public de la Justice ou les collectivités territoriales et l'administration.

Malheureusement, le système a été dévoyé. Certaines écoles n'ont proposé aux élèves-avocats, pour des raisons de facilité, que des stages complémentaires chez les avocats. Dans d'autres écoles, on a accepté n'importe quoi au niveau de ce projet. C'était pourtant l'occasion pour les élèves-avocats de découvrir également l'Europe et l'international. Cette chance ne leur a pas été donnée.

Malheureusement, je crains qu'il ne faille en tirer les conséquences. Il restera, néanmoins, possible - dans le cadre du cursus - d'effectuer tel ou tel stage, pendant la durée qui sera fixée en accord entre l'élève et l'école, dans ces entreprises, administrations ou tribunaux en France, dans l'Union Européenne ou le monde. Dans ce dernier cas, un système de prêts devra être négocié nationalement avec une banque !

Outre la formation initiale, la profession devra traiter définitivement la question des multiples « passerelles ». Les accès divers, nombreux et variés (articles 98, 99, 100 ; Docteurs en Droit ; politiques ; ...) devront être revus. Faut-il les fermer ? Je ne crois pas mais dans tous les cas, il faudra prévoir des régimes stricts avec des contrôles concernant, d'une part, les diplômes obtenus et, d'autre part, les connaissances de la profession, de la déontologie et de la règlementation.

Un examen national doit être prévu.

La profession ne peut être ouverte à tous les vents. Il s'agit non de nous protéger mais de protéger les personnes qui nous font confiance tant dans le domaine du conseil que dans celui du contentieux.

Lorsque j'examine l'accès aux autres professions juridiques, je ne vois pas de passerelle facile permettant à quiconque de devenir huissier, notaire, administrateur judiciaire ou mandataire liquidateur.

Les conditions pour devenir magistrat, dans le cadre d'un accès direct, sont draconiennes. Alors il faut cesser d'être la seule profession avec ce taux d'accroissement inimaginable et ces passerelles diverses, incontrôlables et incontrôlées.

Si le Conseil National des Barreaux ne doit aborder que quelques chantiers pour réussir cette mandature, l'accès à la profession doit être prioritaire, avec la dématérialisation des actes et des procédures (signature électronique, conservation numériques des actes d'avocats, ...), l'examen de notre démocratie professionnelle et l'adéquation de nos règles déontologiques et professionnelles avec les normes européennes et internationales.

Maître Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/09/12

Une nouvelle fois, les juridictions européennes viennent de marquer leur attachement à l'indépendance de l'avocat.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a rendu un arrêt le 6 septembre 2012 (Prezes Urzedu Komunikacji Elektronizne c/ Commission - aff. T-226/10).

La question concernait la recevabilité d'un recours et de la qualité « d'avocat » représentant les parties devant la juridiction européenne. La requête avait été introduite par deux conseils juridiques qui étaient liés à la requérante (l'Office des communications polonais) par un contrat de travail.

La requérante faisait valoir, d'une part, que devant les juridictions polonaises, la profession de conseil juridique est habilitée à la représentation et que les deux conseils juridiques avaient une certaine autonomie et n'avaient pas de lien hiérarchique direct avec le Président de l'Office des communications.

Le Tribunal de première instance reprenant sa jurisprudence habituelle avait déclaré irrecevable la requête au motif du contrat de travail unissant les deux conseils juridiques avec l'Office. Il estimait que cela n'est pas compatible avec la représentation de l'Office.

La Cour de Justice a rendu son arrêt le 6 septembre. Elle rappelle clairement la conception du rôle de l'avocat dans l'ordre juridique de l'Union. Elle estime qu'en fonction des traditions communes des Etats-membres, l'avocat est un collaborateur de justice appelé à fournir en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci l'assistance légale dont le client a besoin. Cette exigence d'indépendance de l'avocat implique l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client.

La Cour a écarté tous les arguments y compris la prétendue autonomie du conseil juridique lié par un contrat de travail en considérant que cela était dépourvu de toute pertinence. Enfin, le fait que le conseil juridique soit habilité, en Pologne, à exercer devant une juridiction d'un Etat-membre pour représenter une partie, est une condition nécessaire mais pas suffisante.

La décision est parfaitement claire. L'avocat salarié d'une entreprise, quelque soit son degré d'autonomie, quelque soit son lien avec la hiérarchie, quelque soit le statut qu'il a dans un Etat-membre, n'est pas un avocat au sens de la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Il n'est tout simplement pas INDEPENDANT .

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/08/12

La Cour de Cassation a rappelé, le 28 juin 2012, qu'un avocat - ressortissant de l'Union Européenne - a le droit de s'inscrire auprès de l'Ordre de son choix dès lors qu'il est titulaire des documents adéquats.

Il s'agit, en l'espèce, d'une attestation qui est délivrée par l'autorité compétente de son Etat d'origine. La Cour de Cassation a ainsi condamné le Barreau de Thionville qui refusait l'inscription d'une avocate luxembourgeoise. On lui reprochait un manque d'honorabilité. Selon le Barreau de Thionville, elle utilisait une plaque et des documents professionnels qui donnaient l'illusion qu'elle était déjà inscrite auprès de ce barreau.

Le Barreau de Thionville, selon la Cour de Cassation, ajoute aux règles légales.

Les barreaux français sont souvent ignorants des directives spécifiques concernant la profession d'avocat (libre prestation de services et libre établissement) et qui régentent les prestations de services et les inscriptions des avocats ressortissant de l'Union Européenne.

C'est une des voies d'accès supplémentaires au Barreau. Elle sera de plus en plus utilisée en considérant la crise économique. On voit que dans certains pays (l'Italie ou l'Espagne) dans lesquels nombre d'avocats sont inscrits (entre 150.000 et 200.000), la crise sévissant, ceux-ci vont chercher des débouchés dans l'Union Européenne.

Cela oblige à une réflexion d'ensemble concernant l'accès au Barreau. Cet accès est aujourd'hui ouvert par de nombreuses voies. Or, cela ne peut durer. Il conviendrait de revoir déjà les voies d'accès spécifiques à la France (examen d'entrée, Ecole d'Avocats, CAPA). Il est nécessaire de reconstruire un véritable stage.

Par ailleurs, il faut revoir les voies parallèles et en particulier l'accès par l'article 98 (juristes d'entreprises et juristes divers).

Enfin, il conviendra d'éliminer les fraudes qui se déroulent au travers de l'accès par l'article 100 du Décret (avocats hors ressortissants de l'Union Européenne).

C'est un chantier fondamental pour les avocats français. Il conviendrait que cela soit traité en priorité.

L'Ecole Nationale de la Magistrature n'est accessible que sur un concours.

Certains souhaitent son instauration pour accéder au Barreau. Cela me semble quasiment impossible en l'état actuel puisqu'il faudrait que le Barreau français détermine, chaque année, le nombre d'avocats dont il a besoin. Cela signifierait une consultation de chacun des Ordres par le Conseil National des Barreaux et une réponse des 161 ordres. Chaque Ordre devrait interroger chaque confrère aux fins de connaitre ses besoins en avocats collaborateurs.

Nous sommes dans l'incapacité de déterminer ainsi le taux de renouvellement réel de la profession. La seule possibilité serait une fixation annuelle par le seul C.N.B., arbitrairement, en considérant les moyens prospectifs dont il dispose et sa volonté politique d'ouvrir ou restreindre l'accès au barreau. Le chiffre retenu pourrait être proposé à la Chancellerie et faire l'objet chaque année d'un décret fixant les conditions des concours, à l'exemple de l'ENM.

Mais, le processus le plus simple serait de réactiver le marché. Il ne pourrait y avoir de prestation de serment sans contrat de collaboration c'est-à-dire une offre et une demande qui se rencontrent. Il est inutile de former des générations d'avocats qui soit quittent le Barreau pour enrichir d'autres professions (alors même que nous avons payé leurs scolarités), soit s'installent dans des conditions de précarité extrême ne vivant que grâce aux permanences créées par les Ordres et aux affaires familiales et pénales payées par l'Etat. Cela est un mauvais service qui leur est rendu.

Le Conseil National des Barreaux, l'Ordre de PARIS et la Conférence des Bâtonniers doivent s'entendre pour régler cette question de l'accès à la profession et présenter un projet cohérent à la Chancellerie.

Cela passe surement par une redéfinition des Ecoles d'Avocats dont la fréquentation par les élèves serait limitée à quelques semaines pour examiner les aspects pratiques de la profession et les questions de déontologie et qui devraient s'orienter vers une formation continue plus longue et plus dense pour les avocats prêtant serment et ce pendant quelques années.

Il faut se souvenir que les conseils juridiques stagiaires étaient formés par le système du stage et de la formation continue. Ils devaient faire 200 heures de formation continue pendant les 3 années de stage. Ce système n'a jamais conduit à une démographie exagérée mais a permis une formation d'excellence.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 15/06/12

On se souvient du combat mené par l'ancien Ministre de la Justice et certains députés de la commission des lois à l'encontre de cette directive qui prévoyait, simplement, qu'une personne suspectée ait une possibilité d'accès à un avocat.

L'ancien gouvernement avait réussi à convaincre d'autres pays de l'Union Européenne de la dangerosité de ce « nouveau » droit et surtout de son coût.

C'est un changement à 180° que nous vivons avec l'arrivée de Madame Christiane TAUBIRA. Celle-ci a proclamé que le droit devrait être effectif et que tous les justiciables ne seraient pas en mesure de rémunérer les services d'un avocat.

En conséquence, sans aide financière, l'accès à l'avocat ne leur servirait à rien et elle considère donc qu'il faut que ce droit soit jumelé à une aide financière afin de pouvoir rémunérer les services de l'avocat.

Elle souhaite un traitement égal pour tous et un droit ne générant pas des inégalités.

Or, sur la demande de la France et considérant le combat que l'ancien ministre de la Justice avait mené avec certains de ses collègues, le droit à l'assistance financière (aide légale, aide juridictionnelle, ...) avait été sorti de la proposition soumise au Ministre.

Elle rétablit le lien indispensable entre droit et égalité des citoyens.

Les Etats vont devoir financer cette assistance.

Cette déclaration est fondamentale et Madame REDING, l'excellente Commissaire en charge de la Justice, a immédiatement emboité le pas en indiquant que, courant 2013, elle proposerait un instrument juridique pour le droit à l'assistance financière.

Auparavant, elle complètera l'analyse sur les différents modèles et systèmes existants dans les Etats en considérant les différences importantes. Certains Etats n'ont pas d'aide juridictionnelle et d'autres ont un système très élaboré.

Neuf pays, dont la France et l'Allemagne, ne prévoient pas d'assistance juridictionnelle pour les auditions libres. La nouvelle législation va leur imposer de l'accorder avant la mise en garde à vue.

C'est une avancée considérable pour les citoyens européens. Il faut donc soutenir cette nouvelle initiative de la Ministre de la Justice en faveur à un droit effectif à l'association d'un avocat.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/01/12

La Commission européenne a déposé une proposition de Directive tendant à harmoniser les règles applicables au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et au droit de communiquer après une arrestation.

Madame Viviane REDING, Commissaire Européen à la Justice, a plaidé - à de nombreuses reprises - pour l'adoption de ce texte. Le Ministre de la Justice français s'oppose fermement à l'adoption de cette Directive et tente de mobiliser ses collègues dans cette perspective. Il a eu le soutien de la Grande-Bretagne et de quelques autres pays pour des questions essentiellement financières. Monsieur MERCIER a mis en exergue le coût de cette Directive quant à l'aide juridictionnelle.

La proposition de Directive pourrait conduire à améliorer les conditions d'encadrement du régime de la garde à vue tel qu'il résulte de la loi du 14 avril 2011. Ce texte était insuffisant dès son approbation. Le Gouvernement français avait résisté à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme et de la Cour de Cassation. Il entend mener le combat contre toute norme minimale de droits procéduraux en matière pénale accordés aux personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions.

Or, depuis le Traité de Lisbonne, l'Union Européenne peut établir ces règles minimales en matière de procédure pénale par voie de directive. Les décisions sont prises à la majorité qualifiée au Conseil en co-décision avec le Parlement européen.

Ces normes minimales permettent de faciliter la reconnaissance mutuelle des décisions de justice. Or, cette reconnaissance mutuelle constitue la pierre angulaire de la coopération judiciaire au sein de l'Union. Il faut, pour que ce principe joue, qu'il y ait une confiance mutuelle des Etats-membres dans leurs systèmes judiciaires respectifs. Cela doit également concerner la procédure pénale.

La Commission européenne a déjà fait adopter une Directive le 20 octobre 2010 concernant le droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales.

Le second projet de Directive concerne le droit d'être informé sur ses droits et sur les charges retenues ainsi que le droit d'avoir accès au dossier de l'affaire.

Enfin, la troisième mesure concerne le droit d'accès à un avocat après une arrestation.

Il ne s'agit que de l'application de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et de la Charte des droits fondamentaux. Ce projet de Directive entérine les arrêts multiples rendus par la Cour Européenne des Droits de l'Homme. La Directive permettra à la personne soupçonnée ou poursuivie d'avoir accès, dès que possible, à un avocat dans un délai et selon des modalités permettant l'exercice effectif des droits de la défense. Cet accès devrait être garanti au plus tard au moment de la privation de la liberté et dans les meilleurs délais au regard des circonstances de chaque affaire. Qu'elle soit privée de liberté ou non, la personne concernée devrait pouvoir bénéficier d'un avocat dès son audition. Un avocat devrait être autorisé à s'entretenir avec le suspect ou la personne poursuivie pendant un temps suffisant et à intervalle raisonnable pour pouvoir exercer effectivement les droits de la défense. Il devrait pouvoir assister à tout interrogatoire ou audition. Sauf exception portant sur le risque d'un retard qui compromettrait la disponibilité d'éléments de preuve, l'avocat devrait assister à toute mesure d'enquête ou de collecte de preuves pour laquelle la législation nationale exige ou autorise la présence de la personne soupçonnée ou poursuivie. Il pourrait accéder au lieu de détention pour y vérifier les conditions de ladite détention.

Dans ce cadre, la proposition reconnait aux personnes privées de liberté dans le cadre des procédures pénales, le droit de communiquer dès que possible après l'arrestation avec au moins une personne qu'elle désigne afin de l'informer de la mise en détention. Lorsqu'il n'est pas possible de communiquer avec la personne désignée, ni de l'informer, la personne détenue devra être informée du fait que le tiers n'a pu être prévenu.

Naturellement, des dérogations sont prévues en cas de circonstances exceptionnelles. Elles doivent être justifiées par des motifs impérieux tenant à la nécessité urgente d'écarter un danger qui menacerait la vie ou l'intégrité physique d'une ou plusieurs personnes.

Enfin, la proposition étend le droit de bénéficier des services d'un conseil aux personnes arrêtées aux fins de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen dans l'Etat-membre d'exécution. La personne visée par cette procédure pourrait également avoir accès à un avocat dans l'Etat-membre d'émission afin d'assister l'avocat désigné dans l'Etat-membre d'exécution.

C'est ce texte qui semble inquiéter le Ministère français de la Justice et des Libertés.

En premier lieu, on prétend que le texte semble plutôt s'inscrire dans un système accusatoire que dans le système inquisitoire qui est le nôtre. Il est vrai que dans ce système, les droits des personnes soupçonnées ou arrêtées sont assez minimes. La toute puissance du Juge d'instruction ou, maintenant, du Parquet, pèse sur la personne soupçonnée.

Par ailleurs, on ose prétendre que le droit à l'assistance d'un avocat soulèverait le risque d'une justice inégale selon les moyens de l'intéressé, ce qui justifierait un effort de la collectivité au travers d'une revalorisation de l'aide juridictionnelle. Ainsi, au nom de l'égalité, on limiterait la liberté. Cela n'empêchera pas les plus riches et les sociétés de faire appel à leurs avocats à tout moment.

On reproche de surcroit à la Commission européenne de renvoyer la question de l'aide juridictionnelle aux Etats-membres. Or, si la Commission européenne avait osé harmoniser ce système, on aurait vu certainement les Etats, dont en premier le Gouvernement français, s'insurger.

La France, la Belgique, l'Irlande, les Pays-Bas et le Royaume-Uni ont considéré, dans une note conjointe du 22 septembre 2011, que les droits de la défense et la recherche des auteurs d'infractions sont contradictoires. Le droit d'accès à l'avocat constituerait une difficulté substantielle pour la mise en oeuvre des enquêtes.

En bref, l'assistance d'un avocat serait préjudiciable à l'efficacité de l'enquête. On veut que la garde à vue demeure une mesure de police judiciaire alors même qu'elle peut être attentatoire à la liberté des personnes et qu'elle est, au fur et à mesure, juridictionnalisée.

On veut empêcher que se tienne, au cours de cette période attentatoire à la liberté, un débat contradictoire sur la légalité ou le bien fondé des éléments de preuve. On veut renvoyer cette discussion devant la juridiction d'instruction ou de jugement. Or, on connait, en France, la longueur des instructions et des procédures. Entre temps, la détention et le soupçon perdureront.

On veut écarter l'avocat des mesures d'enquête et de collecte de preuves. On souhaite que l'avocat n'ait pas accès aux lieux de détention et surtout ne puisse les « contrôler ». Il s'agit, on le sait, de réserver cela à certaines autorités indépendantes (Procureur de la république, parlementaires, ...). On sait effectivement que nos députés et sénateurs fréquentent assidument ces lieux de détention et en dénoncent l'état lamentable.

Il reste le Contrôleur Général des lieux de privation de liberté. On connait sa surcharge de travail.

Enfin, s'il faut tolérer l'avocat, on veut l'encadrer. Et, quoiqu'il en soit, on veut prévoir des dérogations pour les infractions les plus graves (grande criminalité ou de terrorisme). La personne soupçonnée n'aurait plus le choix d'un avocat. Il serait désigné sur une liste agréée. Il faut également encadrer le droit de communiquer qui constitue, selon les autorités français, un risque pour l'enquête et la sécurité des personnes. On sait qu'en Allemagne le droit d'accès à un avocat, le droit de communiquer existent déjà sans que cela nuise aux enquêtes. On doit, nous dit notre Gouvernement, ressembler en tout à l'Allemagne ... sauf lorsque celle-ci prévoit des mesures assurant la liberté de ses citoyens et résidents. Dans ce cas, il convient de garder nos traditions inquisitoriales, datant du Moyen-Age. Le Gouvernement français, rejoint par certains parlementaires, au nom de ces « traditions », entendent maintenir une séparation étanche entre la phase policière, où tout serait permis, et la phase judiciaire, où la personne arrêtée, contrainte, privée de liberté, aurait quelques droits.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a rappelé que la présence de l'avocat assurerait l'impartialité des procédures et la recevabilité des preuves rassemblées en sa présence et devrait être de mise chaque fois que la question est suffisamment grave pour justifier une privation de liberté. Cette présence de l'avocat dans la phase d'enquête de la procédure pénale est une garantie essentielle de l'Etat de Droit, du procès équitable et du respect des droits de la défense.

Michel BENICHOU