Par michel.benichou le 26/12/11

L'arrêt de la Cour Européenne des droits de l'homme en date du 15 décembre 2011 permet de distinguer clairement les obligations de l'avocat en matière de secret professionnel et la possibilité, pour celui-ci, de s'exprimer dans les médias au nom de son client.

En l'espèce, une avocate française dépose une plainte avec constitution de partie civile dans une affaire médicale.

Le Juge d'instruction est saisi.

Un rapport d'expertise est établi.

Ce rapport est largement évoqué dans les médias.

L'avocate s'exprime et consent à un entretien à la presse.

La partie adverse, puissant laboratoire pharmaceutique, dépose une plainte avec constitution de partie civile pour violation du secret de l'instruction et violation du secret professionnel.

L'avocate est mise en examen et renvoyée devant le Tribunal Correctionnel.

Le Tribunal Correctionnel la condamne pour violation du secret professionnel.

La Cour d'Appel confirme le jugement en toutes ses dispositions.

La Cour de Cassation, saisie de différents moyens dont une violation de l'article 10 de la Convention Européenne, rejette le pourvoi et considère que la violation du secret professionnel n'était pas rendue nécessaire pour l'exercice des droits de la défense.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme est saisie et doit statuer sur le point de savoir si une « restriction » à la liberté d'expression se concilie avec l'article 10 de la Convention.

La Cour rappelle que le statut spécifique des avocats leur fait occuper « une position centrale dans l'administration de la justice ; leur qualité d'intermédiaire entre les justiciables et les tribunaux permet de les qualifier d'auxiliaires de justice et c'est d'ailleurs à ce titre qu'ils jouent un rôle clé pour assurer la confiance du public dans l'action des tribunaux, dont la mission est fondamentale dans une démocratie et un Etat de Droit ».

Et la Cour nuance son propos « de la même manière, pour croire en l'administration de la justice, le public doit également avoir confiance en la capacité des avocats à représenter effectivement les justiciables ».

« La liberté vaut donc aussi pour les avocats qui ont le droit de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice, mais dont la critique ne serait franchir certaines limites... »

Ainsi « une ingérence dans la liberté d'expression de l'avocat » peut exceptionnellement passer pour « nécessaire dans une société démocratique ».

La Cour considère que la condamnation pénale de l'avocate qui avait commenté dans la presse le contenu du rapport d'expertise remis au Juge d'instruction constitue une ingérence dans l'exercice de son droit au respect de la liberté d'expression telle que garanti par l'article 10 de la Convention.

La Cour indique que l'auteur de la délégation du rapport à la presse n'a pas été identifié et que l'avocat n'a pas été sanctionné pour avoir divulgué le rapport d'expertise aux médias, mais pour avoir divulgué les informations qui y étaient contenues, la presse étant déjà en possession de tout ou partie du rapport d'expertise.

La Cour estime que les déclarations de l'avocate s'inscrivaient dans le cadre d'un débat d'intérêt général et d'une question de santé publique qui mettaient en cause des laboratoires mais également les représentants de l'Etat en charge des questions sanitaires.

L'opinion publique était donc intéressée par ces questions.

La Cour considère (au regard des circonstances de l'espèce) que la protection des informations confidentielles ne pouvait constituer un motif suffisant pour déclarer l'avocate coupable de violation du secret professionnel.

En particulier elle « considère que la jurisprudence de la Cour de Cassation, aux termes de laquelle la connaissance par d'autres personnes de faits couverts par le secret professionnel n'est pas de nature à enlever à ces faits leur caractère confidentiel et secret, ne saurait dispenser des juridictions internes de motiver de façon pertinente et suffisante toute atteinte à la liberté d'expression d'un avocat.

La protection de cette liberté doit prendre en compte l'exception prévoyant que l'exercice des droits de la défense peut rendre nécessaire la violation du secret professionnel ».

La Cour considère également que la défense des clients pouvait se poursuivre avec une intervention dans la presse dans les circonstances de l'espèce, dès lors que l'affaire suscitait l'intérêt des médias et du public.

En conséquence, la Cour « est convaincue que l'ingérence litigieuse ne répondait pas à un besoin social impérieux et était disproportionnée dans les circonstances de l'espèce ».

Dès lors, il y a eu violation de l'article 10 de la convention.

La décision est rendue à l'unanimité.

C'est un arrêt important pour les avocats.

Il confronte liberté d'expression et secret professionnel.

Dans un premier temps, on peut se réjouir.

La liberté d'expression des avocats est protégée de façon exceptionnelle par la Cour Européenne.

Il faut un besoin social impérieux pour la restreindre. Il faut que cette liberté soit exercée de façon disproportionnée.

Toutefois, dans le choc entre le secret professionnel et la liberté d'expression, ne risque-t-on pas de voir diminuer ce secret dans des conditions drastiques ? L'exercice des droits de la défense permet-il de violer le secret professionnel en toutes circonstances ? assurément pas, dit la Cour Européenne !

Elle tient compte, dans ce dossier, que la violation du secret professionnel ne s'est pas accompagnée de la communication initiale du rapport à la presse.

Par ailleurs, les clients étaient en phase avec leur avocat.

Enfin les circonstances étaient exceptionnelles.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/12/11

Le Barreau Belge francophone met l'accent sur la formation à la médiation. Il vient de relancer une nouvelle formation en considérant que les modes alternatifs de règlement des conflits sont de l'avis de nombreux hommes politiques belges ainsi que de la Commission Européenne, une solution d'avenir incontournables.

Cela deviendra un reflexe des acteurs de la Justice (avocats et magistrats) mais également des clients.

Une Commission Fédérale de Médiation a été créée depuis de nombreuses années. Elle suit les médiations et fournit des statistiques. La médiation se développe essentiellement dans les matières suivantes :

- Droit de la famille,

- Droit civil et commercial,

- Droit social.

Ce sont essentiellement, en matière familiale, les femmes qui saisissent le médiateur (428 femmes contre 130 hommes).

En matière sociale, la saisine est équilibrée entre hommes/femmes : 52 et 54.

En matière civile et commerciale, les hommes sont plus nombreux à saisir les médiateurs (224 hommes contre 163 femmes).

Par ailleurs, la Commission Fédérale de Médiation a établi des statistiques quant au nombre de médiateurs par arrondissement judiciaire puisque ceux-ci sont contraints de se déclarer.

On distingue entre les médiateurs familiaux, ceux en matière civile et commerciale et les médiateurs en matière sociale. Les plus nombreux sont les médiateurs familiaux avec une forte concentration dans les grandes villes. Ainsi, à Bruxelles, on est à près de 250 médiateurs et près de 120 à Anvers.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 10/11/11

L'étau se ressert. La pression est européenne. Toutefois, la jurisprudence française reprend ces éléments pour permettre à l'avocat d'avoir accès, dès la garde à vue, au dossier.

La Cour d'Appel d'AGEN - Chambre Correctionnelle - vient de rendre un arrêt intéressant le 24 octobre 2011. Une exception de nullité de la garde à vue avait été soulevée au motif que l'avocat n'avait pu avoir communication de l'entier dossier malgré sa demande. Le fondement de cette exception de nullité se trouvait dans la violation de l'article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme. La Cour a rappelé qu'aux termes de l'article 63-4 du Code Procédure Pénale dans sa rédaction issue de la loi du 14 avril 2011, l'avocat peut consulter le procès verbal concernant la notification du placement en garde à vue et les droits y étant attachés, le certificat médical établi en application de l'article 63-3 ainsi que les procès verbaux d'audition de la personne qu'il assiste.

Cependant, la Cour rappelle également que la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales telles qu'interprétée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme, peut être invoquée directement devant les juridictions et prime les lois nationales contraires.

Or, l'article 6 §3 de la CEDH relatif au droit à un procès équitable implique que toute personne gardée à vue puisse bénéficier de l'assistance effective d'un avocat tout au long de la mesure.

L'effectivité de l'assistance de l'avocat du gardé à vue passe nécessairement par l'accès à l'entier dossier de la procédure afin que l'avocat puisse pleinement remplir le rôle essentiel qui lui est reconnu par la Cour Européenne des Droits de l'Homme pour garantir un procès équitable, dans le respect du principe d'égalité des armes et notamment d'organiser la défense et préparer les interrogatoires.

La Cour d'Appel d'AGEN complète : « la Cour estime utile de souligner que de façon à mettre enfin sa législation en matière de garde à vue en conformité avec la norme supra nationale, la France pourrait s'inspirer utilement de la législation de pays voisins telle que la Principauté d'Andorre (dont le Président de la République est le co-prince) qui prévoit, depuis 1998, en particulier l'information de la personne gardée en vue de son droit au silence, à ne pas s'incriminer, à faire ajouter à ses déclarations les modifications ou éclaircissements qu'il croit nécessaires, le droit d'être assisté d'un avocat (dès le début de la garde à vue depuis 2010, qui peut accéder au dossier, assister aux interrogatoires, intervenir durant ceux-ci pour demander aux enquêteurs de poser des questions sur les points qu'il sollicite, formuler des observations, sans que ceci nuise à l'efficacité des enquêtes ».

En l'espèce, la Cour a annulé un procès verbal en considérant le fait que la garde à vue ne respectait pas les dispositions de l'article 6 §3 de la CSDEH.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/11/11

Le 5 avril 2011, la Cour de Justice de l'Union Européenne a condamné l'interdiction totale de démarchage en annulant une disposition du Code de Déontologie des professionnels de l'expertise comptable qui prononçait l'interdiction d'effectuer toute démarche non sollicitée en vue de proposer des services à des tiers (C.J.U.E. Société Fiduciaire Nationale d'Expertise Comptable (FIDUCIAL) c/ Ministère du Budget aff. C-119/09).

Cette même disposition se retrouve dans les textes déontologiques des avocats français.

Toutefois, nous ne sommes pas seuls à avoir une règlementation nationale interdisant tout démarchage.

C'est ainsi que l'Autriche, dans le Code de Déontologie sur la profession d'avocat, interdit le démarchage avec abus de faiblesse. La Belgique (francophone et germanophone) interdit le démarchage et le définit dans un règlement de l'OBFG du 25 juillet 2001 sur la publicité. Pour les avocats flamands, il n'existe qu'une interdiction partielle du démarchage (vers le client d'un autre avocat ou en faisant une offre personnalisée dans une affaire où un dossier particulier, les deux cas sans y avoir été invité à le faire). Dans les autres cas, le démarchage n'est pas défendu.

Au Danemark, le démarchage semble interdit bien que le terme ne soit jamais employé. En Espagne, la captation déloyale de clientèle est interdite (article 8 de déontologie espagnole). Toute pratique menant à cette captation (directe ou indirecte) est contraire à la dignité humaine et à la fonction sociale de la profession d'avocat mais le terme de « démarchage » n'est pas utilisé.

En Estonie, le Code de Déontologie des barreaux n'interdit pas le démarchage mais rappelle que la publicité doit respecter les règles de conduite professionnelle (indépendance, confidentialité, dignité). La Grèce interdit le démarchage dans les professions juridiques et cette interdiction est totale.

La Hongrie règlemente les publicités mais prévoit la possibilité d'un contact direct. Il n'y a pas d'interdiction du démarchage. Toutefois, le respect des règles de dignité sont prévues. En Irlande, le démarchage n'est pas interdit et au Royaume-Uni le démarchage est autorisé pour les barristers, les seules restrictions étant les règles générales (honneur, une publicité qui ne doit pas induire en erreur ou diminuer la confiance qu'à le public en la profession). Le sollicitor écossais peut également faire de la publicité mais ne doit pas approcher directement ou indirectement, que ce soit par écrit ou à l'oral, toute personne dont il sait ou devrait raisonnablement savoir être le client d'un autre avocat en vue de leur demander de lui confier des affaires.

Enfin, dans les pays de l'Est de l'Europe, la situation est différente. En Pologne, il est interdit de faire des sollicitations contraires à la dignité de la profession pour les avocats. En revanche, les conseils juridiques (Legal advisers) peuvent faire du démarchage à condition de respecter certaines règles du Code de Déontologie (dignité notamment). En Slovaquie, il n'y a pas d'interdiction expresse du démarchage mais, de fait, il est interdit puisque l'avocat ne doit pas solliciter des affaires auprès de clients potentiels soit directement, soit par l'intermédiaire de tierces personnes.

Il en est de même en République Tchèque où l'avocat ne peut pas offrir ses prestations à une personne qui ne lui a pas demandé sauf certaines circonstances précisées.

Ainsi, le démarchage est expressément interdit en Belgique, Danemark, en Grèce, au Luxembourg, en Pologne pour les avocats, au Portugal, en Suisse et en France. En Tchéquie, il l'est partiellement.

Dans les autres pays, il est souvent interdit de fait (Suède). Enfin, il est expressément autorisé en Pologne pour les conseils juridiques, en Angleterre et au Pays de Galle pour les barristers et avec certaines limites par l'OVB (Barreau flamand) en Belgique et en Espagne.

De nombreux pays sont en train de réfléchir a des modifications et surtout une définition du démarchage qui puisse le faire rentrer dans les critères de la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Le débat déontologique doit donc se dérouler dans l'Union Européenne comme en France. A défaut, cette définition américaine du lawyer se vérifiera encore : « Avocat : individu qui passe sont temps à protéger ses client des sollicitations des autres avocats ».

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/10/11

Alors même que le projet de création du statut d'« avocat salarié en entreprise » continue d'agiter les esprits, de susciter les pressions (voir le débat ( ?) qui a eu lieu lors de la Convention) et d'occuper le Ministère de la Justice et Ministère de l'Economie et des Finances, la Cour de Justice statue, de façon constante, sur cette question en suivant l'idée simple qu'un avocat doit être indépendant.

Le Tribunal de première instance de l'Union Européenne (ordonnance du tribunal - 7ème chambre - 23 mai 2011 - aff. T-226/10) a été saisi par une société polonaise sur la question de la représentation de ladite société par des avocats salariés de l'entreprise. Le problème de la recevabilité se posait. Les relations d'emploi entre les conseils juridiques et l'entreprise n'étaient pas niées. L'entreprise plaidait, néanmoins, que, selon la législation polonaise, ils étaient indépendants et relevaient d'une catégorie de postes « indépendants » directement soumis au directeur général de l'entreprise qui, lui-même, était compétent en ce qui concerne l'établissement, la durée et le maintien de leur relation d'emploi.

La société polonaise considérait que, selon la législation de ce pays portant sur les conseils juridiques, un conseil juridique exerçant sa profession dans le cadre d'une relation d'emploi occupe un poste autonome qui dépend directement du dirigeant de l'entité organisationnelle. Il soulignait même que l'indépendance professionnelle était l'un des aspects fondamentaux de la profession de conseil juridique et qu'un conseil juridique employé dans le cadre d'un contrat de travail ne serait nullement lié par des instructions hiérarchiques.

La Commission Européenne, comme elle l'avait fait dans d'autres affaires, a estimé que l'existence d'un rapport d'emploi entre la société requérante et les avocats ayant introduit le recours, impliquait que ce dernier soit rejeté comme étant manifestement irrecevable au terme de l'article 19 du statut de la Cour de Justice de l'Union Européenne applicable au Tribunal. En effet, seul un avocat indépendant habilité à exercer devant une juridiction d'un Etat membre ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace Economique Européen peut représenter ou assister une partie devant la Cour.

Le Tribunal estime que cette exigence d'avoir recours à un tiers correspond à la conception du rôle de l'avocat selon laquelle celui-ci est considéré comme collaborateur de la Justice et est appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci, l'assistance légale dont le client a besoin. Cette conception répond aux traditions juridiques communes aux Etats membres et se retrouve également dans l'ordre juridique de l'Union.

Le Tribunal considère la notion d'indépendance de l'avocat non seulement de manière positive, à savoir par une référence à la discipline professionnelle, mais également de manière négative, c'est-à-dire par l'absence d'un rapport d'emploi (arrêt AKZO et ordonnance du 29 septembre 2010 EREF contre Commission). Dès lors, le Tribunal a relevé que les deux avocats (legal advisers) qui avaient introduit la requête étaient dans un rapport d'emploi avec la société requérante, que le directeur général de cette société décidait de leur engagement, de leurs conditions de travail et de la résiliation de leur relation d'emploi.

Dès lors, l'existence d'un lien de subordination au sein de la société impliquait un degré d'indépendance moindre que celui d'un conseil juridique ou d'un avocat exerçant ses activités dans un cabinet externe à l'égard de son client.

De plus, la discipline professionnelle n'est pas, à elle seule, de nature à démontrer qu'il est satisfait à l'exigence d'indépendance.

Selon le Tribunal de première instance de l'Union Européenne, le rapport d'emploi unissant l'avocat ou le conseil juridique à la société n'est pas compatible avec l'indépendance.

Pour les juridictions de l'Union Européenne, quelque soit le statut, quelque soient les clauses, l'existence d'un rapport d'emploi salarié exclut donc l'indépendance du fait du lien de subordination.

L'« avocat en entreprise » ne sera donc jamais qu'un « avocat-maison » au regard de l'Europe.

La question se pose donc concernant la législation qu'envisage de promouvoir le Ministre de la Justice. Comment va-t-il répondre à la jurisprudence européenne ? L'avocat salarié d'entreprise, soumis au rapport d'emploi, dépendant du chef d'entreprise pour son embauche, ses conditions de travail et la résiliation de son contrat, ne pourra être déclaré indépendant. Il ne le sera pas au niveau européen. Il ne pourra l'être au niveau français quelque soit la législation. Il suffira, à tout moment, de soulever cette question d'irrecevabilité d'un éventuel recours ou d'une défense présenté par un avocat-maison pour voir le recours ou la défense, analysé à l'aune du Droit européen et être déclaré irrecevable.

De même, s'il n'est pas indépendant, comment protègera-t-il les secrets de son « unique client » ? Quelle serait la justification d'une telle protection ?

S'il s'agit de protéger la compétitivité économique et le secret des affaires, alors il faut recourir à la protection des informations économiques existantes dans une société. Les savoirs de l'entreprise doivent être protégés. Ils le sont déjà par un certain nombre de textes qui sont, certainement, insuffisants. Il faut donc les compléter en créant un nouveau droit du secret des affaires. Cela entre dans une définition large de l'intelligence économique. Les données sensibles doivent être protégées à l'égard de tiers.

Cette question n'est nullement liée à l'existence d'un statut de l'avocat dans l'entreprise qui, jamais, au regard de la jurisprudence européenne et donc au regard des Autorités de la Concurrence, des juges d'instruction, des contrôleurs fiscaux et autres autorités indépendantes pouvant perquisitionner dans l'entreprise, n'aura la protection du secret professionnel. Maintenir une telle ligne conduira, nécessairement, à réduire le secret professionnel. On va distinguer la portée du secret, non en vertu du statut des avocats, mais en vertu des intérêts qu'il conseille et défend. En matière de libertés privées ou publiques, de droit des personnes, le secret sera peut-être absolu. Le législateur comme le juge défendra la protection des secrets personnels, la vie privée, les libertés et l'intimité, droits « sacralisés ».

En revanche, on estimera que l'intérêt de protéger les secrets fiscaux n'existe pas. On considèrera que le droit des affaires n'est que droit des montages ou des évasions et ne mérite pas de protection à l'égard des enquêteurs, des contrôleurs fiscaux, des procureurs ou des juges d'instruction agissant au nom de l'intérêt général.

Finalement, seuls quelques centaines ou milliers d'avocats, exerçant uniquement dans le domaine pénal ou du droit des personnes, bénéficieront du secret « absolu » (dans un premier temps !) qu'aujourd'hui, toute la profession revendique.

Ce serait une immense régression pour le statut de l'avocat. Aujourd'hui le secret est existentiel. Demain, il serait soumis, cas par cas, au tamis des juges qui auront pour critères l'examen de l'intérêt ou des intérêts défendus et sa consistance face à l'intérêt général qu'ils estiment porter et définir.

Quelque soit la solution qui sera imaginée, il convient que l'avocat demeure indépendant et soumis à un secret professionnel, lié à son statut et non à la qualité des intérêts qu'il conseille ou défend ou aux actes qu'il rédige. La profession doit rester une par ses droits et obligations, par son statut et non divisée et affaiblie comme certains le souhaitent.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/10/11

La loi du 28 mars 2011 a donc inséré, dans notre offre juridique, l'acte contresigné par avocat. Cet acte est désormais encadré par les articles 66-3-1 et suivants de la loi du 31 décembre 2010 qui donnent un éclairage particulier sur le contreseing de l'avocat et ses conséquences. La profession d'avocat s'était engagée, lors des discussions à tous niveaux, à conserver ces actes. Cette question est toujours en débat et il convient d'affirmer des positions claires et de les suivre.

I) La conservation des actes d'avocat, une plus-value pour les avocats et leur cabinet

Les avocats ont l'habitude de conserver leurs actes et notamment de procédure. Cette conservation a toujours été motivée par la crainte d'une éventuelle responsabilité civile et la durée de conservation était calquée sur la durée de recherche de cette responsabilité. De surcroit, compte-tenu des coûts générés par cet archivage, certains avocats sont toujours assez réticents quant à la conservation de la totalité du dossier, notamment des pièces qui peuvent être volumineuses.

Dès lors, des débats concernant la conservation des actes d'avocat auraient pu exister. Ce n'est pas le cas.

Une conservation non prévue par la loi et les textes

La loi du 28 mars 2011 ne prévoit aucune obligation de conservation. Les trois articles consacrés à l'acte d'avocat entendent traiter de l'obligation de conseil, des conséquences juridiques de l'acte et du contreseing mais ne prévoient nullement de conservation.

On aurait pu songer que la notion de sécurité, intimement liée à l'acte d'avocat, nécessitait que cette conservation, pendant une longue période, soit prévue par la loi mais cela aurait pu déplaire aux notaires et autres officiers ministériels.

Certains ont tenté de rattacher cette obligation de conservation à la loi 2008-696 du 15 juillet 2008 (articles L211-1 et L211-2 du Code du Patrimoine) qui prévoit une obligation de conservation des archives. Toutefois, ce texte ne s'impose nullement à la profession d'avocat. Le texte vise l'archivage et la production ou la réception d'un acte. Les avocats ne produisent pas l'acte. Il le contresigne. L'avocat est un tiers au sens de l'article 1326 du Code Civil. Ils ne sont pas considérés comme recevant l'acte.

Le Règlement Intérieur National ne prévoit pas de règles de conservation. En fait, la conservation était uniquement liée à la défense de l'avocat dans le cadre d'une action en responsabilité engagée par son client.

Cette conservation des actes d'avocat est néanmoins évidente et correspond à l'esprit des demandes de la profession. Nous souhaitons renforcer la sécurité juridique, nous imposer comme les rédacteurs d'actes. Il convient alors que nos clients bénéficient d'une sécurité complète grâce à cette conservation.

Pour les notaires, l'obligation de conservation est prévue par l'article 2 de l'Ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat.

Les notaires doivent recevoir les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité et en conserver le dépôt. On pourrait retrouver la trace de cette obligation dans une circulaire du Ministère de la Justice du 10 février 1888 traitant les notaires comme des dépositaires légaux des titres des citoyens. Cela a été repris par les articles 26 et 27 du décret n° 71-1941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires qui rappelle qu'ils sont tenus de garder des minutes de tous les actes qu'ils reçoivent... Ils ne peuvent « se dessaisir d'aucune minute sauf dans les cas prévus par la Loi et en vertu d'un jugement ». Ils ne peuvent donc délivrer que des copies authentiques de ces actes. Cette obligation est sanctionnée civilement (responsabilité du notaire envers les parties mais aussi envers les tiers intéressés) et pénalement (articles 432-15, 432-16 et 433-3 du Code Pénal).

Les notaires doivent conserver les actes, depuis le Décret 2009-1124 du 17 septembre 2009, pendant 75 ans. Auparavant, le délai était de 100 ans. Les autres officiers ministériels (huissiers, ...) sont astreints à une obligation de conservation de 25 ans depuis ce décret (contre 30 ans auparavant).

Les notaires se sont organisés pour définir les modalités de cette obligation de conservation (répertoire, minutier central électronique, ...). Le Conseil Supérieur du Notariat s'est doté d'un réseau internet sécurisé et a obtenu la certification d'une signature électronique dès septembre 2007. Une délibération de la CNIL n° 2010-032 du 11 février 2010 a défini les modalités d'accès aux données conservées. Seuls les offices détenteurs et ce uniquement pour les actes qu'ils ont déposés, pourront avoir cet accès direct.

Une conservation imposée par la confiance du client

Dès l'origine, la profession d'avocat a considéré qu'il fallait inscrire cette obligation de conservation. Cela n'a pas été le choix du législateur. Il faut donc que cela s'inscrive dans le cadre de nos règles professionnelles et que l'obligation de conservation soit déontologiquement sanctionnée.

Cela est important pour le client. Il faut, dans le cadre de la sécurité juridique extrême que nous espérons, pouvoir leur garantir que l'acte signé et contresigné sera, d'une part conservé et, d'autre part retrouvé au moment où il le souhaitera. Cela, par ailleurs, constituera une plus-value pour les avocats et pour les cabinets. On sait que le système notarial est, notamment, fondé sur la fidélisation des clients aux études. Le client ne part pas avec son acte. Il a parfaitement confiance en son notaire qui le conserve. Il sait qu'à tout moment il retrouvera auprès de ce notaire ou de ses successeurs une copie de l'acte qui pourra alors lui être délivré. Le client de l'étude retournera auprès du notaire rédacteur du successeur. La conservation assure la pérennité des études et forme leur volume de clientèle.

Les notaires ont, de surcroit, organisé une traçabilité des actes. Cela sécurise en renforce la certitude qu'à le client de retrouver son acte. Ils ont multiplié les fichiers (ficher central des dispositions des dernières volontés créé en 1971, minutier central électronique des notaires de France).

Il faut que notre système se développe sur la même base de confiance. C'est un élément fort dans la relation entre le client et l'avocat.

Cela permettra également, à titre accessoire, de régler partiellement une des difficultés soulevée concernant l'acte d'avocat soit l'absence de date certaine. En effet, grâce au système électronique, nous auront rapidement un datage et même un horodatage du dépôt de l'acte. Certes, cela ne remplacera pas l'enregistrement. Toutefois, nous sommes dans la même situation que les notaires qui doivent faire enregistrer tous les actes ayant des conséquences fiscales.

Il reste à s'interroger sur les modes de conservation et les difficultés pouvant survenir.

II) Les modes de conservation

La première obligation pèse sur l'avocat et la seconde sur la profession qui doit s'organiser.

Il appartient à chaque avocat qui contresigne de conserver l'acte.

Ainsi, chacun des avocats qui contresignent doit obtenir un acte original qu'il conservera au profit de son client. Il sera donc utile de prévoir, parmi les clauses de l'acte, celle visant d'une part la délivrance des exemplaires aux avocats et, d'autre part, celle qui prévoira la conservation de l'acte, les conditions de sa restitution et de délivrance de copies certifiées par l'avocat. Il sera concevable, conformément aux dispositions de l'article 1325 du Code Civil, que l'acte d'avocat soit établi en autant d'exemplaires originaux que de parties contractantes avec un exemplaire original supplémentaire conservé par le ou les avocats, lesquels pourront en délivrer copie à chacune des parties conseillées. Il faut prévoir que la conservation sera individuelle et collective, sous le contrôle de l'Ordre des Avocats concerné et du Conseil National des Barreaux.

Cette conservation devra, à mon avis, avoir une durée minimale de 25 ans pour adopter la durée de conservation de la plupart des officiers ministériels.

Cette conservation pourra avoir un coût. Il devra être extrêmement limité.

Naturellement, il faudra prévoir les incidents de la vie d'un avocat.

Pour être à jour de cette conservation, un répertoire des actes d'avocat devra être ouvert dans chaque cabinet et les actes signés devront être inscrits avec les noms des parties, la nature de l'acte et les dates du contreseing et des signatures.

Le successeur devra conserver les actes et le répertoire. L'obligation de conservation des actes s'étendra à tous les actes d'avocat, ceux de son ou de ses prédécesseurs comme les siens.

Il devra donc être procédé, au moment de l'acquisition du cabinet, à un inventaire des actes d'avocat.

En cas de disparition du cabinet d'avocat ou de la structure (démission sans successeur, radiation, retraite sans successeur, ...), c'est l'Ordre des avocats dont relève l'avocat qui devra prendre la suite et l'administrateur désigné devra récupérer le répertoire et les actes.

Mais, cette conservation individuelle ne suffit pas. La profession doit organiser une conservation collective. Cette conservation doit être physique et électronique.

Tous les actes d'avocat doivent être conservés par la profession qui devra, pour ce faire, se doter d'un système d'archivage collectif de locaux adéquats pour ce stockage physique. Un coût est prévisible. Il s'agira des investissements qui devront pris en charge par la profession d'avocat. Un coût minime devra être répercuté aux cabinets d'avocats qui décideront soit de l'intégrer dans leurs honoraires, soit de répercuter le coût au centime d'euros près au client aux fins qu'il y ait une totale transparence.

Cet archivage aura lieu soit sous format papier, soit avec une solution de numérisation. Naturellement, toute garantie de protection des données devra être étudiée. Cette conservation physique suppose un dépôt par l'avocat avec un bordereau qui devra être formaté aux fins de permettre, d'une part l'archivage, d'autre part la possibilité de retrouver cet acte.

Outre l'identité des parties, la nature de l'acte, la date, certains éléments devront être prévus aux fins qu'il n'y ait pas de difficultés pour retrouver l'acte. Cela est d'autant plus compliqué que dans certaines matières les éléments que les clients pourront évoquer pour savoir si un acte d'avocat a été signé et surtout pour le retrouver seront extrêmement minces. Ainsi souvent en matière de baux commerciaux, on ignore le nom du propriétaire initial, le nom du premier locataire, la date de signature du bail ou des avenants successifs. Finalement, le seul élément qui reste constant est la localisation du fonds de commerce. Ainsi, une palette d'éléments de référence devra être prévue pour retrouver facilement et rapidement l'acte. L'accès aux actes sera contrôlé et possible pour les avocats, les Ordres et le CNB selon les cas.

Le RPVA devra permettre cette transmission des actes. Cet acte sous signature d'avocat sera donc aussi un acte électronique, conservé électroniquement. La loi du 13 mars 2000 a introduit, dans le Code Civil, l'article 1316-4 donnant effet à la signature électronique. Le décret du 30 mars 2001 en a organisé les modalités. Toutefois, cela constituera une étape supplémentaire. La politique de confidentialité et de sécurité devra être mise en place pour préserver les informations obtenues, empêcher toute utilisation détournée ou frauduleuse des informations et notamment par des tiers non-autorisés. Un dispositif de traçabilité des accès aux actes contenus au sein de ce répertoire central devra être mis en oeuvre.

Ces systèmes de conservation individuels et collectifs doivent être mis en place rapidement avec des solutions trouvées par la profession. La conservation individuelle doit déjà être mise en place. Dès que l'ensemble des systèmes sera validé, il conviendra d'introduire dans le Règlement Intérieur National l'obligation déontologique qui s'impose. Les Ordres et les écoles devront continuer à contribuer à la formation des avocats concernant cet acte contresigné et sur les obligations et modalités de la conservation individuelle et collective.

L'acte contresigné par avocat constitue une chance individuelle et collective de développement des activités dans un marché du conseil juridique extrêmement tendu et concurrentiel. A la différence de nos principaux concurrents, nous ne bénéficions ni de la rente de l'acte authentique en matière immobilière, ni de la rente de la certification des bilans en matière de sociétés. Il nous faut donc être compétitifs et imaginatifs. L'acte d'avocat constitue un potentiel de développement important de l'activité des avocats. Il doit être garanti. Notre argument essentiel est la sécurité juridique et cette sécurité est liée à la conservation des actes d'avocat.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/09/11

La profession d'avocat a travaillé pendant près de 6 années à l'élaboration d'une nouvelle formation (mandatures du C.N.B. 1996-1999 puis 1999-2002). La mandature élue en 2003 a trouvé un projet bouclé qui prévoyait, notamment, la suppression du stage et l'allongement de la durée des études, après l'examen d'entrée dans les écoles, à deux années. Ce projet avait déjà été validé par le Ministère de la Justice. C'est donc ce texte qui a été transformé en loi et publié en 2004. Il y a été ajouté l'obligation de formation continue.

Il a eu pour avantage de permettre le regroupement des écoles et nous sommes passés de 20 centres de formation à une dizaine d'écoles. Toutefois, les critiques sont nombreuses. Ainsi, la scolarité pendant l'Ecole de formation du Barreau de plus de deux années, est souvent estimée comme beaucoup trop longue. Le projet individuel qui devait permettre aux élèves avocats de faire des stages hors le barreau et découvrir le monde de l'entreprise, le monde associatif ou syndical, celui des collectivités locales, ne joue pas pleinement son rôle. De nombreuses écoles ont renoncé à aider les élèves avocats à trouver des stages. Finalement, on les oriente vers les cabinets d'avocats. Au lieu de faire un stage de 6 mois, ils font un stage d'une année. On ne tente même pas, visiblement, de trouver des stages à l'étranger ou dans l'Union Européenne ce qui constituerait une intéressante expérience. Les élèves avocats ne sont pas suffisamment aidés financièrement. Je crains, à terme, que, ce système se pérennisant, seules les catégories financièrement supérieures de la population puissent accéder à la profession d'avocat.

Sept ans sont donc passés depuis l'instauration de ce nouveau système. Il est temps de procéder à un audit complet de notre formation.

Une enquête a été réalisée par les deux représentants des élèves-avocats auprès de 400 étudiants de l'EFB. 80 % d'entre eux, ayant suivi les cours de la dernière promotion, ont qualifié la formation de « moyenne » ou « mauvaise ». Les étudiants en sont mécontents. Ils dénoncent les cours trop « théoriques ». Un rapport avait déjà évoqué les amphis déserts. De leur côté, des avocats parisiens interrogés avaient, à 63 %, considérés que la formation initiale était insuffisante voire très insuffisante pour préparer l'arrivée dans la profession.

Il faut donc réformer la formation. Les questions sont nombreuses. Doit-on maintenir un examen d'entrée géré par l'université ? Je considère qu'il y faut, dans les jurys, des tiers (universitaires et magistrats) mais il faut reprendre l'étude d'un examen organisé par la profession.

Il faut modifier l'examen d'entrée qui devrait porter sur les qualités que l'on attend d'un futur avocat plutôt que, uniquement, sur les connaissances universitaires de l'élève. Par ailleurs, on pourrait également adapter chaque année ou tous les deux ans, l'arrêté définissant les matières de l'examen aux fins de répondre aux besoins de spécialisation de la profession.

Doit-on maintenir deux années de formation à l'école alors même que, concomitamment, la loi de 2004 a créé la formation continue et que celle-ci fonctionne plutôt bien ?

Il faudrait songer à une formation en alternance. L'examen permettrait à l'impétrant d'entrer dans la profession d'avocat.

A ce stade, deux possibilités sont envisageables :

- une période courte (3 mois ou 6 mois) de formation à l'école, formation uniquement pratique (déontologie, plaidoirie, préparation des dossiers, pratique du conseil et de la consultation, obligations d'un avocat à l'égard de ses clients, des confrères et de la profession, histoire et organisation des avocats, ...). Cette période se terminerait pas l'examen du CAPA. Toutefois, l'impétrant ne pourrait prêter serment et exercer s'il n'a pas de stage (2 - 3 ans ?) dans un cabinet. Cela règlerait, définitivement, l'éternel débat du numerus clausus.

- la seconde possibilité serait véritablement une formation en alternance entre l'école et le cabinet d'avocat. Après l'examen d'entrée, l'avocat prêterait serment. Puis pendant une période à définir (deux ou trois années) il serait collaborateur dans un cabinet et suivrait des cours en formation en raison d'un quota qu'il conviendra de définir. Cette formation continue serait obligatoire. Ainsi, il pourrait acquérir immédiatement une expérience pratique et contrôler cette expérience grâce à l'école. Il sera rémunéré.

Il faudra examiner les conditions financières tant pour le jeune avocat que pour le cabinet qui l'emploiera. Toutefois, il faut rappeler que la profession dépense plus de 10 millions d'euros pour la formation dans les écoles. Or, de nombreux élèves-avocats qui suivent ces deux ans de cursus ne trouvent pas de collaboration après le CAPA. D'autres sont attirés par d'autres professions et vont parfois travailler dans des cabinets d'expertise comptable ou sociétés de recouvrement comme juristes qualifiés. Ainsi, nous formons et payons la formation non seulement de nos concurrents dans la profession, ce qui est normal, mais également des concurrents de la profession ce qui est profondément anormal.

Il faut que l'inscription au tableau ne soit possible que si l'avocat dispose d'une collaboration, manifestant ainsi le souci de s'engager et de poursuivre dans cette voie. Nous avons la chance d'avoir des écoles bien organisées et des formateurs dévoués. Il ne faut décourager personne. Toutefois, il est temps auprès cette longue période d'essai de la nouvelle formation, de faire un audit et d'en tirer les conséquences pour générer un débat dans toute la profession aux fins de savoir ce que nous voulons en terme de qualité de formation, de coût pour la profession et d'avenir pour les élèves-avocats. Il faut que nous réfléchissions à l'entrée dans la profession et aux qualités que nous demandons à un avocat. Il faut préparer l'avenir. Nous sommes aujourd'hui 54.000 avocats. Nous savons parfaitement quel est l'état économique de la profession. Nous savons que, dans beaucoup de secteurs, trop d'avocats se bousculent alors que dans d'autres il existe une véritable déshérence ayant entrainé l'émergence d'autres professions et d'autres services. Nous n'ignorons pas que le répétitif est, à terme, condamné et que seule la prestation singulière pourra subsister. Il nous faut des avocats mieux formés, plus compétitifs, plus entrepreneurs et audacieux.

Il nous faut des avocats considérant que la déontologie est une plus value pour la profession et que seule cette déontologie nous permettra de subsister collectivement. Il nous faut des jeunes avocats qui croient en le serment qu'ils prêtent, le prononcent avec ferveur et le mettent en exercice dans chacun de leurs actes quotidiens. Je souhaite que la prochaine mandature du Conseil National des Barreaux ait le courage de ce travail. Toutefois, « la lucidité est la blessure la plus proche du soleil ».

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/11

Le Ministre de la Justice nous annonce un projet de texte aux fins d'introduire, dans l'entreprise, comme salarié, l'avocat.

Il s'agirait, surtout, de permettre aux directeurs juridiques des sociétés et aux juristes d'entreprises de devenir avocats.

Il est certain que cela facilitera une passerelle entre l'entreprise et le barreau.

Toutefois, encore faut-il résoudre la principale question, celle de la déontologie de « l'avocat en entreprise ».

Or, la vertu cardinale de l'avocat est son indépendance.

Certes, certains glosent sur ce critère d'indépendance.

L'indépendance pourrait se combiner avec un statut de salarié. Il s'agirait d'une indépendance « intellectuelle ».

Toutefois, parallèlement, le MEDEF annonce son opposition claire à tout statut « particulier » de l'avocat en entreprise et donc toute clause qui garantirait, à l'égard de l'employeur-payeur un statut d'indépendance réelle (clause de conscience par exemple).

Cela constitue, selon moi, un frein insurmontable à la volonté du Ministre de la Justice ou d'autres d'imposer ce statut au barreau et aux entreprises.

En effet, la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne est claire : il n'existe pas d'avocat sans indépendance.

Nous connaissons tous les arrêts qui ont été rendus par la Cour (175/79 AM & S EUROPE contre Commission ; affaire C 550/07 P AKZO contre Commission ...).

Ces affaires traitaient surtout des questions du secret professionnel et de la confidentialité des écrits des avocats en entreprise par rapport à la Commission et aux Etats.

Toutefois, ils énonçaient clairement que l'exigence de l'indépendance d'un avocat impliquait qu'il n'y ait aucune relation de travail salarié entre l'avocat et son client.

Dans une ordonnance rendue par la Cour (C-174/96 P LOPES contre Cour de justice) il a été signifié qu'une partie et son avocat ne pouvaient être une seule et même personne.

Il faut ajouter l'intéressante décision concernant la représentation en justice d'une société par un « avocat en entreprise ».

A l'occasion d'un litige entre une société et la Commission Européenne, une entreprise a fait déposer, par son avocat salarié, un recours devant le tribunal de première instance.

Le recours avait été signé par la directrice juridique de l'entreprise « en sa qualité d'avocat ».

Le Tribunal a rejeté le recours comme étant irrecevable.

En effet, l'article 19 du Statut de la Cour prévoit les règles de représentation.

Une partie n'est pas autorisée à agir elle-même mais doit utiliser les services d'une tierce personne habilitée à exercer un recours devant une juridiction d'un Etat membre ou d'un Etat qui est partie à l'Accord sur l'Espace Economique du 2 mai 1992.

Cette exigence est fondée sur une conception du rôle de l'avocat comme collaborateur de l'administration de la Justice et comme étant nécessaire pour fournir, en toute indépendance et dans l'impérieux intérêt de la Justice, l'assistance légale dont le client a besoin.

Une telle conception correspond aux traditions juridiques communes aux Etats membres et doit également être trouvée dans l'ordre juridique de l'Union Européenne, comme le montre l'article 19 du Statut de la Cour.

La société a alors saisi la Cour de justice de l'Union Européenne aux fins de déclarer nulle la décision du Tribunal, statuant sur l'irrecevabilité.

Devant la Cour, le statut de cette directrice-avocate salarié a été détaillé.

La société indiquait que le Tribunal avait mal appliqué les critères d'appréciation d'un avocat en tant que tierce partie, c'est-à-dire l'exigence d'indépendance à l'égard des clients.

Il était indiqué « qu'en raison de sa position indépendante au sein de la structure organisationnelle de l'association, l'employeur n'avait pas le pouvoir de lui donner des instructions en ce qui concerne ses tâches de gestion ».

En conséquence, son statut de « partie active de l'administration de la Justice » d'une part et sa position nominale en tant que directrice juridique pour des fonctions de supervision, d'autre part, pouvaient être distingués les unes des autres.

En bref, la société indiquait qu'elle était indépendante pour représenter la société devant la Justice mais qu'elle était dépendante dans ses fonctions de supervision.

La Commission Européenne défendait l'idée que le Tribunal n'avait commis aucune erreur de droit.

Elle reconnaissait que la directrice juridique-avocate avait une fonction d'encadrement au sein de l'association et qu'elle avait l'autorité nécessaire pour représenter dans l'exercice de ses fonctions tant à l'intérieur que vers le monde extérieur.

Toutefois, ce n'était pas un tiers indépendant.

La Cour de justice a longuement examiné ce dossier et a rendu une ordonnance le 29 septembre 2010 (C-74/10 P et C/75/10 P).

Quelle que soit la nature des responsabilités spécifiques de la directrice juridique-avocate, son statut n'était pas compatible avec la représentation de la société devant une juridiction.

Paradoxalement et contrairement à une argumentation qu'on entend actuellement, en l'espèce, ce directeur juridique-avocat avait de larges pouvoirs administratifs et financiers, plaçant cette fonction à un « haut niveau de direction au sein de l'entreprise » et dans ces conditions, la Cour de justice considère que « eu égard à la portée des pouvoirs qui ont été conférés à ce directeur juridique-avocat », il ne pouvait agir comme le représentant légal de la société devant les Tribunaux de l'Union Européenne en tant que tierce partie indépendante.

Ainsi, si l'avocat salarié par l'entreprise dispose de larges pouvoirs, il n'est pas considéré comme indépendant du fait de son implication dans la structure. S'il ne détient aucun pouvoir, il n'est pas indépendant du fait de son statut.

La Cour reprend textuellement l'exigence d'indépendance.

Le recours introduit par l'avocat en entreprise a été déclaré irrecevable.

Il faut donc attendre, sans impatience mais avec inquiétude, le projet de texte qu'élaborera le Ministre de Justice et la façon dont il va répondre à cette exigence européenne d'un avocat indépendant, sans mécontenter le MEDEF.

C'est un exercice difficile.

Il est probable que le choix sera, pour le Ministre de la Justice, comme souvent, d'ignorer l'Europe.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/11

La situation des Avocats français

Il convient de faire un état des lieux en 2011 de la position des avocats français par rapport aux principes évoqués par le Traité de ROME et leur application par la Commission Européenne et la Cour de Justice.

1. Sur les monopoles et tâches réservés

Les avocats ont toujours eu, en France, un monopole judiciaire partiel et ils ont conservé le principe de la postulation, bien que la multipostulation se développe à la suite de la modification de la carte judiciaire et du fait de la loi du 28 mars 2011 (Loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, JORF n°74 du 29 mars 2011 p.5447).

Certains craignaient ou souhaitaient que la directive « services » puisse conduire à un abandon de la théorie dite du « périmètre du droit » et de la défense des professionnels du droit quant à leur activité principale. Certains prédisaient déjà que cette notion ne passerait pas le tamis de la proportionnalité. Les Etats membres, au regard des articles 15 et 16 de la Directive « services » doivent examiner que les exigences posées pour la liberté de prestation des services ou la liberté d'établissement doivent éviter des exigences incompatibles avec ces libertés européennes. En particulier, l'exigence posée ne peut être directement ou indirectement discriminatoire en raison de la nationalité ou, dans le cas de personnes morales, en raison de l'Etat membre dans lequel elles sont établies. Les exigences doivent être justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l'environnement. Elles doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (proportionnalité).

Toutefois, les récentes décisions de la Cour de justice de l'Union européenne ont rappelé les notions fondamentales d'indépendance, de qualité du service, de formation et de déontologie. Cela justifie le maintien de la règle posée par l'article 54 de la Loi du 31 décembre 1971 (Loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, JORF du 5 janvier 1972 p.131). De surcroît, il n'y a jamais eu d'interdiction générale, en France, de donner des conseils juridiques, puisque cette activité est possible pour les experts-comptables et d'autres professions, mais à titre accessoire. Cette réserve est justifiée par la nécessaire protection des destinataires des prestations juridiques. Il existe en effet une asymétrie de l'information entre le professionnel et le consommateur de services juridiques. Or, seules la déontologie et la qualification professionnelle peuvent permettre de corriger cette asymétrie et de garantir aux consommateurs la fiabilité et la régularité de ces conseils.

La Cour de Justice (arrêt RESEBÜRO BROEDE - CJCE 12 décembre 1996, aff. C-3/95) a jugé que l'interdiction pour un bureau de recouvrement de procéder lui-même à titre professionnel, sans l'intervention d'un avocat, au recouvrement judiciaire de créances, n'était pas discriminatoire dès lors qu'elle s'appliquait indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres. La Cour a considéré qu'une telle règlementation visait à protéger, d'une part, les destinataires des services en question contre le préjudice qu'ils pourraient subir du fait de conseils juridiques qui leur seraient donnés par des personnes n'ayant pas les qualifications professionnelles ou morales nécessaires, et, d'autre part, pour protéger la bonne administration de la Justice. La Cour a considéré que la règlementation était de nature à atteindre cet objectif (proportionnalité) en raison de la garantie de compétence qu'assure le recours à un avocat et ne saurait être qualifié de disproportionné même si elle n'existe pas dans d'autres Etats membres. La Cour a estimé qu'il rentrait dans la compétence d'un Etat membre de décider quel devait être l'étendue du champ d'activité réservé aux avocats.

2. Sur les honoraires

Il n'existe, en France, pas de tarif pour la profession d'avocat, à la différence des professions d'huissier et de notaire. Toutefois, l'Assemblée Nationale a adopté, en première lecture, l'article 14 du projet de la loi du 4 juillet 2011 ajoutant un alinéa à l'article 10 de la Loi 71-1130 du 31 décembre 1971 concernant certaines professions judiciaires et juridiques. Il contraint l'avocat, dans les procédures de divorce, à conclure avec son client une convention d'honoraires. Cet article prévoit que les barèmes indicatifs des honoraires pratiqués par les avocats pour ces procédures, établis à partir des usages observés dans la profession, seront publiés par arrêté du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, pris après avis du Conseil National des Barreaux. Ces barèmes seront révisés au moins tous les deux ans.

Ainsi, le modèle italien est importé. Le Conseil National des Barreaux ferait une proposition au Ministère de la Justice qui, après examen, procèderait à la publication de ce barème par voie d'arrêté.

Par ailleurs, nous avons toujours un tarif de la postulation issu de la Loi (Article 10 de la loi du 31 décembre 1990). Il s'agit bien d'un tarif « légal ». Il avait été validé, en son temps, par le Conseil d'Etat (Arrêt du Conseil d'Etat français du 23 novembre 2005, n° 263284) comme n'étant pas contraire au principe de la liberté des prix, posé par l'article L410-2 du Code de Commerce.

3. Sur l'entrée dans la profession

Il n'existe pas de conditions discriminatoires. Si un examen existe, celui-ci ne s'apparente en rien aux conditions restrictives pouvant exister pour d'autres professions (nationalité dans la profession de notaire, numerus clausus imposé, vénalité des charges, ...).

Le Conseil d'Etat s'était interrogé sur l'application des règles européennes concernant la liberté d'établissement et la libre prestation des services pour les notaires (Arrêt du Conseil d'Etat français du 6 juin 2006, n° 280911). Toutefois, cette juridiction, reprenant la thèse gouvernementale, avait considéré que les notaires participaient à l'exercice de l'autorité publique et de ce fait se trouvaient en dehors du champ d'application de l'article 43 CE relatif à la liberté d'établissement. La Cour de justice de l'Union européenne, dans les arrêts précités, a écarté cette thèse et a considéré que la condition de nationalité était contraire à la liberté d'établissement, prévue à l'article 43 CE, et non justifiée au regard de l'article 45 1er alinéa CE. Les dispositions législatives instaurant des conditions discriminatoires au profit du notariat doivent donc être revues. A l'occasion de l'examen qu'impose la transposition de la directive « services », dont les notaires avaient été exclus en vertu du même principe de leur participation à l'autorité publique, je ne doute pas que le Ministère de la Justice passera au tamis de la proportionnalité les différentes mesures imposées.

Pour le Barreau, dès l'instant où l'inscription obligatoire à un Ordre n'a pas été considéré contraire au droit de l'Union par la Cour de justice de l'Union européenne, il n'existe à ce stade aucune mesure discriminatoire. De surcroît, dans un arrêt un arrêt Koller du 22 décembre 2010 (Arrêt de la CJUE du 22 décembre 2010, Robert Koller, aff. C-118/09), dans le cadre duquel elle était interrogée sur l'application de la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, la Cour a considéré que « s'agissant d'une profession (avocat) dont l'exercice requiert une connaissance précise du droit national et dont un élément essentiel et constant de l'activité est la fourniture de conseils et/ou d'assistance concernant le droit national, l'article 3 de la Directive 89/48 modifié ne fait pas obstacle à ce que l'Etat membre d'accueil exige également du demandeur qu'il se soumette à une épreuve d'aptitude, à condition que cet Etat vérifie préalablement si les connaissances acquises par le demandeur au cours de son expérience professionnelle soit de nature à couvrir, en tout ou partie, la différence substantielle visée au 1er alinéa de cette première disposition ». La règlementation française, prévoyant un examen pour les ressortissants de l'Union Européenne souhaitant s'inscrire auprès d'un Ordre français, semble donc conforme au droit de l'Union.

4. Sur les structures

L'article 18 du Règlement Intérieur National de la profession d'avocat (ci-après « RIN ») (Le Règlement Intérieur National de la profession d'avocat est consultable à l'adresse suivante : http://cnb.avocat.fr/Reglement-Interieur-National-de-la-profession-d-avo...) avait introduit le principe d'une collaboration interprofessionnelle de manière ponctuelle aux fins de permettre l'exécution d'une mission faisant appel à des compétences diversifiées. L'article 16-1 du RIN reconnait à l'avocat la possibilité d'être membre ou correspondant d'un réseau pluridisciplinaire constitué de membres d'une autre profession libérale, règlementée ou non, par l'intermédiaire d'une organisation, structurée ou non, formelle ou informelle, constituée de manière durable, ou une entreprise et ce, en vue de favoriser la fourniture de prestations complémentaires à une clientèle développée en commun.

Par ailleurs, la loi du 11 février 2004 (Loi n°2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques, JORF n°36 du 12 février 2004 page 2847) a permis la constitution de sociétés de participation financière de profession libérale. Cette société permet la détention du capital par des non-avocats à des conditions précises (minorités, personnes identifiées et précises) garantissant l'indépendance et le contrôle de la société par l'avocat. Ce dispositif est complété par la loi du 28 mars 2011 qui instaure l'inter-professionnalité capitalistique au sein des SPFPL avec les professions juridiques judiciaires mais également avec les experts-comptables.

Il restera la question de l'ouverture des sociétés d'avocats à des capitaux extérieurs. Toutefois, les règles d'autorégulation que défend le Barreau français et d'indépendance des avocats, soutenues par la Cour de justice de l'Union européenne, semblent s'opposer à cette ouverture. De surcroît, dans des affaires concernant les pharmacies, la Cour a rappelé qu'une législation peut parfaitement interdire cette ouverture de capitaux extérieurs lorsqu'il s'agit de santé publique (Arrêts de la CJCE du 19 mai 2009, Commission des Communautés européennes / République italienne, aff. C-531/06, Rec. I p.4103, et Apothekerkammer des Saarlandes e.a.et Helga Neumann-Seiwert / Saarland et Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales, aff. Jointes C-171/07 et C-172/07, Rec. I p.4171). On pourrait estimer que cette règle s'applique également en matière de sécurité juridique.

Par ailleurs, la Directive « services » prévoit la possibilité de limiter l'exercice pluridisciplinaire de prestataire de services appartenant à une profession règlementée « dans la mesure où cela est justifiée pour garantir le respect de règles de déontologie différentes en raison de la spécificité de chaque profession, et nécessaire pour garantir l'indépendance et l'impartialité de ces professions » (article 25 Directive 2006/123/C.E. du 12 novembre 2006).

5. Sur la publicité

La libéralisation est totale en matière de publicité et même de sollicitation. Les XXème et XXIème siècles ont vu les règles ancestrales de la profession d'avocat concernant l'interdiction de la publicité balayées. Il ne reste plus que l'interdiction du démarchage au nom de la dignité et de l'honneur de la profession d'avocat.

La Cour de justice de l'Union européenne, dans un arrêt du 5 avril 2011 (Arrêt de la CJUE du 5 avril 2011, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable / Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique, aff. C-119/09.) traitant de l'interdiction du démarchage formulée par le Code de Déontologie des professionnels de l'expertise-comptable (Décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007), a considéré que cette interdiction générale était contraire à l'article 24 de la directive « services ». On pourrait s'interroger sur les conséquences de cet arrêt sur la profession d'avocat. L'article 10-2 du RIN interdit tout acte de démarchage et le démarchage juridique est règlementé en tant que tel depuis le Décret n° 72-785 du 25 octobre 1972. Toutefois, la réflexion doit se poursuivre. Il semble, en effet, que l'arrêt de la Cour soit surtout motivé par l'absence totale de définition du démarchage, dans la mesure où elle a relevé, dans l'arrêt précité, qu'il n'existait aucune définition de cette notion et que sa portée était susceptible de varier dans les ordres juridiques des différents Etats membres. Un nouveau travail de précision attend donc les déontologues français.

6. Sur la production des normes déontologiques et de formation

Il n'y a pas de velléité, en France, de créer une quelconque autorité de régulation qui légifèrerait pour la profession d'avocat. En effet, il existe un système de co-régulation. La profession propose un certain nombre de textes ou d'évolutions qui sont examinés par le Ministère de la Justice et font l'objet soit d'une publication au sein du RIN, soit d'une législation spécifique.

Il n'existe pas d'évolution quant à la procédure disciplinaire. Les conseils régionaux de Cour d'appel continuent de statuer en première instance puis le litige échappe totalement aux avocats puisqu'il est transféré, en second degré, aux Cours d'appel et en troisième degré à la Cour de Cassation. Certains évoquent, à l'exemple de la situation italienne, la création d'une formation disciplinaire d'appel. Cela supposerait la création d'un Ordre National, la Cour de Cassation intervenant en juridiction de 3ème degré.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 01/09/11

Les avocats des autres Etats membre de l'Union Européenne

Les avocats européens se sont rapidement adaptés, contraints ou heureux, aux modifications imposées par la Commission européenne. Cette adaptation est, néanmoins, différente selon les tempéraments, les intérêts en présence (structuration capitalistique des firmes) et les ambitions de développement. Il convient ainsi de dégager les éléments majeurs dans différents Etats membres de l'Union européenne, avant d'aborder la situation française.

L'Angleterre et le Pays de Galles

Depuis le rapport de Sir David CLEMENTI de décembre 2004 (Review of the regulatory framework for legal services in England and Wales, décembre 2004, disponible à l'adresse suivante: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.legal-services-re... ), l'Angleterre et le Pays de Galles ont, à marche forcée, imposé la libéralisation de la profession d'avocat et des services juridiques. Le « Legal Services Board » est en place et constitue l'organe de règlementation de la profession. Progressivement, les solicitors et les barristers seront en minorité. L'« Office Legal for Complaints », recevant les différentes plaintes contre les avocats, est également institutionnalisé. Il est constitué de non-juristes. Enfin, le 6 octobre 2011, des « Alternatives Business Structures » (ci-après « ABS ») se créeront. La première annoncée concerne une société importante de pompes funèbres qui considère que ses clients n'ont pas seulement besoin de l'organisation de funérailles, mais également de services juridiques. Les ABS vont regrouper plusieurs professions au travers de pôles de compétence. On examinera leur caractère complémentaire (avocats spécialisés dans le droit de l'immobilier, notaires, architectes, agents immobiliers, géomètres, ...). Les juristes pourront être minoritaires sur le plan du capital. Il n'existe aucune obligation concernant l'attribution, à des avocats, de postes de direction. Il s'agira de structures commerciales.

La Solicitors Regulation Authority (SRA) entend veiller à la conformité des ABS avec les règles de déontologique, à savoir les principes d'indépendance, d'intégrité, de confidentialité du client, de prise en compte de l'intérêt public, de l'Etat de droit et de l'accès à la Justice. Il est prévu que les ABS doivent respecter les mêmes exigences déontologiques que les cabinets traditionnels. De ce fait, la SRA va développer une nouvelle approche dans le contrôle de ces cabinets au travers de 3 piliers : l'autorisation, la surveillance et la mise en oeuvre.

Les autorités anglaises attendent de nombreuses demandes et notamment d'investisseurs internationaux aux fins de créer des ABS et considèrent que leur impact sera non seulement national, mais également international. Des procédures d'examen des candidatures d'ABS débuteront en août 2011 pour une constitution effective dès octobres prochain.

Le Président de la SRA a écrit aux différentes autorités nationales des avocats pour expliquer le fonctionnement des ABS, rassurer les organisations professionnelles d'avocats quant au respect de la déontologie par ces firmes et s'est engagé à informer régulièrement ces autorités de l'évolution des pratiques des ABS.

Le Danemark

Au Danemark, l'obligation d'adhérer à un Ordre d'avocats n'est plus la règle. Cette suppression de l'inscription obligatoire avait été envisagée à la suite l'arrêt Sorensen (Arrêt de la CEDH du 11 janvier 2006, Sørensenet Rasmussen c./ Danemark, Requêtes n° 52562/99 et n° 52620/99) de la Cour européenne des droits de l'homme, qui concernait l'obligation de se syndiquer pour être embauché. Régulièrement, le Fonds Monétaire International (FMI) et la Commission européenne (V. « L'examen annuel de la croissance - avancée dans la réponse globale apportée par l'Union européenne à la crise », janvier 2011) reviennent sur cette obligation d'inscription en prétendant que l'affiliation obligatoire constituerait une entrave à l'accès à la profession. Il nous apparait que cet argument repose, en réalité, sur une erreur de traduction puisque, dans la version anglaise, les termes « closed shops » sont utilisés pour faire référence à une adhésion syndicale obligatoire, portant atteinte à la liberté de se syndiquer et à la liberté d'expression.

La Hongrie

S'agissant de la Hongrie, une juridiction de cet Etat a saisi, à titre préjudiciel, la Cour de justice de l'Union européenne concernant l'application de la directive sur la reconnaissance des diplômes (Arrêt de la CJUE du 3 février 2011, Donat Cornelius Ebert / Budapesti Ügyvédi Kamara, aff. C-359/09, JO C 103 du 2 avril 2011, p. 6). A cette occasion, la Cour a été amenée à se prononcer sur la question de l'inscription obligatoire à un Ordre d'avocat et à sa conformité au droit de l'Union. De façon claire, la Cour a rappelé qu'une personne souhaitant accéder à une profession règlementée dans un Etat membre autre que celui où les qualifications professionnelles ont été acquises, doit respecter les règles professionnelles et la déontologie de l'Etat membre d'accueil. S'agissant en particulier de la question de l'affiliation obligatoire, elle a considèré que la directive ne s'oppose pas à ce qu'une règlementation nationale institue, pour exercer la profession d'avocat sur le territoire d'un Etat membre, l'obligation d'être membre d'un Ordre d'avocat.

L'Allemagne

En Allemagne, la libéralisation du tarif est terminée, ainsi que l'abolition des règles restrictives en matière de publicité. La Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) avance dans sa réflexion concernant les sociétés multidisciplinaires, mais récuse l'introduction majoritaire des capitaux.

L'Italie

En Italie, la question des tarifs s'est longtemps posée. Cependant, la Cour de justice de l'Union europénne, ainsi qu'examiné précédemment, a conforté le Consiglio Nazionale Forense dans ses positions. La dernière loi italienne (Décret législatif du 4 mars 2010) visait surtout un certain nombre de modifications quant aux champs de compétence. Ainsi, elle a introduit la médiation obligatoire dans de nombreux domaines, ce qui a conduit les avocats italiens récusant cet élément et d'autres, à faire grève

L'Espagne

En Espagne, les capitaux extérieurs sont permis dans les sociétés d'avocats, mais sont limités à 25%.

Les Pays de l'Est

Le vent de libéralisation souffle fort dans tous les Etats membres de l'Est (Pologne, République Tchèque, Hongrie, République Slovaque, Roumanie, ...). Il faut rappeler qu'en Roumanie, depuis 2010, l'acte authentique d'avocat est possible. Cependant, les évolutions les plus nettes concernent la Pologne. Le Gouvernement polonais avait, en effet, annoncé la création d'une troisième profession juridique. Il existe actuellement, d'une part, les avocats et d'autre part, les conseils juridiques. Il avait renoncé, à la suite de l'opposition du Barreau polonais, soutenu avec vaillance par le Conseil des Barreaux Européens (CCBE).En 2011, le Gouvernement a repris son projet de créer une troisième profession, appelée également « conseils juridiques ». Ceux-ci auraient une formation moindre et interviendraient seulement devant les Tribunaux de première instance. Il s'agit de répondre au vieil item de Monsieur Monti selon lequel « pour un problème simple, je n'ai pas besoin d'un avocat très bien formé ».

Michel BENICHOU