Par michel.benichou le 31/08/11

La position de la Cour de justice de l'Union européenne à l'égard des avocats

La Cour de justice de l'Union européenne avait, dès son arrêt du 23 avril 1991 (Arrêt de la CJCE du 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser / Macrotron GmbH, aff. C-41/90, Rec. I p.1979), défini largement la notion d'entreprise et y avait inclus l'activité des professions libérales. Elle les considérait comme des entreprises, agissant en tant qu'opérateurs économiques indépendants offrant des services contre rémunération et assumant les risques financiers inhérents à l'exercice de ladite activité.

Les arrêts se sont succédés concernant les domaines visés par la Commission européenne comme devant être libéralisés (multidisciplinarité avec l'arrêt Wouters (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh et Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, aff. C-309/99, Rec I p 1577), le tarif avec des arrêts concernant la situation italienne : arrêt Arduino (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, Arduino, aff. C-35/99, Rec. I p.1529), arrêt Cipolla et Macrino (Arrêt de la CJCE du 5 décembre 2006, Cipolla et Macrino, aff. jointes C-94/04 et C-202/04, Rec. I p.11421), puis l'arrêt Commission / Italie (Arrêt de la CJUE du 29 mars 2011, Commission / Italie, aff. C-565/08),).

Depuis l'origine, la Cour de justice a tenté un délicat exercice d'équilibre et surtout a privilégié la notion de proportionnalité. Elle affine, avec le temps, sa position.

En premier lieu, l'importance de l'indépendance de l'avocat. A deux reprises, en peu de temps, la Cour de justice de l'Union européenne a contribué à renforcer les principes essentiels en matière d'indépendance mais aussi de secret professionnel, de confidentialité et de prévention du règlement des conflits d'intérêts.

L'arrêt Akzo (Arrêt de la CJUE du 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd / Commission, aff. C-550/07), rendu le 14 septembre 2010, a largement été commenté. Il a considéré que l'avocat-salarié d'une entreprise ne pouvait être indépendant car cela suppose l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client, ce rapport d'emploi entrainant dépendance hiérarchique et dépendance économique. Dès lors, la protection de la confidentialité des communications ou du secret professionnel ne peut s'étendre aux échanges au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises avec des avocats internes.

Dans un second arrêt, l'arrêt Jakubowska (Arrêt de la CJUE du 2 décembre 2010, Edyta Joanna Jakubowska / Alessandro Maneggia, aff. C-225/09), la Cour de justice de l'Union européenne a examiné les incompatibilités entre la profession d'avocat et d'autres emplois. Elle a rappelé le principe essentiel de la règle du conflit d'intérêts, indispensable à l'exercice de notre profession et impliquant que les avocats se trouvent dans une situation d'indépendance à l'égard des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu'ils ne subissent aucune influence. Il s'agit donc d'une défense de l'indépendance éthique que recherche la Cour de justice et, dès lors, le test de proportionnalité doit tenir compte de cet impératif.

La Cour de justice a également examiné l'indépendance économique. Face à la furia de la Commission européenne concernant les tarifs et la volonté de les supprimer complètement, la Cour de justice a recherché si, d'une part, ces tarifs étaient imposés et impératifs et, d'autre part, s'ils pouvaient être conformes à l'intérêt général.

Dans l'arrêt Arduino (précité), la Cour a jugé que les délibérations Consiglio Nazionale Forenze (CNF) fixant le barème des honoraires des avocats (fourchette minima et maxima) n'étaient pas des décisions d'entreprise relevant de l'article 81 §1 CE en se fondant sur le contrôle exercé par l'Etat sur ces décisions. Il ne s'agissait que de délibérations préparatoires.

Puis, dans l'arrêt Cipolla et Macrino (précité), elle a examiné l'interdiction, au regard du droit communautaire, de déroger aux tarifs minimaux fixés en Italie et a considéré que les règles communautaires ne s'opposaient pas à ce qu'un Etat membre adopta, sur la base d'un projet établi par un Ordre professionnel d'avocats, un tarif fixant une limite minimale pour les honoraires des avocats, mais toute règlementation interdisant de manière absolue de déroger aux tarifs constituerait une restriction à la liberté de prestation des services.

Enfin, la Commission a saisi la Cour de justice pour obtenir une décision d'interdiction des tarifs italiens. La Cour a répondu, dans son arrêt du 29 mars 2011 (précité), en considérant que les tarifs n'avaient pas porté atteinte à l'accès et aux conditions de concurrence normales et efficaces, du marché italien des services juridiques. La Cour a relevé que le régime italien sur les honoraires était caractérisé par une flexibilité et permettait une rémunération correcte de tous types de prestations fournies par les avocats. Elle a rappelé la possibilité de conclure un accord spécial avec le client pour fixer un montant d'honoraires libre et conventionnel. Le recours en manquement présenté par la Commission a donc été rejeté. L'indépendance économique des avocats est donc préservée.

Mais la Cour ne s'est pas seulement intéressée aux avocats. Elle a suivi le statut d'autres professions libérales et notamment celui des notaires au travers de l'obligation de nationalité maintenue par 6 pays de l'Union européenne (Arrêts de la CJUE du 24 mai 2011, Commission / Belgique, aff. C-47/08, France, aff. C-50/08, Luxembourg, aff. C-51/08, Autriche, aff. C-53/08, Allemagne, aff. C-54/08, et Grèce, aff. C-61/08). La Commission européenne avait saisi la Cour de justice d'un recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce concernant l'existence, dans la législation de ces pays, d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire. Elle considérait que ces Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1er CE relatif à la liberté d'établissement. Ces Etats faisaient valoir l'application de l'article 45 CE sur l'exercice de l'autorité publique en estimant qu'il excluait de l'application des dispositions de la liberté d'établissement les activités participant, dans l'Etat membre, même à titre occasionnel, à l'exercice de cette autorité publique.

La question se posait de façon nette : les notaires sont-ils des délégataires de l'autorité publique ou sont-ils des professionnels libéraux ? La réponse de la Cour est nette. L'article 45 1er alinéa CE, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la liberté d'établissement, doit recevoir une interprétation stricte et la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. Tous les arguments soulevés, notamment par le Gouvernement français, ont été écartés (activité d'authentification, force exécutoire, ...). La Cour de justice rappelle que le pouvoir dans la création d'un acte authentique, avec force exécutoire, ayant un contenu particulier, est celui des parties et non celui du notaire. C'est la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, qui confère à cet acte la force exécutoire. Dès lors, le droit de la concurrence doit s'appliquer aux notaires. La condition de nationalité est interdite. Il faudra en tirer les conséquences notamment au regard de l'application de la directive « services » dont les notaires ont été exclus par le travail acharné du Ministère de la Justice français. Mais on peut penser que ce Ministère poursuivra la défense de cette profession avec la passion qu'on lui connait.

La jurisprudence de la Cour de justice est donc parfaitement équilibrée et sensible à deux éléments majeurs, d'une part, l'indépendance du professionnel libéral qui conditionne les services singuliers qu'il fournit, et d'autre part, l'intérêt général et celui des consommateurs de droit.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/06/11

Chacun connait les enjeux d'une représentation forte au XXIème siècle des avocats français. Toutefois, nous butons sur le conservatisme et la peur du changement. Chacun se complait dans le système féodal qui est le nôtre et s'accommode d'une institution nationale contestée de toute part.

On veut une institution qui soit forte à l'extérieure mais faible à l'intérieur de la profession.

Cette situation n'est pas tolérable et ne pourra se poursuivre.

Certains considèrent qu'il suffirait de changer le mode électoral du CNB. Il s'agirait de revenir aux élections d'origine, celles de 1992, avec un scrutin de listes et une circonscription nationale. On sait que le Président DANET, à la fin de son mandat, a souhaité opérer une réforme électorale indispensable. L'expérience avait été tentée et avait échoué. Le scrutin national par liste assure uniquement la présence des syndicats au sein du CNB. Cela maintient à l'extérieur de l'institution les Ordres, les bâtonniers. Or, la légitimité des Ordres est liée à l'Histoire des avocats et personne ne pourra la remettre en cause. Par ailleurs, s'il ne s'agit que de modification du mode de scrutin, comment revenir sur la réforme de 1995 qui a permis au Conseil de l'Ordre de Paris (43 membres) d'élire seul 20 % des membres du Conseil National des Barreaux (16 élus/82).

Comment revenir sur la profusion des différentes listes qui, dans le collège général, se présentent et n'ont parfois qu'une vie éphémère, ceci sans omettre que leurs élus apportent, souvent, à l'institution, vigueur nouvelle et travail considérable ?

Certains, au contraire, préconise une élection dans des circonscriptions de Cour d'Appel ou régionales. Toutefois, la simple réforme électorale ne changera rien quant aux légitimités diverses qui s'affrontent, celle des Ordres, celle de l'Ordre de Paris, celle des syndicats, celle des organismes techniques qui font de la politique.

Il faut donc un changement profond.

Il faut affirmer que l'Ordre National ne peut se créer sans les Ordres. Il devra faire sa place - toute sa place - à l'ordinalité et devra être constitué d'un collège de bâtonniers en exercice. Le Collège Ordinal province du CNB n'a jamais démérité. Toutefois, il est composé d'anciens bâtonniers ou d'anciens membres de conseils de l'Ordre qui n'ont plus le pouvoir d'engager leurs Ordres ou leurs conférences régionales. Ils n'ont plus la légitimité de l'exercice au quotidien du pouvoir.

Il est impensable de prévoir une institution avec 160 bâtonniers. Il convient donc d'aboutir à une représentation par circonscription. L'efficacité pousserait à adopter la région comme circonscription. Mais il ne faut pas injurier l'Histoire. Celle-ci est encore liée au judiciaire, même si le chiffre d'affaires des avocats se fait à 70 % dans le service juridique. Ce n'est pas le marché qui dicte la composition de nos institutions. Les avocats sont liés à l'administration de la Justice et au ressort de la Cour d'Appel. Il faut donc considérer les 33 Cours d'Appel de France et désigner un Bâtonnier par Cour d'Appel qui représenterait les avocats de ladite cour au niveau national. Certains préconisent une élection au suffrage universel. Nous aurions alors, de nouveau, deux légitimités s'affrontant, celle des Bâtonniers des ordres locaux et celle du Bâtonnier de Cour. Il est plus simple, à cette étape, de faire procéder à l'élection d'un bâtonnier de Cour d'Appel par les Bâtonniers des Ordres locaux et les membres des Conseils de l'Ordre réunis en assemblée. Le Décret n° 2011-451 du 22 avril 2011 pris pour l'application de la loi du 25 janvier 2011 portant réforme de la représentation devant les Cours d'Appel a institué un Bâtonnier référent au niveau de la Cour pour traiter de toutes questions d'intérêt commun relatives à la procédure d'appel. Il ne s'agit, certes, pas d'une nouvelle institution de représentation de tous les avocats mais d'un premier pas.

Ainsi, nous aurions un collège ordinal composé de 33 bâtonniers en exercice représentant leurs Cours d'Appels. Ils allieraient ainsi pouvoir, légitimité et proximité. Le Bâtonnier de Paris devra représenter son Ordre. La Cour d'Appel de PARIS pourrait alors être scindée en une circonscription parisienne et une circonscription « périphérique ». Il serait impensable que le Bâtonnier de Paris ne soit pas dans l'Ordre National.

Chacun de ces 34 bâtonniers se verrait doté d'un nombre de voix correspondant à ses mandants. Ces voix lui permettront de voter lors de questions ordinales.

Il conviendra, parallèlement, de développer l'inter-ordinalité. Les communes ont vu naître l'intercommunalité sans perdre leur existence, leur identité et leur autonomie. Les groupements inter-ordinaux doivent bénéficier de transfert de compétences, de pouvoirs et de moyens financiers et humains. Chacun en bénéficiera et cela renforcera le rôle des Ordres. Tous bénéficieront de cette action commune. L'inter-ordinalité est une solution permettant le maintien des Ordres actuels adossés (tant que la postulation existera) aux TGI tout en créant de nouvelles synergies et sans qu'il soit besoin de créer un véritable échelon intermédiaire.

La seule question qui semble discutée concerne l'existence d'un collège général et de la présence des syndicats. J'avais écrit naguère que je croyais que seuls les Ordres et les Bâtonniers devaient être représentés au sein de l'Ordre National, les syndicats participant aux diverses commissions, émettant des propositions ou contestant celles émises par l'institution. Cette analyse était cohérente. Néanmoins, elle condamne l'émergence d'un Ordre National car elle ne pourra pas entrainer l'adhésion des avocats. Ceux-ci sont favorables à la présence des syndicats même si ceux-ci ne recrutent pas massivement dans la profession. Les syndicats ont largement travaillé au sein du CNB. Si on comptabilise les rapports portés par leurs membres, si on regarde leur travail dans les commissions, on constate l'impact considérable qu'ils ont eu et qu'ils ont.

Exclure les syndicats et leurs représentants au sein de l'Ordre National nous condamnerait à la paralysie et à l'immobilisme. Jamais le Ministère de la Justice n'acceptera un Ordre National sans l'existence d'un véritable consensus. Jamais, nous nous ne parviendrons à un accord en excluant les syndicalistes.

De surcroit, les exclure pourrait nous amener à une situation allemande d'une double légitimité partagée entre un Ordre national regroupant les différents Ordres (la BRAK) et, d'autre part, un organisme national regroupant les syndicats et les avocats (le DAV). Cette concurrence, cette compétition seraient néfastes.

Dès lors, le collège général serait composé de 34 membres. Il s'agira de déterminer s'ils seront élus par listes avec une circonscription nationale : système ayant la faveur des syndicats, ou dans les ressorts de Cour d'Appel au scrutin uninominal ou par listes, ce qui rapprocherait les élus des avocats et leur donnerait une forte légitimité de proximité. Naturellement, il y aurait un élu parisien.

La composition semble proche de celle de l'actuel Conseil National des Barreaux. Toutefois, les deux éléments majeurs du changement seront la présence de bâtonniers en exercice et, d'autre part, le fait que, pour certains votes, on devra tenir compte d'une double majorité, d'une part, la majorité des élus, et d'autre part, celle des voix représentées. Il s'agira des décisions normatives et de portée d'intérêt général ou ordinale. Elles devront être strictement limitées et définies. Seule l'attribution de ces voix permettant aux Bâtonniers de procéder aux votes en fonction de leurs mandants, pourra être acceptée par les Ordres les plus nombreux et notamment par le Barreau de Paris qui passera, avec cette réforme, de 16 élus à un élu mais pesant plus de 20.000 voix, correspondant au nombre d'avocats parisiens. Il faudra toutefois trouver un système de limitation car un barreau ne peut être majoritaire.

Enfin, il faut que dans cet Ordre National soient présents les Présidents en exercice des syndicats et des organismes techniques. Naturellement, le statut de ces derniers devra être revu. En premier lieu, l'Ordre National devra nécessairement être présent dans les conseils d'administration avec un poste de vice-président de droit.

En second lieu, certaines institutions devront être directement intégrées dans l'Ordre National. Les CARPA, au niveau local, devront être intégrées dans les Ordres en devenant ainsi une division. L'UNCA sera intégrée à l'Ordre National. Elle n'a nullement démérité et a fait un travail important d'harmonisation, de développement et de protection de nos CARPA. Lors de la création des CARPA, seuls quelques avocats étaient adhérents. Actuellement, l'adhésion est obligatoire. L'existence d'une association indépendante des Ordres ne se justifie plus. C'est une illusion que de laisser la CARPA indépendante. Dans de nombreux barreaux, c'est le Bâtonnier qui en est le président. Par ailleurs, il faut passer au stade d'une « CARPA nationale ». Si nous voulons donner à l'Ordre National les moyens de son développement, il faut regrouper les sources de financement. Comme il ne s'agit pas d'ajouter de nouvelles cotisations, il faudra donc utiliser l'argent que permet de générer les CARPA. Sans diminuer les ressources des Ordres, issues, d'une part, des cotisations des avocats, d'autre part, de la gestion des fonds CARPA permettant de régler des dépenses indispensables, on peut, par le regroupement, générer de nouveaux produits financiers qui permettront à l'Ordre National d'avoir des moyens conséquents. Comme l'indique le Bâtonnier CHARRIERE-BOURNAZEL « L'essentiel est que chaque barreau à proportion des fonds qu'il manie et dépose, retrouve, en contrepartie, la rémunération qui doit lui revenir pour faire face à ses besoins locaux » . Ainsi, cette mutualisation permettra de bénéficier de nouvelles ressources et d'entreprendre de nouvelles actions.

J'ai bien conscience que ces développements, ces détails génèreront de nouvelles oppositions à l'Ordre National. On veut bien d'une représentation nationale forte, d'un gouvernement de la profession mais il convient de ne contrarier en rien aux les intérêts spécifiques. Il ne faudrait pas toucher au système féodal que nous connaissons.

Il reste quelques questions secondaires. Ainsi, certains souhaitent que le Président de l'Ordre National soit élu au suffrage universel. C'est un risque important. En premier lieu, on créerait, de nouveau, un conflit de légitimité entre une assemblée issue, soit du vote des bâtonniers, soit du vote général et un Président qui serait au-dessus de l'assemblée, directement issu du suffrage universel direct. Ce serait un Président « Vème République ». Le Bâtonnier de l'Ordre National aurait quasiment tous les pouvoirs et serait un président « omniprésent et omnipuissant ». Nous connaissons, ailleurs, les limites de ce système... Cela ne pourra qu'encourager l'exercice solitaire du pouvoir.

Enfin, l'élection au suffrage universel par 55.000 avocats suppose des moyens financiers considérables, d'une part, pour les candidats, d'autre part, pour l'institution aux fins de l'organiser. Les candidats seront donc, soit présentés par les syndicats qui investiront leurs faibles ressources financières dans cette élection, soit soutenus par des firmes ou par un barreau qui entendrait dominer les autres.

Les tendances bonapartistes doivent être écartées.

Il faudra, enfin, définir la durée du mandat. Il ne pourra s'agir, pour le collège ordinal, que de bâtonniers en exercice. Dès lors, soit on fixe la durée du mandat du Bâtonnier de Cour d'Appel à trois années, soit on ramène la durée des membres de l'Ordre National à deux années. Quelque soit la solution, il faudra impérativement prévoir la possibilité de renouvellement pour la même durée.

Nous vivons sur l'idée qu'un Bâtonnier ne peut se représenter. Il s'agirait d'une avancée de la démocratie. Or, justement, la démocratie c'est pouvoir se soumettre au suffrage des confrères, présenter son bilan, faire voter sur son programme. Nous constatons des situations aberrantes. Certains bâtonniers ont fait un travail admirable et sont - au bout de deux années - aimés et respectés de leurs confrères. Ils doivent abandonner leur mandat pour laisser leur place à un nouveau bâtonnier qui, finalement, n'aura cédé qu'à l'amicale pression de ses confrères et n'aura pas la même volonté de réussir ou de servir le Barreau. Cette situation n'existe pas dans la plupart des pays européens et, sans retenir les exemples italiens ou espagnols de renouvellement sans limites (et « l'éternité, c'est long, surtout vers la fin » comme disait Woody Allen), il faut permettre la réélection pour un mandat de même durée (3 ou 2 années).

Naturellement, il ne s'agit que de premières suggestions et d'autres modalités seront nécessairement à préciser.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 27/06/11

Lors de chaque mandature, le Conseil National des Barreaux aborde la question de sa représentativité et de sa « Gouvernance ». Les mots ne sont pas neutres et les avocats le savent. Ce terme, tombé en désuétude, a resurgi au XXème siècle à l'occasion de la réflexion sur la « Gouvernance d'entreprises » puis a envahi le monde des médias, la politique pour domestiquer le débat sur la représentation et la démocratie. « Or, la gouvernance obéit à une logique de marché ; elle est découplée du politique, du Peuple et de la souveraineté, alors que la démocratie en est l'expression. La participation dans la gouvernance est sélective, à travers la cooptation de groupes d'intérêts organisés... Le fonctionnement de la gouvernance est opaque et dénué d'imputabilité (obligation de rendre des comptes) » (Ali KAZANCIGIL : « La gouvernance - pour ou contre le politique ? » Edition Armand Colin 2010).

Si on en croit cette position, alors il faut arrêter le débat sur la gouvernance et évoquer notre démocratie représentative professionnelle.

Le terme « gouvernance » ne pourrait être utilisé qu'au sujet du fonctionnement et de la gestion des organismes publics et privés. Or, nous n'avons pas besoin d'une gestion mais d'un gouvernement de la profession. Le véritable débat, le seul débat reste donc l'instauration de l'Ordre National (Michel BENICHOU : « Plaidoyer pour un Ordre National des Avocats » publié dans ce blog).

Il ne s'agit pas d'une question « cosmétique ». S'il ne s'agissait que de changer l'appellation de notre institution, alors gardons l'actuelle. Nous commençons à nous habituer à ne plus confondre C.N.B. et C.N.B.F.. Mais s'il est nécessaire de retrouver la voie d'une « re-fondation de l'Ordre », s'il convient de maintenir collectivement efficacité économique et dévouement public, il faut alors raviver la démocratie au sein des Ordres, de la profession et changer d'institution représentative.

Si le mouvement fort et confraternel que j'appelais, en 2008, de mes voeux n'a pas prospéré, aujourd'hui des avocats, des bâtonniers, des organisations conviennent que l'Ordre National est la solution indispensable.

L'ACE, dans son dossier dénommé « L'avenir de la profession » (Revue trimestrielle mars 2011), consacre deux articles au gouvernement de la profession et à l'Ordre National. Le Président W. FEUGERE (ACE) a confirmé son engagement pour l'Ordre National (W. FEUGERE - Entretien Petites Affiches 25/26 Avril 2011 ). Le Bâtonnier Alain POUCHELON, Président de la Conférence des Bâtonniers, y a fait allusion dans son discours lors de l'assemblée générale statutaire de janvier 2011. Son Dauphin, le Bâtonnier Jean-Luc FORGET, n'exclut pas qu'à la fin de la réflexion, il faille concevoir un Ordre National. Enfin, Jean CASTELAIN, Bâtonnier de l'Ordre de PARIS, a clairement appelé à la constitution de cet Ordre National et a indiqué qu'il ne serait candidat à la présidence du Conseil National des Barreaux que si se dessinait « un mouvement puissant de la profession pour créer un Ordre National à partir du C.N.B. » (Jean CASTELAIN - Entretien Gazette du Palais du 27/29 Mars 2011). Il est rejoint par la Commission « Prospective » du Barreau de PARIS qui appelle à un véritable référendum des avocats parisiens sur cette question. Le barreau a créé un site dédié à cette consultation.

Ces contributions permettent de reprendre le débat avec prudence... La réflexion doit être transversale et non captée, uniquement, en vue des élections du C.N.B. prévues pour la fin 2011. L'idée d'un Ordre National ne doit pas diviser les avocats puisque son objectif est justement de réaliser l'unité de la profession, cette unité que nous recherchons.

Notre situation actuelle et les enjeux sont connus. Le constat est quasiment unanime.

La profession d'avocat au XXIème connaitra des changements encore plus importants que ceux qu'elle a entamés au siècle précédent. Le marché du Droit reste aussi sauvage que les autres. Il laissera des avocats au bord du chemin. Il ne s'agit pas d'ignorer l'existence des besoins de droit. Il reste néanmoins à décider si nous serons des acteurs ou simplement absorbés par le marché. Celui-ci veut écraser les velléités d'indépendance collective, d'éthique et ce au nom du profit maximum et de la productivité. Le marché ne supporte pas les identités collectives, facteur de résistance et de régulation. Il considère que nous ne sommes que des agents économiques, des producteurs et que, comme tels, nous devons accepter sa prétendue loi. Les modes opératoires du marché sont ceux du marchandage, du compromis, de l'élaboration d'une éthique minimum qui ne puisse, en aucune façon, gêner la recherche et l'accumulation du profit.

L'Etat, de son côté, n'a jamais vraiment aimé, voire supporté, les avocats. Napoléon, dont on a récemment célébré le Décret de 1810 visant à rétablir les Ordres, avait le souhait de « couper la langue aux avocats qui parlaient contre le Gouvernement » et son décret n'avait d'autre objectif que de contrôler les avocats rebelles. Le pouvoir étatique proclame qu'il souhaite n'avoir qu'un interlocuteur unique mais fait en sorte de diviser les avocats, de susciter de multiples représentants en leur accordant une fausse légitimité.

Lorsque, par hasard ou nécessité, la profession commence à s'organiser, il n'hésite pas à tenter d'ajouter aux représentants légaux politiques, déjà trop nombreux, un nouvel interlocuteur au nom de la spécificité technique et chacun accepte cette situation en considérant son égo et la défense de prétendus intérêts particuliers contre l'intérêt supérieur de la profession.

C'est ainsi que le Gouvernement entend imposer à la profession que le produit de la contribution pour l'aide juridique soit perçu par l'Union Nationale des Caisses des Règlements pécuniaires des Avocats, une association régie par la loi du 1er juillet 1901 et qui est un organisme technique de la profession, normalement soumis aux impératifs politiques définis par les institutions représentatives des avocats.

L'attribution de ces sommes ne constitue nullement une « mission technique ».

Il est anormal qu'un organisme technique de la profession ait une relation directe avec les pouvoirs publics et que l'objet et le contenu de cette relation échappe totalement au Conseil National des Barreaux, actuel représentant politique de notre profession.

Régulièrement, l'UNCA intervient soit auprès du Ministère de la Justice ou auprès du Ministère de l'Economie et des Finances, soit auprès des parlementaires (rapport PAU-LANGEVIN et GOSSELEIN) en faisant valoir son propre point de vue politique en dehors de toute concertation avec les institutions de la profession.

Il est vrai que cet organisme politique a, sur la question du blanchiment de capitaux, une position qui ne peut que satisfaire nos interlocuteurs gouvernementaux. Il est vrai que le Ministère de la Justice a un intérêt certain à choisir l'UNCA comme interlocuteur. Cet organisme « technique », faisant de la politique, n'a strictement aucun contact avec les avocats et ne pourrait, en aucune façon, opérer une quelconque mobilisation de notre profession pour défendre ses acquis et l'augmentation éventuelle de l'indemnisation de l'aide juridictionnelle. L'UNCA « gèrera » les fonds que l'Etat lui attribuera et ce sans rechigner, sans discuter. Cette mission n'a jamais été confiée par les avocats à l'UNCA dont l'immense majorité ignore même jusqu'à l'existence.

Ainsi, un organisme technique décide de s'emparer du champ politique au détriment de la représentation nationale et ce avec le soutien de l'Etat, heureux de diviser la profession.

Il faut ajouter à ce tableau le rôle des Autorités Européennes qui continuent de souhaiter une dérèglementation, à l'exemple de l'Angleterre, proclamée bon élève de l'Europe. En ce pays, ce ne sont plus les avocats qui font les normes mais une « autorité indépendante », le Legal Services Board, composé de personnalités désignées par le Gouvernement et, en minorité, d'avocats. Les firmes spécifiques d'avocats seront concurrencées par des Alternative Business Structures qui regrouperont plusieurs professions ou activités commerciales. La première sera portée sur les fonds baptismaux, dès le 6 octobre 2011, par une chaine de pompes funèbres. Elle considère, en effet, que ses clients, outre l'organisation de funérailles, ont besoin de services juridiques. Les capitaux extérieurs entreront dans les sociétés d'avocats et manifesteront leurs exigences (choix de la clientèle la plus rentable, fin du secret professionnel car on ne cache rien aux actionnaires, abandon du principe de la prévention des conflits d'intérêts car l'objectif est d'avoir de plus en plus de clients et de profits).

La Commission Européenne appelle à la suppression des monopoles, à la généralisation de la publicité, à la fin de la prétendue asymétrie d'information entre avocats et clients. La Cour de Justice de l'Union Européenne a franchi une nouvelle étape en considérant que l'interdiction générale et absolue de toute activité de démarchage était contraire à l'article 24 de la Directive 2006/123/C.E. du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (Arrêt C-119/09 du 5 avril 2011). Nous somme donc dans l'économie marchande et non plus dans celle de la « singularité ».

Enfin, la mondialisation des services juridiques constitue un enjeu de taille. On verra naitre des firmes d'avocats encore plus importantes que celles qui existent aujourd'hui et regroupant des milliers d'individus ayant leur propre logique, leur propre éthique, refusant l'éparpillement ordinal et menant leur politique spécifique de lobbying.

La mondialisation, c'est la dérégulation + internet. Déjà, de nouvelles pratiques sont en marche, exemptes de toute règlementation. Les avocats anglais pratiquent l'outsourcing. Ils sous-traitent leurs dossiers à des avocats indiens, pakistanais ou autres, pratiquant la Common Law et ayant des tarifs moins élevés, pour satisfaire leurs clients dans les plus brefs délais (décalage horaire oblige !) et à moindre coût. Qu'en est-il des conflits d'intérêts, du secret professionnel, de l'information nécessaire du client ?

Déjà, en France, le Conseil National des Barreaux, dans un rapport d'état, envisage de légaliser le domicile « virtuel ». L'avocat du XXIème siècle aurait un téléphone portable, un ordinateur ou une tablette et une voiture éventuellement.

Nous arriverons à l'avocat disposant d'une seule adresse mail.

Si les enjeux ne sont pas compris et les mesures nécessaires ne sont pas prises en urgence, nous serons des spectateurs de seconde zone. Nous subirons la dérèglementation et perdrons notre capacité à édicter des normes.

Face à ces défis, connus et craints des avocats, certains s'organisent en firmes et partent à la conquête du marché avec des stratégies propres et des moyens importants. Ils n'attendent plus des institutions que la fourniture de services collectifs et une législation « soft » qui n'entravera pas leur développement. Pour d'autres, la survie économique est déjà difficile. Ils se heurtent aux plus puissants (clients institutionnels, banques, assurances, ...) qui leur imposent des tarifs qui, parfois, n'atteignent même pas ceux de l'aide juridictionnelle. En butte aux difficultés du quotidien, à la baisse du contentieux, aux difficultés d'une Justice lente, lointaine et parfois méprisante à leur égard, à la concurrence des braconniers du droit, des experts-comptables et autres qui développent, sans cesse, de nouveaux services juridiques, ils désespèrent de leur avenir.

Les questions de gouvernement leur sont donc lointaines. Toutefois, les avocats ont encore confiance en leurs Ordres. Il suffit de constater la participation, souvent massive, des avocats de province et de Paris lors des élections du Bâtonnier.

Quant au Conseil National des Barreaux, ils en connaissent désormais l'existence. Personne ne rejette son bilan. Celui-ci s'est progressivement construit et les 80/82 membres qui, de mandature en mandature, ont oeuvré, l'ont fait avec bonne foi, sérieux et souci de l'intérêt général.

Le chemin parcouru n'est pas négligeable. Le Conseil National des Barreaux est reconnu par les pouvoirs publics. Le Bâtonnier de PARIS et le Président de la Conférence des Bâtonniers ont souhaité en faire partie comme vice-présidents de droit, reconnaissant la légitimité de l'institution. Un triumvirat officiel a été constitué.

Mais, on le constate, le CNB n'est pas le seul représentant de la profession. Il n'est même qu'une institution parmi d'autres. Chacun veut s'exprimer sur tout. Ainsi, chaque bâtonnier local a eu son point de vue sur la réforme de la garde-à-vue et a donné son avis sur les ondes. Les médias ont prêté d'autant plus d'attention aux minoritaires qu'ils ont critiqué les décisions de la Cour de Cassation sans les comprendre, ont refusé l'application de la loi qui consentait de nouveaux droits aux personnes suspectes...

Chaque organisation, locale ou nationale, développe son point de vue sur les lois proposées par le Gouvernement ou le Parlement, les réformes de la profession et cela peut être légitime. En revanche, ce qui l'est moins, c'est ce défilé permanent auprès des ministères, les lettres ou les appels téléphoniques adressés aux parlementaires, la description d'un CNB qui ne représenterait que lui-même. On décrédibilise la voix de la profession. Face à la Légion romaine que constitue le Notariat, organisé en France et en Europe, les avocats français - sympathique troupe gauloise - se complaisent dans des divisions néfastes. Certes, « le diable serait dans les détails » mais nous avons le génie d'inventer le détail qui nous divise.

Le Barreau de Paris est partie intégrante au CNB mais souhaite avoir un rôle prépondérant. Il représente le Barreau de France dans le monde et il peut affirmer avoir cette légitimité. Lorsque le Bâtonnier de Paris se déplace, il ne rencontre pas le barreau de la capitale de l'autre pays, mais le représentant du barreau national. Lorsqu'il reçoit, ce sont des représentants nationaux de barreaux étrangers ou les ministres de la Justice. Enfin, lorsqu'il demande à être reçu, ce n'est pas par le Maire de Paris mais par le Président de la République. Il est vrai que lorsque l'on examine le budget consacré par le Barreau de Paris à son développement international, le CNB et les barreaux de France ne sont que des nains.

Ce constat est partagé par tous. Il existe, dans notre profession, plusieurs légitimités qui se concurrencent. Les bâtonniers considèrent bénéficier de la légitimité offerte par le suffrage universel et la loi. Les Ordres, de part de l'article 21 de la loi de 1971, sont indépendants et peuvent traiter toutes les questions. Ils ont « qualité pour défendre les intérêts de la profession ». Il ne s'agit donc pas seulement de gestion locale ou de rapports avec leurs magistrats. Ils s'estiment dépositaires de toute légitimité pour évoquer les questions nationales.

Cette situation conduit à la cacophonie. Il faut une rupture franche et la constitution d'un Ordre National. Nous ne devons avoir qu'un seul représentant qui prendra les décisions, démocratiquement, les imposera aux pouvoirs publics et, s'il le faut, à la profession.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/06/11

L'attitude du Ministre de la Justice et de certains parlementaires est variable selon les professions avec lesquelles ils traitent ou dont ils parlent.

Le compte-rendu de la Commission des Affaires Européennes de l'Assemblée Nationale est ainsi édifiant. Lors de sa séance du 8 juin 2011, la Commission reçoit Monsieur Michel MERCIER, Ministre de la Justice, Garde des Sceaux, afin que celui-ci aborde plusieurs thèmes relatifs à la coopération judiciaire en matière pénale et civile dans l'Union Européenne.

Monsieur Michel MERCIER expose le projet de Directive, soutenu par Madame Viviane REDING, visant à garantir aux citoyens de l'Union Européenne « un accès à l'avocat ». En fait, il s'agit d'une Directive concernant la procédure pénale et les garanties des personnes suspectées. Cela devient une Directive « pour les avocats ».

Le Ministre emploie des termes extrêmement durs puisqu'il parle de « dévoiement du rôle de l'avocat ». Il prétend que l'avocat du gardé à vue aurait le droit « d'inspecter les locaux de garde-à-vue au sein des commissariats et des brigades de gendarmerie ».

Cela n'a jamais été prévu sous cette forme. Cela est réservé aux autorités publiques qui, comme chacun le sait, se rendent régulièrement dans les locaux de garde-à-vue et font les observations récurrentes que l'état de ces locaux impose. Chacun de nous a pu rencontrer, dans ces locaux, des Procureurs de la République, des magistrats, des parlementaires, ... Tout le monde se bouscule pour constater la vétusté et l'état de saleté des locaux et les dénoncer !

Par ailleurs, le Ministre a rappelé que la loi française était « équilibrée » et que la proposition européenne lui semblait préjudiciable à l'efficacité des enquêtes. En fait, le Ministre condamne « l'intervention systématique de l'avocat ». La présence de l'avocat serait étendue à d'autres actes (perquisition et prélèvement sur la personne gardée à vue). Le texte imposerait aux enquêteurs d'attendre l'arrivée de l'avocat pour tout acte d'audition ou d'enquête qui demande la présence du gardé à vue. Cela est faux car la Directive s'inscrit dans le suivi des décisions de la CEDH. Le texte permettrait à l'avocat de poser des questions à tout moment. Son intervention pendant les auditions ne serait pas encadrée comme le prévoit la loi française... Enfin, l'entretien du gardé à vue avec l'avocat ne serait pas limité dans le temps. Il durerait autant que nécessaire pour assurer les droits de la défense.

Cela est insupportable pour le Ministre de la Justice. Que l'avocat prenne le temps d'écouter la personne gardée à vue ne peut être toléré ! Cet exercice effectif des droits de la défense semble le gêner.

Enfin, le Ministre de la Justice dénonce les conséquences pratiques de ce projet de directive. Ce dispositif va entrainer l'augmentation, selon lui, mécanique du nombre de garde-à-vue et aura des conséquences budgétaires considérables notamment en matière d'aide juridictionnelle. Il estime que la France n'est pas capable de supporter financièrement ces droits consentis aux personnes suspectées et qu'il convient de définir un tarif européen d'aide juridictionnelle et un champ du financement public de l'avocat, harmonisé au sein des Etats membres.

En bref, pas de droits nouveaux, un encadrement des droits de la défense, une défense au rabais dans les conditions d'un tarif européen que le Ministre espère inférieur, encore et si cela est possible, à l'aide juridictionnelle française.

Nous sommes loin de certains autres pays, comme la Suisse. L'avocat y facture l'heure de sa prestation au titre de l'aide juridictionnelle.

La réaction des députés présents n'en est pas moins étonnante. On aurait pu penser que les représentants du Peuple seraient sensibles aux nouveaux droits, aux nouvelles libertés portés par le projet de Directive européenne.

Il convient donc d'écouter la réaction de Monsieur Jacques MIARD :

« quant au projet de Directive sur l'accès à l'avocat, il est inacceptable. Un avocat est un avocat au moment du procès, il ne l'est pas dans l'enquête. Un lobby est à l'oeuvre et on progresserait grandement si, avant toute chose, on prenait la mesure de salubrité publique consistant à rendre incompatible tant au Parlement français qu'au Parlement européen, la qualité d'avocat et l'exercice de la députation... ».

On imagine qu'immédiatement le Garde des Sceaux est intervenu pour dénoncer ces propos et pour défendre l'honneur de la profession d'avocat... et surtout de ses collègues anciens ministres (Madame DATI siège au Parlement européen et est devenue avocat ; Monsieur Dominique PERBEN siège au Parlement français et est devenu avocat ; Monsieur BAROIN est membre du Gouvernement et avocat ; Monsieur BORLOO a été avocat et membre du Gouvernement ; Monsieur COPE a été membre du Parlement, chef du groupe UMP et avocat ; .... la liste est trop longue pour la détailler et on pense aussi à celui qui l'a nommé à ce poste, avocat et député, ministre puis Président de la République). On cherche, malheureusement, en vain la défense de la profession par Monsieur le Ministre de la Justice. Celui-ci répond « cet intéressant débat a mis en lumière des positions sans doute moins antagonistes qu'on peut le penser ». « Je n'ai pas l'intention de soutenir le texte de la proposition de Directive sur l'accès à l'avocat qui, dans sa forme actuelle, est dangereusement déséquilibrée... ».

Précédemment, Monsieur le Ministre de la Justice avait eu l'occasion d'aborder, de façon indirecte, le sort d'une autre profession libérale fournissant des services juridiques.

Il évoquait le projet de règlement européen sur les successions. Celui-ci viserait à simplifier le règlement des successions transfrontalières. Le Ministre exprime sa satisfaction. « La France est parvenue à sauvegarder l'essentiel : le critère de détermination de la Loi applicable... et le principe de la circulation de l'acte authentique . Je poursuivrai la défense de ces deux avancées ...en outre, malgré l'arrêt récent de la Cour de Justice de l'Union Européenne sur la condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire en France, nous sommes parvenus à faire valoir notre position ; notre système est reconnu comme pertinent au niveau européen ».

Ainsi, en dépit d'un arrêt de la Cour de Justice condamnant l'exercice réservé de la profession de notaire uniquement aux ressortissants français, le Ministre de la Justice français qui défend ardemment et uniquement le notariat, reste sur sa position ignorant les décisions de justice. Ainsi, il considère que la liberté de circulation de l'acte authentique dans toute l'Union Européenne est une avancée considérable, ignorant les nombreux Etats qui n'ont pas de notariats, d'actes authentiques.

J'ai cherché dans les réactions celle de Monsieur MIARD ou d'un autre parlementaire. J'étais certain qu'une nouvelle fois, il dénoncerait « le lobby » qui est à l'oeuvre au niveau européen comme au niveau français et qui permettrait d'attribuer, au fur et à mesure, de nouveaux droits à une profession libérale, générant un coût supplémentaire pour les citoyens (voir rapport Conveyancing de l'U.E.).

En effet, il n'existe qu'une seule profession qui bénéficie de la liberté de circulation de l'acte authentique et de l'agrandissement du champ d'application de ses prérogatives, la profession notariale.

Aucun député n'a jugé bon de dénoncer « ce lobby » et demander l'incompatibilité entre notariat et mandat électif.

Deux professions : celle des avocats composée de 55.000 personnes qui interviennent dans tous les domaines concernant les libertés, la défense des droits, le droit familial, le droit patrimonial, le droit public, le droit des entreprises et dont les parlementaires ou les ministres aiment faire leur seconde profession. Une autre profession, notariale, dans laquelle aucun membre du gouvernement ou parlementaire ne semble avoir réussi à pénétrer mais qui demeure une inexpugnable citadelle, défendue avec vaillance par les différents ministres de la Justice qui, à la fin de leur mandat, vont néanmoins rejoindre la profession libérale qui ne protège pas son accès, qui applique la Directive services et les autres Directives européennes, la profession d'avocat.

Le compte-rendu de la Commission des Affaires Européennes du 8 juin 2011 à 17 h 15 (compte-rendu n° 2009 sous la présidence de Monsieur Pierre LEQUILLER ... qui n'est nullement intervenu pour défendre une profession injustement diffamée...), ce compte-rendu doit être lu est conservé.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 16/06/11

J'avais déjà évoqué, en ce blog, le projet de Directive relative à la procédure pénale et aux droits des suspects.

La Commission Européenne vient de boucler la proposition de Directive qui concerne le droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et droit de communiquer après l'arrestation.

Le texte a été adopté le 8 juin. Il est annexé à cet article.

Il va être publié au Journal Officiel de l'Union Européenne dans les prochaines semaines. La proposition a été transmise au Parlement européen et au Conseil de l'Union Européenne aux fins que le processus décisionnel puisse se poursuivre.

Il s'agit, enfin, de déterminer les garanties procédurales minimales.

Nous avions déjà, au niveau européen, la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et la Charte des Droits Fondamentaux. Toutefois, cette Directive tend à harmoniser les procédures pénales des Etats membres au regard de la jurisprudence de la CEDH (voir considérant n° 6 de la proposition).

Le texte définit le principe général selon lequel toute personne soupçonnée ou poursuivie dans le cadre d'une procédure pénale doit, dès que possible, avoir accès à un avocat dans un délai permettant l'exercice des droits de la défense. Il s'agira, au plus tard, du moment de la privation de liberté.

Ce droit d'accès à un avocat doit garantir l'exercice effectif des droits de la défense. L'avocat pourra donc s'entretenir avec le suspect ou la personne pendant un temps suffisant et à intervalles raisonnables pour pouvoir exercer effectivement les droits de la défense, assister à tout interrogatoire ou audition (sauf si les éléments de preuve à recueillir risquent d'être altérés, déplacés ou détruits du fait du temps écoulé jusqu'à l'arrivé de l'avocat, notion conforme à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme) ; accéder aux lieux de détention pour vérifier les conditions de la privation de liberté.

La Commission insiste sur l'exercice effectif des droits de la défense.

Par ailleurs, les dérogations aux droits de l'avocat devront se faire par une autorité judiciaire et par une décision dûment motivée (voir article 8 de la proposition).Elle doit être justifiée par des motifs impérieux, conformes au principe de proportionnalité, ...

Il est évident qu'en France, il ne sera pas possible de laisser cette décision au Parquet qui n'est pas considéré par la CEDH comme une autorité judiciaire indépendante.

Par ailleurs, la proposition prévoit que les règles procédurales ne s'appliquent pas exclusivement lors de l'arrestation de la personne mais pendant toute la procédure. La personne mise en cause ou soupçonnée aura droit à un avocat à n'importe quel stade de cette procédure et notamment pendant l'enquête, qu'elle soit libre ou détenue. La personne pourra renoncer volontairement à l'avocat mais cette renonciation doit se trouver établie de manière non-équivoque et être entourée d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (voir article 9 de la proposition).

La question du mandat d'arrêt européen est enfin abordée. J'avais évoqué, dans un autre billet, les questions d'exécution du mandat européen et la relative opacité des décisions qui sont prises dans le cadre d'EUROJUST. Un rapport de la Commission a été publié récemment concernant ce mandat d'arrêt européen.

La proposition de la Commission prévoit le droit de bénéficier des services d'un conseil conformément au droit national de l'Etat membre d'exécution lors de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen. Le rôle de l'avocat est défini. Les voies de recours sont expressément prévues dans le projet à l'article 13.

La proposition prévoit également le droit de communiquer avec un tiers après l'arrestation aux fins d'en informer de la mise en détention.

Il y aura une obligation pour les Etats membres de veiller à la confidentialité de toutes les communications, sous quelques formes que ce soit, entre la personne soupçonnée ou poursuivie et son avocat, sans possibilité de dérogation. Il s'agit d'une garantie importante des droits de la défense. Se posera donc la question des dérogations à cet article sur la confidentialité (article 7).

Que deviennent les écoutes téléphoniques et leur utilisation ?

En revanche, il semble qu'un des aspects fondamentaux, soit la remise par écrit, d'une déclaration concernant les charges pesant sur la personne ait disparu. Il s'agissait d'un élément important puisque grâce à cet écrit, il était possible, de façon indirecte, d'avoir accès au dossier.

Le combat n'est donc pas terminé. Il est même important que le Barreau se mobilise pour défendre ce projet de Directive. En effet, le Ministère de la Justice, lors d'un récent colloque traitant de l'inauguration de l'Institut Européen du Droit puis dans un communiqué diffusé par l'AFP le 8 juin 2011, a vivement critiqué ce projet de Directive européenne sur l'accès à l'avocat. Il le considère « préjudiciable » à « l'efficacité des enquêtes ».

Le Ministre de la Justice considère que ce projet « pose de graves difficultés en n'assurant pas l'équilibre nécessaire entre la protection des droits de la défense et les nécessités de l'enquête » alors que, en France, s'est-il félicité « nous sommes parvenus à un équilibre dans notre loi nationale » ! Nous apprécierons tous l'humour de Monsieur MERCIER, Ministre de la Justice.

Ce qui semble gêner le Ministre de la Justice est l'intervention systématique de l'avocat. Pourtant, ce nouveau texte ne va pas encore assez loin dans la protection de la défense et notamment ne garantit pas l'accès au dossier même s'il évoque la question de l'effectivité des droits de la défense.

Une mobilisation des instances de la profession au niveau national comme au niveau européen s'impose.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/06/11

La Commission Européenne avait saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne de 6 recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce, concernant l'existence - dans la législation de ces pays - d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire.

La Commission a considéré que les Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1 du Traité relatifs à la liberté d'établissement.

Le débat portait sur la participation du notaire à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 alinéa 1 C.E.. En effet, cet article prévoit que, sont exclus de l'application des dispositions de la liberté d'établissement, les activités participant dans l'Etat membre - même à titre occasionnel - à l'exercice de l'autorité publique.

Le notaire participe-t-il, comme cela nous a toujours été indiqué par le Gouvernement français et les notaires, à cette autorité publique ?

Le Gouvernement français a maintenu sa position avec une défense acharnée du notariat. Le Ministère de la Justice est en véritable fusion avec la profession de notaire. On se souvient des mots de Madame DATI, alors qu'elle était ministre de la Justice « Je suis le premier notaire de France ». Depuis, elle est devenue avocate au Barreau de Paris...

La réponse de la Commission Européenne est très différente.

Après avoir rappelé les termes de l'article 43 C.E. qui interdit aux Etats membres de prévoir dans leur législation pour les personnes d'autres membres des restrictions à leur installation, la Cour de Justice a rappelé que les activités notariales ne participaient pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 C.E..

La CJUE a estimé que l'article 45 1er alinéa, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la règle d'établissement, devait recevoir une interprétation stricte. Or, la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique.

La CJUE a évalué l'activité d'authentification des notaires. Elle a rappelé ce principe fondamental « font l'objet d'une authentification, en vertu de la législation française, les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit ».

Ce sont donc les parties qui ont décidé, dans les limites posées par la Loi, de la portée de leurs droits et obligations et ont choisi librement les stipulations auxquelles elles ont voulu se soumettre lorsqu'elles ont présenté l'acte ou la convention pour authentification au notaire.

L'intervention du notaire suppose donc l'existence préalable d'un consentement ou d'un accord de volonté des parties. Le notaire ne peut modifier de façon unilatérale de la convention qu'il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties.

L'activité d'authentification confiée au notaire ne comporte donc pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 1er alinéa C.E.. Il est le scribe des parties.

La défense des notaires et du Ministère de la Justice français mettait en exergue que certains actes ou certaines conventions devaient faire obligatoirement l'objet d'une authentification à peine de nullité. La Cour de Justice écarte cette argumentation en considérant que les conditions sont légalement exigées et si ces conditions sont réunies, le notaire doit authentifier. Si elles ne sont pas réunies, il doit refuser de procéder à l'authentification. Il n'a pas de pouvoir, d'autorité particulière.

La Cour de Justice reconnait que le notaire exerce la vérification en poursuivant un objectif d'intérêt général à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers.

Toutefois, la seule poursuite de cet objectif ne saurait justifier que les prérogatives nécessaires à cette fin soient réservées aux seuls notaires ressortissants de l'Etat membre concerné. Cette motivation est particulièrement importante. Certes, il est reconnu, et cela est légitime, aux notaires cette poursuite d'un objectif d'un intérêt général. Toutefois, les avocats, également, entendent garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus dans leur cabinet et notamment, aujourd'hui, les actes contresignés par avocat.

Nous poursuivons donc un objectif d'intérêt général. Nous ne revendiquons pas une participation à l'exercice de l'autorité publique. Toutefois, dès l'instant où l'objectif d'intérêt général est défini et est le même pour tous, doit-on réserver aux seuls notaires l'accomplissement de certaines formalités ou de certains actes ?

La Cour de Justice a également écarté l'argument concernant la force probante de l'acte notarié qui relève du régime des preuves consacrées par la loi dans l'ordre juridique national et n'a pas d'incidence sur la question de savoir si l'activité comportant l'établissement de cet acte pris en elle-même constitue une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique.

La CJUE a écarté de même la force exécutoire de l'acte authentique comme étant une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. « En effet, si l'apposition par le notaire de la formule exécutoire sur l'acte authentique confère à ce dernier la force exécutoire, celle-ci repose sur la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, ayant conféré ladite force exécutoire ».

Ainsi, la CJUE ramène les choses à leur vrai niveau. C'est la volonté des parties qui confère à l'acte la force exécutoire. Le notaire instrumente en fonction de cette volonté. Dès lors, qu'il s'agit de la seule volonté des parties, pourquoi empêcher d'autres professions de donner à un acte une force exécutoire dès l'instant où cela correspond à l'objectif poursuivi par les parties ?

La France ne peut donc réserver l'accès de la profession de notaire à ses seuls nationaux. Telle est la conclusion de la CJUE.

Toutefois, il faut engager un autre débat. Pourquoi l'authentification est réservée aux seuls notaires ? Dans d'autres pays de l'Union Européenne (Portugal, Roumanie, ...), il existe des actes authentiques d'avocat. Il s'agit simplement, d'une part, de respecter les règles de la concurrence, d'autre part, de respecter l'esprit de la Directive « Services » (dont les notaires ont réussi à obtenir leur exclusion grâce à l'action du Ministre de la Justice de l'époque, Monsieur PERBEN, devenu - depuis - avocat...). Le rapport « Conveyancing » évoquait les manquements de certains autres notaires dans l'Union Européenne.

La Directive « Services » assigne aux Etats l'obligation d'examiner si leur système juridique subordonne l'accès à une activité de services ou à son exercice au respect de l'une des exigences non-discriminatoires suivantes : limite quantitative ou territoriale, exigence qui impose au prestataire d'être constitué sur une forme juridique particulière, exigence relative à la détention du capital d'une société, exigence réservant l'accès à l'activité de services concerner à des prestataires particuliers ... (voir article 15 de la Directive « Services » qui fait également référence au terme « lawyers »).

Toute règlementation restrictive doit être justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général.

En l'espèce, il n'y a aucune raison impérieuse qui nécessiterait de privilégier une profession dont l'objectif est l'intérêt général par rapport à une autre profession, les avocats, dont l'objectif est également l'intérêt général et qui répond à des règles déontologiques, à une formation importante (initiale et continue), à des règles de spécialisation. Les avocats sont auxiliaires de justice mais aussi rédacteurs d'actes comme l'a consacré le législateur avec la loi du 28 mars 2011.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/05/11

La transposition de la Directive est en cours et devrait être prochainement, en France, effectuée. J'ai déjà dénoncé à plusieurs reprises les risques que cela entraine et notamment, l'émergence d'une professionnalisation des médiateurs.

L'autre enjeu concerne la médiation obligatoire. En effet, la professionnalisation, si elle était ordonnée, entrainerait, nécessairement - à court ou à moyen terme, de voir imposer aux parties une médiation. Il ne s'agit pas, seulement, de la nécessité d'informer les parties sur le processus. Cela pourrait, dans certains domaines, être rendu obligatoire. En Italie, le Décret du 4 mars 2010 prévoit que l'avocat doit donner une information claire et par écrit concernant le recours à la médiation.

C'est une garantie pour les justiciables. En contrepartie, la place de l'avocat doit être garantie également. La médiation obligatoire serait contraire à l'esprit de la médiation. L'article 3 de la Directive décrit la médiation comme un processus volontaire.

La médiation n'est pas assimilable à la conciliation qui reste l'apanage du juge ou de son délégué. Celui-ci tient son pouvoir du juge et rend compte au juge. La médiation est et doit rester un espace de liberté. C'est une chaine de contrat conclus depuis l'accord initial sur l'engagement de la médiation, puis sur les conditions de la médiation, sur la rémunération du médiateur, sur les accords partiels qui peuvent avoir lieu pendant le déroulement du processus et enfin, sur l'accord final, protocole signé par les parties et souvent rédigé par leurs avocats.

Tout repose sur le libre consentement et la responsabilité des parties.

On veut imposer la médiation aux citoyens parce que certains veulent vivre de cette médiation ou veulent faire le bonheur des gens contre leur gré.

Malheureusement, des dérives législatives existent dans certains pays aux fins de promouvoir cette médiation dans les petits litiges. Mais qu'est-ce qu'un petit litige ? Il ne s'agit que d'une appréciation quantitative. Nous sommes dès lors dans une appréciation erronée des objectifs de la médiation. Les modes alternatifs de règlement des conflits n'ont pas été inventés pour désengorger les tribunaux. Les Etats altèrent son essence éthique et démocratique et tentent de réduire la médiation à une fonction de déviation des recours à la justice.

La médiation risque alors de devenir une justice du pauvre. C'est pour cette raison que l'on tente de mélanger conciliation et médiation. Il s'agit de décourager les citoyens de recourir à la justice ou de les envoyer vers des voies de garage. Ce n'est pas l'esprit de la médiation et la volonté des médiateurs issus de la société civile qui se fondent sur une communication éthique visant à respecter la dignité des personnes, des individus, des groupes. La médiation vise la réconciliation et le dialogue entre individus.

On ne peut la réduire à une procédure. Cela a été rappelé, récemment, par le Président MAGENDIE.

Monsieur le Conseiller Fabrice VERT, conseiller près la Cour d'Appel de PARIS, a clairement rappelé que la médiation « étant accès sur l'autonomie et la responsabilité de l'ensemble de ses acteurs, il est contraire à son essence même d'en faire un préalable obligatoire de toutes actions judiciaires. En effet, la réussite du processus suppose que les parties soient d'abord convaincues de l'intérêt même de la médiation pour trouver un bon accord. Si elles y vont contraintes et forcées, ce ne sera qu'un passage obligatoire purement formel qui risque de donner aussi peu de résultat que les tentatives préalables obligatoires de conciliation dans les Conseils de Prud'hommes ou les Tribunaux d'Instance. »

En revanche, il apparait nécessaire de créer un devoir d'information sur la médiation.

Les enjeux sont donc considérables.

La justice souffre d'une mauvaise image. Les modes alternatifs de règlement des conflits peuvent permettre d'améliorer cette image et d'offrir des solutions diverses aux justiciables. La présence des avocats est nécessaire. Ils ont la confiance de leur client et eux seuls peuvent les rassurer concernant l'intérêt de ces processus. Toutefois, la médiation ne doit pas être réduite à un processus d'évitement des conflits pour permettre au Gouvernement de réduire le budget de la Justice.

Par ailleurs, le citoyen - la société civile - entend s'emparer du conflit pour le résoudre au travers de normes auxquelles elles participeraient dans leur définition et leur production. La solution négociée est considérée comme une solution victorieuse pour les deux parties. Nous sommes dans le développement du contrat qui est extrêmement fort actuellement et la naissance par la loi publiée le 28 mars 2011 de l'acte contresigné par avocat démontre le double besoin, d'une part, de sécurité juridique et, d'autre part, de contractualisation de la société actuelle.

La transposition de la Directive doit permettre la création des outils du développement de la médiation.

Ces outils passent d'abord par une définition stricte de la formation initiale et continue du médiateur. Sans aller jusqu'à la protection du titre de « médiateur », il convient de fixer le bagage intellectuel nécessaire pour participer à un tel processus. Naturellement ces règles ne pourraient s'appliquer que pour l'avenir. Il ne convient pas d'ajouter un trouble par rapport aux formations déjà organisées et suivies.

Les médiateurs pourraient être labélisés et les associations de médiateurs être certifiées. Il serait alors examiné les conditions d'inscription, la formation fournie, les échanges d'expériences et de pratiques qu'elles organisent, les tarifs qu'elles pratiquent, les conditions du financement. Sur ce point, on note une trop grande opacité. Ainsi, les Caisses d'Allocations Familiales interviennent massivement pour subventionner des associations. Les médiations pratiquées sont alors à un coût minime voire inexistant pour les médiés. En réalité, le coût de la médiation est supporté par les Caisses d'Allocations Familiales, c'est-à-dire par les impôts.

Le rapport LEONETTI, présenté à l'Assemblée Nationale, a démontré que près de 36 millions d'euros étaient ainsi injectés ce qui faisait, en considérant le nombre de médiations, des coûts à plus de 1.500 euros la médiation.

La transparence financière doit donc être la règle.

Il faut créer un véritable Observatoire national de la médiation. Les médiateurs, les centres de médiation, les pratiques de médiation se développent dans une totale anarchie. Certaines auto-proclamations nuisent à l'ensemble du mouvement. Il ne s'agit nullement d'un processus d'exclusion mais, au contraire, d'un processus d'analyse permettant, à très court terme, d'unifier la déontologie (le Code de Déontologie promulgué est déjà une excellente base), d'harmoniser les formations initiales et continues, travailler sur les pratiques. Certains évoquent la création d'un conseil national des modes alternatifs de règlement des litiges composé de représentants de magistrats, d'auxiliaires de justice, d'associations de médiateurs, d'instituts de formation à la médiation, de professeurs de droit, d'élus avec diverses missions (observer les initiatives en la matière, faire des propositions aux pouvoirs publics pour labéliser les formations à la médiation et les associations de médiateurs, dresser une liste des médiateurs, établir un code national de déontologie de la médiation, instaurer une formation obligatoire, ...)

Je suis donc toujours dubitatif lorsque l'on parle de conseil national...

Enfin, la formation à la médiation doit être encouragée dans les Ecoles d'Avocats et, naturellement, à l'Ecole Nationale de la Magistrature et l'Ecole des greffes. Il faut, effectivement, intégrer dans les objectifs des juridictions, le développement des modes alternatifs de règlement des conflits avec des outils adaptés sur le plan statistique.

Il faut également donner une information aux parties sur la possibilité de choisir la médiation (information par les avocats en garantissant leur place dans la procédure, information par des permanences sur la médiation, incitation financière, ...).

Les médiateurs, conscients de leur responsabilité, conscients de la fragilité de ce mode alternatif des règlements des conflits, doivent faire entendre leur voix pour refuser une transposition dérivante et faire des propositions précises.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/05/11

L'avocat est, en premier lieu, un prescripteur. En effet, ainsi que l'indique le Décret-loi italien, il a une obligation d'informer ses clients de la possibilité d'utiliser les modes alternatifs de règlement des conflits.

La loi, sur ce point, est d'ailleurs inutile. L'avocat a une obligation d'information et de conseil à l'égard de ses clients. On peut imaginer que sa responsabilité pourrait être engagée s'il omettait d'indiquer les possibilités alternatives à la justice.

De même, chaque fois que les procédures de conciliation ou d'information préalable à la médiation sont prévues, l'avocat doit y recourir.

Certes, nous ne complaisons quelque peu dans le conflit. Cela est la règle et nous ne devons pas en avoir peur ni honte. Toutefois, le conflit n'existe que pour parvenir à une solution. Celle-ci peut émaner du juge. Le recours à la justice n'est ni un tsunami, ni une catastrophe naturelle. C'est, au contraire, un progrès de la civilisation que de pouvoir soumettre le litige à un juge compétent et impartial. Dans d'autres temps, cette question était réglée à coup de poings ou au révolver.

D'autre part, le compromis est l'une des plus grandes inventions de l'Humanité. Nous l'utilisons naturellement pour notre vie quotidienne. La réconciliation, un mode purement subjectif, permet de mettre fin au conflit. Or, on constate que l'intensité de la relation « réconciliée » dépasse celle de la relation qui n'a jamais été rompue. Il s'est en effet créé un arrière-plan sur lequel toutes les valeurs et toutes les tendances à sauvegarder l'union se détachent plus clairement et plus consciemment. On a compris l'intérêt de cette relation et on veut la préserver. Il se met en place une nouvelle compréhension. La non-conciliation est une blessure ouverte. Il reste dans l'âme de la rancune, du reproche et une rébellion. La réconciliation permet l'émergence d'un lien plus fort.

L'avocat doit donc inciter les parties, dans la mesure de leurs intérêts, à cette réconciliation aux fins de garder les relations durables et notamment dans le domaine du droit familial et dans tous les champs d'application où les parties continueront d'avoir des relations nécessaires.

L'avocat doit être un partenaire respectueux de la médiation. Sa participation, son assistance à une médiation nécessitent une modification de son comportement. L'objectif est de permettre aux parties de trouver leur solution. Elles sont aidées par le médiateur mais également par leurs conseils. Toutefois, l'avocat ne peut se substituer aux parties et doit privilégier la parole de son client. Il doit respecter le processus, sa lenteur, ses acquis, parfois ses atermoiements. Il doit tout faire pour que la médiation se déroule dans des conditions permettant de trouver une issue favorable tout en préservant les intérêts de son client. Il ne peut se permettre une hostilité au processus. Il ne doit pas développer d'agressivité à l'égard de la partie adverse ou de son confrère.

Il développerait une vue à court terme en privilégiant, à tout prix, le contentieux alors même que son client, ayant accepté en toute connaissance de cause la médiation, se présenterait aux fins de trouver une solution pacificatrice.

L'avocat doit également être un partenaire actif.

Il n'y aura pas de développement de la médiation en Europe si les avocats en sont exclus.

L'avocat doit donc s'insérer dans les processus de médiation et les médiateurs doivent tenir compte de la présence de l'avocat.

L'avocat doit rédiger le protocole d'accord. Le médiateur n'a souvent pas la compétence et ne doit pas être un expert juridique pour régler les questions posées mais doit être un expert du processus de médiation. De surcroit, s'il rédige le protocole, il ne manquera pas, à un moment donné, d'engager sa propre responsabilité.

Dès l'instant où l'on prévoit que l'avocat est un partenaire actif, l'aide juridictionnelle doit intervenir pour permettre la rémunération dans l'hypothèse où il assisterait des personnes démunies.

Les avocats, après s'être formés aux pratiques et au processus de la médiation, ont vocation à être désignés comme médiateur.

Ils connaissent le Droit. Ils reçoivent des clients et ont une capacité d'écoute. Ils ont de l'imagination et tentent régulièrement de résoudre les conflits et litiges qui leur sont soumis.

Ils ont enfin une déontologie forte qui est calquée sur les nouvelles exigences européennes. L'avocat respecte le secret professionnel, la confidentialité, la règle du conflit d'intérêt. Il sait être impartial et peut être neutre. Mais, parallèlement, comme le proclame nos détracteurs, l'avocat est un auxiliaire de justice. Il assiste, représente, plaide pour son client, prend son parti contre ses adversaires et met à son service ses compétences et ses moyens. Il s'empare de la parole en lieu et place de son client. Il a une compétence purement juridique. Dans la médiation, les parties retrouvent la parole. Elles doivent, avec l'aide du médiateur, trouver leur propre solution et le droit n'est que l'un des éléments du processus. L'avocat doit donc sortir de la dialectique, de la rivalité. Pour être médiateur, il faudra donc une forte motivation, une expérience et une formation. Les avocats ont la capacité de s'adapter à des pratiques nouvelles.

Pourtant, en dépit de ces constats faits dans chacun des pays européens, certaines associations ou certains médiateurs imaginent d'exclure les avocats du processus de médiation et utilisent, pour se faire, la transposition de la Directive pour engager des débats factices et proposer de fausses solutions.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/05/11

La transposition de la Directive sur la médiation était prévue par voie d'ordonnance. Or, un recours a été interjeté devant le Conseil Constitutionnel notamment au motif que l'article qui prévoyait la transposition de la Directive médiation serait un « cavalier ».

Le Ministère de la Justice prévoit une consultation publique concernant la transposition de la Directive. Il semble, néanmoins, qu'il entend procéder à une transposition a minima. Il veut conserver le caractère conventionnel de la médiation.

Il s'agirait de procéder à des définitions terminologiques. Cela est fondamental. Définir la médiation, définir le médiateur en considérant, d'une part, la Directive et, d'autre part, le rapport du Conseil d'Etat, permettrait d'y voir clair et d'avoir une meilleure délimitation du champ d'application de la Directive.

Ainsi, on évoque toujours la médiation pénale. Or, celle-ci est à l'exact opposé des principes de la médiation (confidentialité, impartialité du médiateur, absence de pouvoir de celui-ci, ...). Le délégué du Procureur dispose d'un pouvoir important de coercition et s'apparente à une autorité de poursuite. Il n'est ni impartial, ni neutre, ni soumis à une quelconque confidentialité. Il est là pour exercer un rappel à la loi, obtenir l'indemnisation des victimes, ajouter la menace de la punition en cas de récidive ou dénoncer la personne suspectée qui ne collaborerait pas à la médiation au Procureur de la République aux fins de poursuites éventuelles.

Il est regrettable de voir que le « Justice Actualités » publié par l'Ecole Nationale de la Magistrature (n° 1/2011), consacrant un large dossier à la conciliation et à la médiation, aborde très longuement la médiation pénale en l'assimilant aux autres pratiques. Il est d'ailleurs plaisant de rappeler, pour ceux qui ont la pratique de ces « médiations » pénales, la circulaire du 3 mars 1996 du Ministère de la Justice qui considère la médiation comme « la recherche d'une solution à un conflit nait d'une infraction qui y a trouvé sa matérialisation, par l'intervention d'un tiers neutre ».

Une autre circulaire du 16 mars 2004 complète « sous l'égide d'un tiers, mettre en relation l'auteur et la victime afin de trouver un accord sur les modalités de réparation, mais aussi de rétablir un lien et de favoriser autant que possible les conditions de non-réitération de l'infraction alors même que les parties sont appelées à se revoir ». Visiblement, il est vraiment utile de continuer d'expliciter cette « médiation » pénale à ceux qui la pratique.

C'est un abus de langage. La médiation suppose un acte volontaire d'adhésion à ce processus.

En l'espèce, c'est le Procureur de la République qui décide de la médiation. On peut concevoir une médiation sans l'accord de toutes les parties depuis la loi du 9 juillet 2010. On ne demande même plus à l'auteur s'il conteste la matérialité des faits qui lui sont reprochés. Dès l'instant où on décide de la médiation, on considère que c'est un fait acquis qu'il reconnaisse les faits.

On prétend que la médiation n'a pas pour but de punir mais elle peut préparer la punition.

On évoque la conciliation obligatoire comme on évoque la médiation obligatoire alors même que tout cela est contradictoire et néfaste. Le premier enjeu positif est donc la clarification terminologique.

On en est à s'interroger sur les périmètres de la médiation et de la médiation au regard des textes publiés et notamment le Décret du 1er octobre 2010.

D'ailleurs, la fonction de conseiller coordinateur créée par ce Décret concerne le suivi de l'activité des conciliateurs de justice et des médiateurs et la coordination de leur action dans le recours de la Cour d'Appel.

La Directive visait essentiellement la médiation conventionnelle.

Comment établir des principes de base ? Il conviendrait de ne pas la réglementer de façon trop stricte pour qu'elle reste un espace de liberté.

Il ne s'agit donc pas de reprendre les principes et applications de la médiation judiciaire pour les transposer dans le cadre de la médiation conventionnelle. Cela nuirait au développement de celle-ci.

Il est indiqué qu'il sera possible de faire homologuer un accord issu de la médiation conventionnelle. Il faudra utiliser une procédure simple (requête) comme aujourd'hui il existe dans le Code de Procédure Civile la possibilité d'homologuer une transaction.

Il conviendra également d'étendre la médiation à de nouveaux domaines. Le Conseil d'Etat a tracé la voie avec la médiation en matière administrative, hors des matières régaliennes. Cette analyse est d'ailleurs complétée par la circulaire du Premier Ministre concernant les transactions en cette matière.

Enfin, il restera à savoir si le Ministère de la Justice doit instaurer un véritable contrôle de la qualité de médiateur. J'ai déjà dénoncé la réponse ministérielle qui visait à réserver la médiation familiale au titulaire du diplôme d'état alors que cela n'a jamais été prévu lors de la création de ce diplôme.

Il ne faut que le Ministère de la Justice commence à établir des listes ou autres systèmes officiels. Le Conseil d'Etat a dénoncé cette pratique. Il n'y a pas de fonctionnarisation de la médiation. Il faut renvoyer à des associations avec une possibilité de certification des associations comme cela existe au Québec ou ailleurs.

En fonction de cela, les associations prendront la responsabilité et seront responsables éventuelles en cas de débordement. Il faut servir le grand public, il faut naturellement informer la Justice de l'existence de médiateurs qualifiés et formés. Il ne faut pas instaurer des systèmes étatiques visant à contrôler la médiation, espace de liberté.

Enfin, il faut éviter les dérives de la médiation. La professionnalisation de la médiation serait une faute stratégique. Cet aspect n'est nullement prévu dans la Directive du 21 mai 2008. Celle-ci entend, comme vu précédemment, promouvoir la médiation extrajudiciaire, renforcer la sécurité juridique des acteurs de la médiation et la qualité de celle-ci et en assurer la promotion. On cherche en vain l'idée de profession et la volonté de réserver à certains la médiation. En revanche, il est question de s'assurer de la qualité de la médiation. On demande au médiateur non d'être un professionnel, mais d'agir avec efficacité, impartialité et compétence, c'est-à-dire comme un professionnel et non avec un amateurisme qui serait contraire à l'esprit de ce processus.

La professionnalisation entrainerait, de façon inexorable, une exclusivité. C'est d'ailleurs ce que veulent certains. Cela signifierait que l'ensemble des autres intervenants en médiation en seraient exclus et on verrait l'émergence d'une profession règlementée. Cela deviendrait un business et on abandonnerait le militantisme pour le mercantilisme.

La médiation ne peut être réservée aux riches.

Le médiateur doit avoir des qualités indispensables et notamment l'indépendance et la neutralité. Or, c'est la déontologie et la formation qui donnent ces qualités et non la professionnalisation.

De surcroit, dans un processus contrôlé par le juge, le médiateur professionnel aura une quasi obligation de résultat. Il devra s'expliquer et, en cas d'échec, il sera tenté de violer la règle de la confidentialité pour se justifier. Il craindra, à chaque moment de ne plus être désigné s'il n'obtient pas un nombre important d'accords de médiation. Or, il vivra ou survivra économiquement de cette désignation. Le rôle du médiateur va donc changer. Il sera de plus en plus interventionniste.

La France, déjà, connait une professionnalisation rampante, qui ne dit pas son nom, au travers du diplôme d'état de médiateur familial. Ce diplôme avait été initié par le Conseil Consultatif de la Médiation Familiale. Or, comme ex-membre de ce Conseil, je peux affirmer que jamais il n'a été dans l'idée de ses initiateurs d'en faire un diplôme obligatoire pour exercer la médiation familiale.

Il s'agissait de prévoir une formation complémentaire. Rapidement, cette formation s'est vue sanctionner par un diplôme qui a été délivré par des jurys organisés par les directions générales des actions sanitaires et sociales (DRASS). Dans un premier temps, les juristes étaient même absents. Les avocats qui osaient passer ce diplôme cachaient leur profession. Ils savaient parfaitement que, révéler, leur exercice professionnel les condamnait, irrémédiablement, à l'échec.

La situation a évolué. Toutefois, le Ministère de la Justice semble avoir décidé, alors que cela n'est prévu par aucun texte, que seuls les titulaires de ce diplôme de médiateur familial pourraient se voir confier les médiations familiales par les juridictions.

Cela ressort d'une réponse ministérielle critiquable. Il s'agit, déjà, d'organiser une véritable exclusivité qui semble contraire aux règles de la concurrence, aux textes existant et à la directive « Services ».

Cette pratique semble également contraire au rapport du Conseil d'Etat, pourtant invoqué par la Chancellerie, qui préconise un développement de la médiation mais le refus d'une professionnalisation où une exclusivité est donnée à certaines personnes.

Enfin, il n'a jamais été démontré que le titulaire du diplôme d'état de médiateur familial était dans une meilleure position que celui qui avait subi des formations adéquates et avait une expérience professionnelle suffisante. Il semble bien que cette politique vise, en fait, à transférer la charge de la médiation familiale aux caisses d'allocations familiales. Ce sont en effet les CAF qui subventionnent largement ces médiations. Le rapport LEONETTI l'a démontré et a permis de conclure que le coût d'une médiation dans ces circonstances était de plus de 1.000 euros.

On espère, par ce système de transfert de charge, limiter l'impact de l'aide juridictionnelle qui, décidemment, constitue l'obsession de ce gouvernement.

Pourtant, depuis des années, des médiateurs se sont spécialisés dans le domaine familial et n'ont pas eu besoin de ce diplôme d'état pour démontrer la qualité de leurs interventions.

De surcroit, on connait certaines pratiques. Il s'agit d'exclure les avocats comme partenaires de la médiation, assistant leurs clients aux séances sous prétexte que la médiation familiale serait « particulière ». Certains avocats sont, d'une part, spécialistes dans le contentieux familial, d'autre part, formés à la médiation familiale. Ils font bénéficier leurs clients d'une sorte de « double spécialisation ». C'est la connaissance du contentieux, c'est l'approche du juge qui permet au médiateur, issu de la profession d'avocat, titulaire d'une formation adéquate, de fournir la meilleure prestation. Il connait les risques du contentieux. Il sait l'intérêt d'une solution négociée.

Il faudrait, à tout le moins, aux fins de respecter les règles de la concurrence et du libre choix du médiateur, que la personne - bénéficiant d'une aide la caisse d'allocations familiales en matière de médiation - puisse librement choisir son médiateur. Si, prenant prétexte de la transposition de la directive européenne, le Ministère de la Justice transformait cette réponse ministérielle inadéquate en règle, il porterait un mauvais coup à la médiation et, naturellement, conduirait ses défenseurs à saisir les juridictions adéquates européennes, constitutionnelles ou administratives.

Dans certains pays, il a été adopté un système de liste de médiateurs agréés, de certification, de contrôle par des jurys d'examen aux fins de réserver la médiation à quelques-uns qui en feraient leur métier. Cela est également contraire à l'esprit de la Directive et à l'idée de la médiation. C'est une fonction et non une profession. Il faut écarter le mécanisme de contrôle et de désignation des médiateurs par l'Etat. Il faut refuser l'émergence d'une profession règlementée et contrôlée par l'Etat.

En revanche, le système d'adhésion volontaire à des associations de médiateurs qui, elles, seraient certifiées pourrait être une solution généralisable. Il faudra une grande collaboration entre les différentes associations. Il conviendra d'établir des programmes de formation initiale puis une formation continue. La médiation est un espace de liberté et il convient de se protéger des interférences avec les ministères et les administrations.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/05/11

Le recours aux modes alternatifs de règlement des conflits en Europe est divers. Dans certains pays, la médiation n'était pas ou peu règlementée. Dans d'autres, la médiation est développée et appliquée. Elle ressemble, de plus en plus, à un langage universel de règlement des conflits. Il est impossible d'être exhaustif. La situation peut être examinée dans quelques pays.

Ainsi en Grèce, le Code de Procédure Civile traitait du juge conciliateur. En 2000, la tentative de conciliation a été rendue obligatoire pour tous les litiges d'au moins 80.000 euros. Elle est mise en oeuvre directement par les avocats des parties mais un tiers peut être nommé pour les aider à trouver une solution au litige. Le terme médiateur n'était pas utilisé. Il n'y avait pas de règlementation précise du processus. Puis, en 2007, la conciliation a été introduite dans le droit de la famille et en 2010 dans le droit de la consommation. Enfin, la Directive a été transposée en décembre 2010. Il est prévu une formation des médiateurs par des organismes ayant la forme juridique de société à but non lucratif (Barreaux, Chambres de commerces). Le Ministère de la Justice nommera un jury de certification des médiateurs avec 3 médiateurs accrédités et 2 avocats. On en reste à la définition de la Directive concernant le processus volontaire. La médiation sera payante et les frais seront supportés mutuellement par les deux parties mais avec une possibilité de répartition des charges différente selon leurs moyens. Enfin, les honoraires seront calculés sur la base du taux horaire, ne pouvant toutefois dépasser 24 heures incluant la phase préparatoire. Le taux horaire sera fixé et adapté par le Ministère de la Justice. On est dans l'hypothèse d'un tarif.

Au Portugal, la transposition de la Directive a eu lieu dès 2009 (loi du 29 juin 2009). Le Code de Procédure Civile a été complété. Il s'agit de distinguer les médiations judiciaires et les médiations extrajudiciaires. La prescription est interrompue dans le cadre d'un recours à la médiation comme le préconise la Directive. Il est rappelé la possibilité d'homologation judiciaire. Le champ d'application est assez large (droit civil, droit commercial, droit familial, droit de la consommation et bientôt droit du travail). Enfin, les clients ont le droit d'être assistés par un avocat pendant les réunions de médiation.

En Allemagne, le juge est déjà très actif dans la recherche d'un accord entre les parties. Depuis le 1er janvier 2000, la médiation est devenue un préalable à l'action judiciaire dans certains contentieux mineurs (litiges en matière civile d'un montant inférieur à 750 euros, conflits de voisinage, atteinte à la réputation ou l'honneur). En 2002, le Code de Procédure Civile a été modifié pour permettre au juge de renvoyer les parties vers d'un médiateur. Il est également prévu la formation du médiateur, la création de centres de médiation et de conciliation, une déontologie autour de la neutralité et de l'indépendance.

En Autriche, la loi sur la médiation en matière civile date de 2003. Il n'y a pas de liste officielle mais un recensement par le Ministère Fédéral de la Justice. Les médiateurs doivent se former (120 heures pour figurer sur la liste et 80 heures de formation supplémentaire). La formation permanente est obligatoire à raison d'une journée et demie tous les ans. Des formations universitaires et par les chambres des professions réglementées sont également prévues.

La situation italienne semble être la plus délicate. Un décret a été publié en mars 2010 et est entré en application le 20 mars 2011. La médiation est obligatoire et doit être préalable à toute procédure judiciaire dans certaines affaires (crédit-bail, location, succession, responsabilité civile, responsabilité médicale, diffamation, droit bancaire, droit financier). Cette règle ne s'applique ni à la médiation familiale, ni à la médiation pénale. Une tierce partie impartiale doit intervenir. La durée maximale de la médiation est fixée à 4 mois. Les médiateurs sont tous des professionnels membres des Ordres professionnels réglementés (psychologues, médecins, ingénieurs, avocats) formés et certifiés pour faire de la médiation. Le coût doit être minime pour les parties. Le médiateur doit rédiger un texte d'accord signé par les parties. Il peut proposer une solution. Même lorsque la médiation échoue, le médiateur doit rédiger un rapport.

Rien n'est prévu concernant la formation des médiateurs.

La question de confidentialité pose d'énormes difficultés. L'obligation de rédiger un rapport dans toutes les hypothèses est contraire au principe de confidentialité prévu dans la Directive. De surcroit, le principe de médiation obligatoire choque les avocats, le Conseil National italien a déclenché une grève contre la médiation obligatoire et contre la violation de la règle de confidentialité. Enfin, pour les avocats, il existe une obligation d'information du recours à la médiation qui peut entraîner l'annulation du contrat entre les clients et l'avocat, avec des conséquences déontologiques.

D'autres pays ont développé la médiation avec des expériences diverses (Roumanie avec la création d'un conseil de médiation compétent pour sélectionner les médiateurs ; République Tchèque avec la création d'une profession réglementée de médiateurs agréés ; ...).

En Belgique, la conciliation judiciaire fait partie du Code Judiciaire (article 731). La loi du 19 février 2001 relative à la médiation familiale autorise le juge à confier l'accompagnement de négociation à un tiers avec le consentement des époux. La loi du 21 février 2005 a étendu cette pratique de la médiation sous contrôle judiciaire pour toutes les matières. Le juge peut homologuer l'accord de médiation, sauf s'il est incompatible avec l'ordre public ou l'intérêt de l'enfant. Les négociations doivent être menées par un médiateur agréé par la Commission Fédérale de Médiation. Naturellement, il y a une déontologie (notamment confidentialité).

Le recours à la médiation suspend le cours de la prescription extinctive. Les médiateurs sont d'origines diverses. Toutefois, on constate que la Commission Fédérale de Médiation qui a pour fonction d'agréer les médiateurs, le fait dans des conditions assez floues. Les avocats, les notaires, les professions du droit sont médiateurs naturels mais d'autres professionnels peuvent être agréés par la Commission Fédérale. On crée des centres privés à côté des ordres professionnels d'avocats ou de notaires. L'OBFG et le VVB ont promulgué des règles applicables à tous les avocats concernant la médiation. Tous les règlements mettent l'accent sur la confidentialité, la neutralité, l'impartialité, l'indépendance, la qualification du médiateur.

Les principes de la Directive sont donc largement repris.

En France, la Directive n'est toujours pas transposée au jour de la rédaction du présent article. Toutefois, le Gouvernement français s'est fait accorder, par le Parlement, la possibilité de légiférer par voie d'ordonnance. On peut donc penser que la transposition se fera à minima. Elle est annoncée rapidement. D'ores et déjà, la législation française est assez complète concernant la médiation. Il existe certains textes de portée générale comme la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et la procédure civile, pénale et administrative. Aucune définition de la médiation n'est donnée. L'article 131-1 du Code de Procédure Civile prévoit que la tierce personne (le médiateur) doit « entendre les parties et confronter leur point de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ». Il est simplement prévu le processus de médiation (désignation du médiateur par le juge, adhésion par les parties, confidentialité de la médiation). Le Décret du 22 juillet 1996 applique la loi du 8 février 1995 et créer certains articles du Code de Procédure Civile. Ces textes contiennent les principes essentiels de la médiation judiciaire (libre choix du médiateur par le juge, durée de 3 mois renouvelable une fois, conditions que doit remplir le médiateur - formation et expérience -, rémunération du médiateur, limitation de l'information due par le médiateur au juge concernant l'existence ou l'absence d'un accord, et homologation de l'accord par le juge à la seule demande des parties).

Le Décret du 27 novembre 2010 relatif à la profession d'avocat précise que celle-ci est compatible avec la fonction de médiateur.

D'autres textes particuliers sont intervenus, insérés soit dans le Code Civil (médiation familiale), soit dans le Code du Travail (victime de harcèlement moral, conflit collectif du travail, ...). Enfin, dès le 17 juin 2008, la loi prévoyait une transposition partielle de la Directive en suspendant la prescription à compter du jour où les parties ont convenu de recourir à la médiation. Le cours de la prescription reprend, pour une durée non inférieure à 6 mois, après la fin de la médiation. Un diplôme d'Etat de médiateur familial a été créé dont le contenu a été prévu dans le Code de l'Action Sociale et des Familles.

Enfin, diverses mesures viennent d'être approuvées : création d'une commission de la médiation de la consommation (loi du 1er juillet 2010), création d'un magistrat coordinateur de la médiation désigné dans chaque Cour d'Appel (décret du 1er octobre 2010), possibilité pour le juge de procéder à des expérimentations en matière de médiation familiale (décret du 12 novembre 2010).

Le Conseil d'Etat a été sollicité pour étudier la transposition de la Directive et a publié un rapport dénommé « Développer la médiation dans le cadre de l'Union Européenne » contenant diverses propositions. Il a également préconisé de développer la médiation administrative.

Le Conseil d'Etat a commencé à réfléchir au contrôle de la qualité de la médiation et des médiateurs. Il a écarté le contrôle par l'Etat ou par un organisme privé (du fait des coûts). Il privilégie le système déclaratif obligatoire par la création de listes de médiateurs déclarés et un système d'adhésion volontaire à des associations de médiateur agréées.

La question, liée à celle - globale - de la Directive et de sa transposition, conduit à des débats en Europe. Certaines dérives des modes alternatifs de règlement des conflits sont mises à jour.

Il convient donc d'aborder la question de ces enjeux et notamment pour les avocats.

Michel BENICHOU