C'est de façon totalement légale que les Etats-Unis ont mis en place ce système généralisé d'espionnage de cloud computing et des conversations. Cela s'est fait grâce à la loi américaine dénommée FISA (Foreign Itellingence Surveillance Act). Cela permet d'exploiter de manière massive et automatique toutes les infrastructures et toutes les données de l'informatique en nuage et ce à des fins diverses de cyber-surveillance. Cette loi FISA date de 1978. Elle a été une première fois amendée par le fameux Patriot Act qui permet la lutte contre le terrorisme et donne tout pouvoir à l'administration américaine pour interroger les sociétés qui sont sur leur territoire, même si elles ne sont pas américaines, aux fins de les contraindre à donner tous les éléments utiles pour cette surveillance. Puis, le Président OBAMA a décidé de prolonger de 5 années soit jusqu'au 31 décembre 2017 le dispositif FISA.

Les américains contrôlent donc :

- Tous les citoyens de leur pays et leurs ressortissants même s'ils résident en dehors des Etats-Unis. Les américains peuvent faire valoir le 4ème amendement de la Constitution.

- Tous les « non-américains ». Ceux-ci n'ont d'ailleurs aucune protection.

L'objectif de la NSA est d'intercepter, de déchiffrer, d'analyser et de stocker l'ensemble des communications mondiales, mais aussi l'ensemble des échanges sur internet et sur le cloud. Naturellement, tous les fournisseurs de services d'informatique sont soumis à cette loi et doivent donner les éléments. Il s'agit de tous les grands groupes américains qui coopèrent avec le Gouvernement.

Lorsque vous achetez sur Amazon, votre communication est enregistrée, votre achat est enregistré et tous les éléments sont stockés.

Les Etats-Unis investissement des milliards de dollars pour arriver à ce stockage de données. Il est prévu que cela dure puisqu'on a construit un site capable de stocker et d'exploiter des quantités considérables de données.

Facialement, l'objectif est de lutter contre le terrorisme. En fait, on sait parfaitement qu'il y a une part d'espionnage industriel et l'espionnage des décisions prises par les autres pays.

Le Parlement Européen avait déposé, dès octobre 2012, un rapport complet concernant ces éléments. On est donc surpris de constater les cris d'étonnement de la Commission Européenne, du Parlement et des chefs d'Etats européens. En effet, ils savaient depuis fort longtemps.

Ils ont été contraints, devant le choc créé dans l'opinion publique par cet espionnage, de s'exprimer publiquement et de faire part de leurs critiques voire de leur condamnation. Tout ceci n'est qu'hypocrisie.

La seule solution serait donc de prendre l'initiative de favoriser l'émergence d'un Cloud sécurisé soit au niveau national, soit au niveau européen, ou - encore mieux - à ces deux niveaux.

Par ailleurs, il apparait clairement qu'il est impossible de continuer à travailler avec les Etats-Unis et à entamer de quelconques discussions et négociations, alors que les enjeux sont considérables, si cet espionnage ne cesse pas immédiatement et s'il n'est pas démontré aux Etats européens que cet espionnage a cessé.

Dans le courant 2013, les Etats membres vont engager des discussions et des négociations avec les Etats-Unis qui portent sur plusieurs textes aux enjeux considérables : une proposition de règlement européen sur la protection des données ; une proposition de Directive concernant les niveaux de sécurité des réseaux et de l'information dans l'Union ; et enfin le fameux projet d'accord de libres échanges entre l'Union Européenne et les Etats-Unis dont la discussion a démarré le 10 juillet 2013.

Comment débattre avec quelqu'un qui connait d'ores et déjà la stratégie programmée ? Comment accepter ce maintien de la captation des données par les Etats-Unis ?

Il faut que l'Union Européenne se protège de la question des transferts des données hors de l'Union du fait de la cyber-surveillance mise en place par les Etats-Unis. Il faut, parallèlement, que les européens se donnent les moyens techniques et stratégiques de conserver leurs secrets. Cela concerne directement les avocats qui voient leur secret professionnel bafoué.

Michel BENICHOU

La Cour de Justice de l'Union Européenne vient de rendre un arrêt le 27 juin 2013 dans une affaire C-775/11 qui concerne un ressortissant grec. Ce ressortissant avait obtenu en Allemagne, après avoir suivi une formation de 2 ans et demi un titre l'autorisant à exercer la profession de masseur-balnéothérapeute médical.

Cette profession n'existe pas en Grèce et n'est pas règlementée. La profession qui pourrait s'en rapprocher et celle de kinésithérapeute mais la formation est de 3 années.

Au vu de ces éléments, l'Etat grec a rejeté la demande de ce ressortissant d'exercer la profession de kinésithérapeute en Grèce. Il a introduit un recours. Le Conseil d'Etat grec a interrogé la Cour de Justice de l'Union Européenne aux fins de savoir si les principes sur la liberté d'établissement admettent une législation nationale qui exclut l'accès partiel à la profession de kinésithérapeute à un ressortissant d'un Etat membre ayant obtenu dans un autre Etat membre un titre l'autorisant à y exercer une partie des activités couvertes par la profession de kinésithérapeute.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a rappelé que la liberté d'établissement est exercée dans les conditions définies par le pays d'accueil pour leurs propres ressortissants.

La profession kinésithérapeute n'est pas harmonisée au niveau de l'Union. Les Etats membres demeurent compétents pour définir les conditions d'accès dans le respect des libertés fondamentales garanties par le Traité. Toutefois, la Cour considère que toute exclusion de tout accès partiel à une profession règlementée peut géner ou rendre moins attrayant l'exercice de la liberté d'établissement et n'est justifié que pour des raisons impérieuses d'intérêt général visant, par exemple, à protéger les consommateurs et la santé publique, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs. Naturellement, elle rappelle que les consommateurs doivent être préservés du risque d'être induits en erreur sur l'étendue des qualifications du kinésithérapeute.

Elle rappelle cet élément majeur « à cette fin on pourrait appliquer des conditions moins contraignantes à l'exclusion d'un accès partiel à la profession : par exemple, l'obligation de porter le titre professionnel d'origine tant sous la forme originale dans la langue dans laquelle il a été délivré que dans la langue officielle de l'Etat membre d'accueil » (voir également arrêt du 16 janvier 2006 C-330/03 Colegio de Ingenieros de Caminos Canales y Puertos).

La Cour rappelle également que la profession concernée est directement aux questions de santé publique. Toutefois, elle conclut que l'exclusion d'un accès partiel à la profession de kinésithérapeute va au-delà de ce qu'est nécessaire pour protéger les consommateurs et la santé publique.

Que se passerait-il dans l'hypothèse d'une demande d'accès partiel à la profession d'avocat ? Certes, c'est une profession quasiment harmonisée au niveau de l'Union compte-tenu des Directives spécifiques (liberté de service et liberté d'établissement). Les titres sont reconnus. Toutefois, la question pourrait éventuellement se poser. Cela n'est pas prévu par nos textes nationaux.

Michel BENICHOU

Le Conseil National des Barreaux a reçu, récemment, Monsieur ZORGNOTTI, Président supérieur de l'Ordre des experts-comptables. Dans un discours extrêmement brillant, celui-ci a expliqué la volonté des experts-comptables de se rapprocher des avocats. Il a, à un détour de ce discours, expliqué qu'il faisait du secrétariat juridique, des contrats de travail, du droit social en général... mais qu'il ne faisait pas de licenciement car c'était une source de responsabilité.

Le discours a été très applaudi. Il s'est surtout engagé concernant l'interprofessionnalité et a souhaité qu'une lettre commune soit adressée au Ministre de la Justice, signée par le Président du Conseil Supérieur de l'Ordre des experts-comptables et le Président du Conseil National des Barreaux aux fins d'accélérer le processus.

Le Président du Conseil National des Barreaux, sans répondre directement à cette demande de lettre commune, a acquiescé fortement et a indiqué qu'il était très favorable à cette inter-professionnalité fonctionnelle (en réalité d'exercice).

On veut la créer avant même de poursuivre dans la voie de l'interprofessionnalité capitalistique ou ponctuelle.

A deux reprises, le Président s'est engagé alors même que l'assemblée générale du Conseil National des Barreaux n'a jamais voté ce projet et avait même constaté qu'il existait de nombreuses contraintes. En effet, pour régler cette interprofessionnalité, il suffirait de trouver les solutions à trois problèmes majeurs :

Naturellement, cela remet totalement en cause la déontologie de ces deux professions et la défense de nos clients. On oublie totalement cela.

La coopération est tellement poussée entre les institutions qu'un membre du Bureau du C.N.B. a proposé d'adresser au Président du Conseil Supérieur de l'Ordre des experts-comptables le projet de statuts des « associations interprofessionnelles à responsabilité professionnelle individuelle -AIRPI » préparé par une commission du C.N.B. aux fins que celui-ci puisse l'examiner.

Ainsi, les avocats élus au C.N.B. préparant un texte juridique devraient dorénavant le soumettre aux experts-comptables pour approbation avant tout vote par l'assemblée générale du Conseil National des Barreaux. La méthode est nouvelle et surprenante.

Dans cette AIRPI, on associerait des avocats et des experts-comptables, des personnes physiques et des structures d'exercice professionnelles dotées de la personne morale. Il y aurait une coexistence de régimes fiscaux et sociaux distincts.

On prétend qu'on protègerait le secret de l'avocat par un simple contrat entre les professionnels. Or, cette protection ne tiendra pas une seconde face à un Juge d'instruction ou une perquisition policière sous l'égide du Procureur de la République. En effet, les dossiers seront mêlés, les lettres échangées, les éléments partagés. On oublie totalement les règles et la protection de la profession et des clients.

En réalité, contrairement à ce qui est affirmé, il s'agit de la préparation de création d'alternatives business structures à la française. On va ouvrir le capital des cabinets d'avocats aux autres professions règlementées et ensuite aux investisseurs. Cette ouverture de capital existe dans d'autres professions. On va créer des sociétés commerciales comme les experts-comptables.

Ceux qui présentent ce projet ne sont plus des avocats mais des businessmen.

On remet en cause notre profession. On ne veut plus créer une grande profession du droit indépendante. On veut placer l'avocat sous la dépendance économique d'autres professions règlementées. C'est une logique financière et spéculative à court terme.

Ce qui fait la force des avocats, également à l'égard des entreprises, c'est leur indépendance et leur possibilité de donner un conseil juridique dégagé de toute dépendance et de tout conflit d'intérêt.

On n'en prend plus le chemin.

Michel BENICHOU

Le Conseil National des Barreaux a été saisi par un courtier en assurance qui suggérait d'introduire dans le règlement intérieur national une disposition aux fins que toute assignation qui concernerait un avocat et mettrait en cause sa responsabilité professionnelle soit soumise au Bâtonnier pour information. L'objectif était évident. Il s'agissait que le Bâtonnier puisse être informé de toute mise en cause de la responsabilité d'un avocat entrainant des conséquences pécuniaires, en informe à son tour le courtier pour que celui-ci prenne les mesures préventives et tente de négocier ou provisionner les sommes qui pourraient être dues.

Cette demande pouvait être considérée comme légitime. Il s'agissait de mieux gérer les sinistres. Le Conseil National des Barreaux en a fait un monstre juridique et antidémocratique. En effet, à une majorité, l'assemblée générale - après un long débat - a décidé que toute requête, toute assignation visant un avocat devait être transmise à son Bâtonnier.

Tous les arguments évoqués concernant le respect de la vie privée sont restés sans réponse et les avocats (il s'agit bien d'avocats) ont considéré que ces éléments de démocratie ou de respect de la vie privée ne constituaient que des « beautés intellectuelles » (les mots ont été prononcés) et ont voté à une courte majorité cette atteinte manifeste à la vie privée des confrères.

C'est indigne de l'institution nationale. Quelle est l'argumentation qui a pu convaincre les avocats d'obliger d'autres avocats à dénoncer des confrères ? Il s'agit de faire le « bonheur » de l'avocat assigné.

Aux termes de considérations fumeuses et méandreuses, on considère qu'un avocat qui est assigné peut avoir des difficultés financières cachées et, qu'il conviendrait que son bâtonnier le sache le plus rapidement possible. Il faut donc que l'avocat ait des chances de redressement. On aurait pu objecter qu'il suffisait que les questions financières soient portées devant le Bâtonnier mais, visiblement, ces avocats veulent tout savoir de la vie privée de leur confrère.

Nous serons donc contraints, au terme de la concertation avec les Ordres (donc les Bâtonniers), à déposer auprès du Bâtonnier les requêtes en recherche de paternité, en divorce, en succession, en annulation d'un pacs, ... concernant un avocat, aux fins que le Bâtonnier soit informé de tout ce qui se passe dans la vie familiale des avocats.

L'avocat ne serait-il pas un citoyen comme un autre ? Serait-ce un citoyen mineur ? Ne pourrait-il bénéficier de l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme ou de l'article 9 du Code civil qui prévoit que « chacun a droit au respect de sa vie privée » ?

Devons-nous rappeler la jurisprudence intransigeante qui protège les citoyens et condamne l'atteinte à la vie privée, atteinte qui suppose simplement l'existence d'une référence ou d'une allusion à la vie privée d'une personne qui entend se prévaloir de cette atteinte et il importe peu que l'information soit exacte ou non, et il importe peu que l'information ait été donnée « pour le bien » de la personne dévoilée.

Nous ne sommes nullement dans l'exercice du droit de la défense puisqu'en fait c'est l'avocat accusateur qui va dénoncer à son Bâtonnier l'avocat victime de l'assignation ou de la requête. Aucune raison de principe ne permet d'exclure les activités professionnelles ou commerciales de la notion de vie privée comme l'a indiqué la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 4 mai 2000.

Malheureusement, je crains que les Bâtonniers ne répondent favorablement à ce nouveau pouvoir qui leur est attribué. Je ne mets pas en doute l'idée que le Bâtonnier soit un confident. Toutefois, c'est un confident choisi par l'avocat et non imposé à l'avocat. La notion de confident « nécessaire » n'est invoquée par la Cour de Justice de l'Union Européenne qu'à l'occasion de la lutte anti blanchiment et pour protéger l'avocat qui ne doit pas avoir directement de contact avec les agents de TRACFIN.

Pour le reste, j'ai le droit de cacher ma vie sentimentale à mon Bâtonnier. Celui-ci, sa secrétaire qui ouvre le courrier, les membres du conseil de l'Ordre avec lesquels il discute, le personnel de l'Ordre qui est informé de tout, ne doivent pas se repaître de la vie personnelle d'un confrère.

Il faudra donc aller devant les juridictions pour faire juger l'atteinte à la vie privée des avocats. Les magistrats auront à coeur de rappeler au Conseil National des Barreaux le contenu des articles 8 et 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et de l'article 9 du Code Civil.

Décidemment, seuls les avocats turcs ont droit à toute la considération du Conseil National des Barreaux qui se mobilise pour leurs libertés et leur vie privée.

Parfois, j'aimerai être un avocat turc !

Michel BENICHOU