Par michel.benichou le 18/12/12

Mr Jacques MEZARD, Sénateur du Cantal, président du Groupe RDSE, a posé une question à Madame TAUBIRA concernant l'affectation de la contribution pour l'aide juridique au financement de l'aide juridictionnelle.

Il s'interroge sur l'affectation de 4% de cette ressource aux buralistes au titre des timbres mobiles et 5% aux banques au titre des timbres électroniques payés par carte bancaire. Il rappelle que l'article 1635 bisQ qui prévoit cette contribution pour l'aide juridique dispose que le produit de la contribution pour l'aide juridique doit être affectée au Conseil National des Barreaux, sans qu'il soit privé de prélèvements au profit de tiers au passage.

Il interroge donc la Ministre aux fins de savoir sur quelles bases juridiques sont opérés ces prélèvements et, le cas échéants, de quelle façon le Gouvernement entend permettre que l'ensemble du produit de la contribution pour l'aide juridique soit bien affecté à l'aide juridictionnelle.

Il reste à attendre la réponse.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/11/12

On se souvient que le précédent gouvernement avait, sur une demande de sa majorité parlementaire, adopté un décret « Passerelle » permettant aux parlementaires ayant participé à l'élaboration de la loi d'entrer dans la profession sans examen ni contrôle.

Le Conseil National des Barreaux avait accepté l'entrée des assistants parlementaires. Dès lors, les politiques ont considéré que dès l'instant où la profession acceptait leurs collaborateurs, ils pouvaient librement devenir avocats.

La nouvelle Ministre de la Justice a pris en compte l'émoi des avocats.

Il semblait qu'elle allait vers une abrogation. Des discussions ont-elles eu lieu, au plus haut niveau, pour parvenir à une solution concernant le sort de ce décret « passerelle » ? On l'ignore.

La Ministre annonça devant l'assemblée générale extraordinaire du 5 octobre que le décret litigieux serait abrogé et qu'un nouveau décret verrait le jour dont le projet a été envoyé aux institutions de la profession. Il prévoyait, notamment, une durée d'expérience et un examen concernant la déontologie et la pratique professionnelle.

Déjà, sur ce blog, j'avais émis d'extrêmes réserves concernant cet examen et le poids que pouvaient avoir les parlementaires localement. J'indiquais que si, par extraordinaire, la profession acceptait ce nouveau décret, il faudrait prévoir, à tout le moins, un examen national pour lui donner une certaine crédibilité.

Devant le Conseil National des Barreaux s'est tenu un de ces psychodrames dont l'institution à l'habitude.

Le Président ne souhaitait pas que l'assemblée puisse voter sur le texte proposé par la Chancellerie. Il devait le considérer comme acquis puisque, réellement, il s'agissait d'un progrès par rapport au texte précédent. Des engagements avaient-ils été pris ? Quoiqu'il en soit, on savait que le Barreau de Paris était opposé à la solution gouvernementale puisqu'aucune garantie sérieuse n'était donnée et que l'entrée dans la profession restait largement ouverte.

Finalement, contre l'avis du Président, l'assemblée a décidé de voter et, comme on pouvait alors s'en douter, à une très large majorité, le projet a été rejeté.

Le Conseil National des Barreaux a demandé l'abrogation pure et simple de l'actuel décret et une réforme globale des voies d'accès dérogatoires. Il faudrait aller plus loin et demander une réforme de toutes les voies d'accès dans la profession. On sait que la formation initiale, telle qu'organisée actuellement, n'est pas satisfaisante.

On peut par ailleurs regretter que la profession donne une telle image de division et d'incohérence. Le Président du Conseil National des Barreaux a semblé donner son accord à la Ministre. Le Bâtonnier de PARIS a refusé cette nouvelle voie d'accès simplifiée. Le Président de la Conférence des Bâtonniers a semblé s'y résigner. Tout cela ne contribue nullement, au moment de l'arrivée d'un nouveau ministre, à donner de la crédibilité à l'institution et, au-delà, à la profession.

Pour ma part, je ne vois qu'une seule solution et je le répète depuis longtemps. Il faut un Ordre National. En cette assemblée, il conviendra qu'il y ait des bâtonniers en exercice. Nous avons 33 Cours d'Appel. Il suffirait, au sein de ces Cours d'appel dans une assemblée élective composée des bâtonniers et des membres du Conseil de l'Ordre du ressort de la Cour, de procéder à l'élection d'un des bâtonniers en exercice qui les représenterait au sein de la nouvelle institution.

Nous aurons donc au sein de cette assemblée 33 représentants dont la légitimité ne pourra être contestée et qui resteront des avocats de proximité.

Il restera à déterminer la place des syndicats. Dans un premier temps, je n'étais pas favorable à leur maintien au sein de l'institution. Toutefois, il semble difficile de revenir en arrière après 20 ans de pratique de la gestion du Conseil National des Barreaux. Il conviendra donc que ce soient les présidents des syndicats qui soient présents et non les membres du syndicat désignés. Il faudra également que les présidents des organismes techniques soient présents aux fins qu'ils ne puissent mener de politique séparée de l'Ordre National.

Ainsi, lorsque le Président de cet Ordre National s'exprimera, il le fera au nom des forces représentatives de la profession réunies au sein de son assemblée. Naturellement, il conviendra de redonner de la vigueur à la démocratie dans les 161 ordres et de trouver les moyens d'un contre-pouvoir à cet Ordre National (référendum d'initiative professionnelle, répartition des pouvoirs entre le Président et l'assemblée, possibilité de demander l'inscription de question à l'ordre du jour de cet Ordre National par des avocats au moyen de pétitions ou par des bâtonniers en exercice qui ne seraient pas membres de l'assemblée, ...).

Quoiqu'il en soit, il faut se rapprocher du modèle des organisations professionnelles concurrentes efficaces que nous connaissons et qui gagnent bataille après bataille.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/11/12

Récemment, un candidat au bâtonnat à PARIS, engagé dans la campagne 2012, a indiqué que peu d'avocats français étaient présents et plaidé à la Cour de Justice de l'Union Européenne de Luxembourg et que cela était fort dommageable pour le droit français et sa pérennité.

Il évoquait différentes possibilités dont l'ouverture de locaux, par l'Ordre de PARIS, aux fins d'aider ceux qui plaident devant cette Cour de Justice.

Le Conseil des Barreaux Européens - C.C.B.E. - a édicté un document éminemment utile dénommé « conseils aux avocats dans le cadre des renvois préjudiciels auprès de la Cour de Justice ». Cela s'adresse à ceux qui se rendent pour la première fois devant la Cour de Justice.

Il s'agit d'éléments extrêmement utiles concernant :

- La procédure écrite,

- La procédure orale,

- Les conseils pratiques.

Cela complète les recommandations de la Cour figurant sur le site internet de la Cour à la rubrique procédure : http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2008-09/txt9_200... et les conseils aux plaideurs à l'adresse : http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_12354/conseils-aux-plaideurs

Ils sont également l'utile complément à la note informative sur l'introduction de procédures préjudicielles par les juridictions nationales : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:160:0001... .

Ces conseils peuvent être trouvés sur le site du C.C.B.E. : http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/Practical_guidances...

La lecture de ces éléments est importante pour ceux qui veulent faire du droit de l'Union Européenne, introduiront des recours et plaider devant la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/11/12

Un partenariat existe entre l'Ordre des Avocats de GRENOBLE et le journal « Les Affiches de Grenoble et du Dauphiné ». Dans ce cadre, chaque semaine un article est publié sous la signature d'un avocat.

J'ai rédigé un article concernant « L'acte d'avocat, une sécurité juridique renforcée ». Cet article - dont vous trouverez une copie jointe au présent texte - reprenait la loi n° 2001-331 du 28 mars 2011 et évoquait la définition de l'acte d'avocat, son rôle, sa valeur, les obligations de l'avocat, la conservation de cet acte et surtout les domaines d'application. Sur ce point, j'ai eu le malheur de déplaire aux journalistes qui, eux-mêmes, craignent terriblement les notaires. C'est dans ces conditions qu'un appel téléphonique m'a été adressé pour m'indiquer qu'il fallait modifier le texte sur les domaines d'application et notamment en ce qui concernait les particuliers. J'avais en effet, dans le texte initial, évoqué « les besoins juridiques des familles et des particuliers, la rédaction de contrat de famille, d'actes concernant le choix de résidence habituelle des enfants, l'organisation matérielle de la vie des enfants, le mandat de protection future, les dispositions testamentaires, les liquidations de régime matrimonial sans immeubles ».

Cette liste a visiblement ennuyé les journalistes qui sont également en partenariat avec nos amis les notaires.

Cela devient donc simplement dans le texte publié dans le journal : « les besoins juridiques des particuliers ».

On enlève également tout ce qui concerne le droit immobilier « baux d'habitation, baux commerciaux, baux ruraux, actes de cautionnement, compromis de vente, ... » qui, aux yeux des mêmes journalistes, seraient du domaine exclusif du notariat !

En bref, chaque jour, les avocats défendent la liberté de la presse et rappellent la nécessité de la liberté de parole des journalistes. Nous nous mobilisons et de multiples motions sont adoptées dès qu'un journaliste voit sa liberté d'écrire ou de parler limitée ou supprimée.

Toutefois, lorsqu'un journaliste a la possibilité de censurer un avocat pour plaire à un notaire, il ne semble pas hésiter une seconde !

Nous en sommes là. En principe, l'Ordre des Avocats de GRENOBLE - qui a conclu le partenariat avec ce journal - devrait immédiatement rompre les relations et, à tout le moins, obtenir des explications pour cette censure de telle sorte que cela ne se reproduise plus.

A défaut, d'autres articles seront censurés.

Mais nous verrons bien l'attitude de l'ordre grenoblois.

Michel BENICHOU

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Article pour le journal "Les Affiches de GRENOBLE et du Dauphiné " :

L'acte d'avocat, une sécurité juridique renforcée

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 a inséré dans notre règlementation trois articles nouveaux fondant un nouvel acte, situé entre l'acte authentique et l'acte sous-seing privé, l'acte contresigné par avocat, dénommé depuis « l'acte d'avocat ». Ce texte codifie une pratique séculaire des avocats. Il a toujours existé des actes conçus, préparés, rédigés, négociés et signés avec l'assistance juridique des avocats. Le législateur a donné un contour précis et novateur à cet acte.

Quelle est la définition de l'acte d'avocat ?

Le législateur n'a pas souhaité délimiter l'acte d'avocat. Il s'agit d'un acte juridique. Il n'est pas authentique mais surtout il est caractérisé par son contreseing : « l'avocat (par sa signature) atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte». Pour ce faire, il va donc signer, accompagné de la ou les parties, cet acte. C'est toute l'originalité de l'acte d'avocat qui repose sur un lien indissociable que le législateur a voulu établir entre la rédaction et le conseil de l'avocat et cet acte. Le contreseing de l'acte ne peut se concevoir si l'avocat n'a pas pleinement exercé son rôle de conseil.

Quel est le rôle et l'apport de l'avocat dans l'acte contresigné par ses soins ?

L'avocat conseille la ou les parties qu'il assiste. Il doit totalement les éclairer sur l'acte qu'ils vont signer et les obligations qui en découlent. C'est une obligation retenue par la jurisprudence. L'avocat assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties. Ainsi, pour l'avocat, la sécurité juridique ne s'arrête pas à la seule validité. Elle comprend l'efficacité et surtout la recherche de la satisfaction des parties quant à ce qu'elles attendent de l'acte et notamment du contrat. C'est en cela que l'acte d'avocat a sa supériorité par rapport aux nombreux actes de la vie courante et notamment de la vie des affaires élaborés et souvent signés trop rapidement et sans vérification de leur pertinence par rapport aux objectifs des parties. L'acte d'avocat est donc une réponse au besoin évident de sécurité juridique laquelle passe par la contractualisation des relations économiques. Toutefois, ce besoin de sécurité existe également dans les rapports entre bailleur et locataire, conjoints dans le cadre d'une liquidation de communauté mobilière, ...

Quelle est la valeur de cet acte ?

L'avocat, en signant, va attester avoir éclairé les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de l'acte. De surcroit, l'acte contresigné par les avocats de chacune des parties ou pour l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayant-causes. Seule la procédure de faux peut être engagée. Cela donne une sécurité quant à l'écriture et la signature qui ne peuvent plus être remises en cause sauf dans des conditions précises ou au travers de ladite procédure de faux en écritures. Enfin, l'acte contresigné par avocat est, sauf dispositions dérogeant expressément à ce texte, dispensé de toutes mentions manuscrites exigées par la loi. Cela, également, renforce la sécurité juridique. On sait le contentieux important qui existe concernant ces mentions manuscrites (actes de caution, baux, ...). L'acte d'avocat va suppléer à cela.

Quelles sont les obligations de l'avocat ?

L'avocat doit assister personnellement à la signature de l'acte et il ne peut déléguer sa signature ni à un clerc, ni à un avocat collaborateur de son cabinet. L'avocat doit vérifier l'identité des signataires en se faisant présenter une pièce d'identité et, le cas échéant, doit vérifier leur capacité en se faisant remettre les justificatifs des pouvoirs statutaires ou les procurations dont il devra conserver une copie à son dossier. Il se porte témoin assermenté des faits qu'il déclare avoir personnellement constatés.

L'avocat certifie, d'une certaine façon, les dates à auxquelles les signatures ont été apposées. Mais, la loi du 28 mars 2011 n'a pas modifié les règles concernant las date certaine d'un acte sous-seing privé.

Quel est le système de conservation de cet acte ?

La loi du 28 mars 2011 ne prévoit aucune obligation de conservation. Toutefois, les avocats qui ont signé cet acte, vont le conserver dans leur cabinet. Cela est imposé par la confiance du client. Le successeur de l'avocat devra également conserver les actes de son prédécesseur.

Quels sont les domaines d'application ?

Les applications pratiques de l'acte d'avocat sont multiples et répondent aux besoins juridiques des familles et des particuliers, la rédaction de contrat de famille, d'actes concernant le choix de résidence habituelle des enfants, l'organisation matérielle de la vie des enfants, le mandat de protection future, les dispositions testamentaires, les liquidations de régime matrimonial sans immeubles. Dans le domaine du droit immobilier, les applications sont multiples (baux d'habitation, baux commerciaux, baux ruraux, actes de cautionnement, compromis de vente, ...). Il en est de même dans le droit de l'entreprise pour les actes d'acquisition ou les cessions de fond de commerce, les cessions de parts sociales, les reconnaissances de dette, les contrats commerciaux et dans le droit du travail pour les protocoles transactionnels, les contrats de travail, les accords de fin de conflit ou les ruptures conventionnelles. Enfin, cela jouera pour toutes les transactions en matière de droit bancaire et des assurances. Compte-tenu de sa force probante spécifique et du conseil donné par l'avocat, l'acte renforce la validité, l'efficacité et la qualité du document contresigné.

L'Autorité de la Concurrence, autorité indépendante, ne s'y est pas trompée. Elle avait été saisie pour donner son avis sur le projet de loi concernant l'acte d'avocat. Elle l'a rendu le 27 mai 2010 et indique : « l'introduction du contreseing d'avocat des actes sous-seing privé semble répondre à un objectif d'intérêt général... consistant à renforcer la sécurité juridique des actes des entreprises et à prévenir les contentieux. L'objectif de sécurité juridique accrue attribuée au contreseing pourrait justifier que ce dernier soit réservé à des professionnels du droit dont la matière juridique constitue l'activité principale ». « Les avocats sont soumis à des règles déontologiques spécifiques dans le cadre de la rédaction d'actes sous-seing privé qui imposent à l'avocat rédacteur d'un acte juridique d'assurer la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties et de veiller à l'équilibre des intérêts des parties ». « Enfin, le principe d'indépendance, la prise en compte spécifique des conflits d'intérêt et l'obligation d'assurer le plein effet de l'acte selon l'ensemble des prévisions des parties qui s'imposent à l'avocat, de même que la qualité d'auxiliaire de justice qui lui confère une expérience du contentieux, constituent les garanties d'intégrité et d'expérience de nature à répondre de façon adaptée à l'objectif de renforcement de la sécurité juridique ».

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 29/10/12

Madame Viviane REDDING - Vice-Présidente de la Commission européenne, en charge de la Justice, des droits fondamentaux et de la citoyenneté, vient de donner, de façon assez claire, sa vision de la Justice. Elle considère que celle-ci est au service du développement économique des pays européens. Elle estime que les systèmes connaissent des difficultés majeures qui tiennent essentiellement à l'arriéré judiciaire (stocks de décisions non-rendues) et sa lenteur.

Ainsi, elle a déterminé qu'en Grèce plus de 150.000 litiges fiscaux étaient en attente de jugement. Elle a noté, dans de nombreux pays, la « longueur et la lenteur du traitement des affaires et des mesures d'exécution ». Elle souligne notamment les retards pour faire exécuter un contrat en Irlande (650 jours). Elle évoque l'absence d'outils performants pour « mesurer et encourager la productivité et la responsabilisation des juridictions ».

Ces difficultés résultent, selon elle, soit d'une législation trop lourde ou obsolète, soit d'une application inefficace de la législation.

Elle a examiné également le système de résolution amiable des litiges et considère qu'il n'est pas assez développé dans certains Etats.

Elle considère qu'il peut être nécessaire de déjudiciariser certaines affaires ou d'encourager davantage les individus et les entreprises à recourir aux modes alternatifs de règlement des différents disponibles comme par exemple la médiation.

La justice en ligne doit être également développée. La formation du personnel judiciaire doit être intensifiée.

Enfin, il faut recueillir des statistiques sur la Justice.

Elle considère que ce programme de réforme judiciaire sera mené sur une longue durée et qu'il n'existe pas de solution unique qui fonctionnerait pour tous les systèmes judiciaires. Il faut une personnalisation et une adaptation régulière des mesures aux Etats avec des interventions ciblées sur « la chaine de délivrance de la Justice ». Elle écarte la simple rationalisation des lois existantes et l'élaboration de nouvelles législations puisque, dans de nombreux domaines et pays, le cadre législatif est déjà satisfaisant, les difficultés concernant la correcte application.

Elle retient les résistances ou l'opposition des parties prenantes à la réforme judiciaire et considère qu'il est capital d'amener les acteurs de la Justice à soutenir le programme de réforme.

Dans un premier temps, la Commission va collecter les informations sur l'efficacité des systèmes judiciaires. Elle estime qu'un système judiciaire efficace est un facteur clé pour la croissance, qu'il a un effet bénéfique sur nos économies et en particulier sur leur compétitivité et en particulier sur leur attractivité pour les investisseurs.

La collecte des informations permettra d'avoir une image objective et factuelle du fonctionnement de chacun des 27 systèmes judiciaires dans l'U.E. et de quantifier l'efficacité judiciaire au niveau de la justice civile et commerciale.

Elle veut rétablir la confiance dans le système judiciaire qui a un impact réel et immédiat sur le climat des investissements. Les entreprises ont besoin de la garantie de l'exécution des contrats et ne peuvent avoir cette confiance en le système judiciaire lorsque les procédures judiciaires sont longues et pesantes.

Les intentions de Madame REDDING sont louables. Toutefois, nous connaissons, en France, déjà un certain nombre de réformes et notamment celle de la carte judiciaire engagée dès le mois de juin 2007, achevée en janvier 2011. Elle a abouti à la suppression d'un tiers des juridictions de première instance (tribunaux d'instance, Conseils de Prud'hommes, ...) au nom de la rationalisation et de la compétitivité.

Le Sénat vient de publier un passionnant rapport sur cette réforme de la carte judiciaire (http://www.senat.fr/notice-rapport/2011/r11-662-notice.html ). Il en fait une évaluation exacte. Il faut lire ce rapport passionnant qui conteste la méthode utilisée, écartant le Parlement puisqu'elle a été entièrement mise en oeuvre par décret.

Certes, certaines juridictions n'avaient plus lieu d'être. On se souvient d'un Tribunal de Commerce qui traitait, dans l'année, une ou deux affaires et dont la disparition était programmée.

Toutefois, les surcouts potentiels ont été réels. Les regroupements des juridictions ont obligé le Ministère de la Justice à choisir de nouveaux bâtiments avec locations onéreuses.

S'il y a eu une économie à l'origine de la réforme, on constate, au travers des exemples qui sont donnés par le Sénat, que cette économie est illusoire et que, du fait, d'une part, des travaux d'aménagement réalisés et, d'autre part, des nouveaux bâtiments loués, cela va entrainer un surcoût important pour la justice.

La charge des magistrats et des personnels judiciaires a été augmentée. Des postes de magistrats et de fonctionnaires ont été supprimés alors que les besoins de la Justice augmentent. Il est fait état de la suppression de 80 postes de magistrats et de 428 postes de fonctionnaires.

Pour les justiciables les plus démunis, la situation s'est aggravée. La réforme voulue par Madame DATI a touché les juridictions de proximité (tribunaux d'instance). La Justice s'est éloignée des justiciables. Certains territoires sont devenus des déserts judiciaires.

Monsieur HOLLANDE évoque la nécessité d'une maternité à 30 minutes du domicile. Aujourd'hui, on découvre que sur plus de 100 kms, un territoire, pourvu d'une population importante, est privée de toute implantation judiciaire (Bretagne, Auvergne).

La réforme a entrainé une dégradation du délai de traitement des dossiers soumis aux juridictions civiles. Pour les tribunaux d'instance touchés par la réforme, le Sénat évoque un délai moyen passant de 5,7 mois à 6,3 mois entre 2009 et 2011 soit une aggravation de 10 % et parfois de 20 % dans plusieurs juridictions (Cours d'Appel de ROUEN, RENNES, NIMES, ou DOUAI).

Pour les tribunaux de grande instance, cela a entrainé des délais augmentant de 5%.

Le groupe de travail du Sénat a proposé plusieurs réformes dont une qui me parait intéressante. Il s'agirait de la fusion des tribunaux d'instance et des tribunaux de grande instance en un « tribunal de première instance » afin d'adapter la structure judiciaire aux besoins des territoires, faciliter l'accès à la Justice et offrir une plus grande souplesse de gestion aux chefs de juridiction.

Cette proposition avait été faite par la Conférence des Bâtonniers en 2001 lors de la première approche de la réforme judiciaire entreprise par Mesdames GUIGOU et LEBRANCHU, alors Ministres de la Justice. Naturellement, les avocats n'avaient pas, alors, été écoutés.

Maître Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/10/12

La Ministre de la Justice, à l'occasion de l'assemblée générale extraordinaire du Conseil National des Barreaux en date du 5 octobre 2012, avait pris des engagements concernant la fin de ce Décret-passerelle que la profession refusait.

Elle a évoqué une abrogation. Honnêtement, nous avions compris que ce projet était purement et simplement abandonné compte-tenu de son caractère surréaliste. La profession d'avocat n'a pas vocation à servir de voie de garage aux parlementaires ayant échoué à une élection.

Nous avions, naturellement, mal compris. En fait, on annule pour mieux reproduire.

La Direction des Affaires Civiles et du Sceaux a établi un nouveau projet de décret relatif aux conditions particulières d'accès à la profession d'avocat. Il modifie le dispositif des passerelles ouvertes aux personnes ayant exercé certaines fonctions ou activités (députés, sénateurs et membres du Gouvernement). Ils devront avoir exercé l'une ou l'autre de ces fonctions pendant au moins 8 ans et subir un examen de contrôle des connaissances en déontologie et règlementation professionnelle.

C'est la seule modification. Pour le reste, le texte est extrêmement large puisqu'il concerne tous les députés, tous les sénateurs et tous les ministres qui ont occupé une quelconque de ces fonctions et qui ont su durer (au moins 8 ans).

Ils devront justifier être titulaire d'une maitrise en Droit ou d'un diplôme équivalent.

La profession doit réaffirmer qu'il faudrait traiter la question de l'accès à la profession de façon globale. Quoiqu'il en soit, le Ministère semble être parvenu à l'extrême limite de ses concessions par l'instauration de cet « examen de déontologie et de règlementation professionnelle ». A tout le moins, il faudra prévoir les conditions de cet examen.

Pour ma part, je considère qu'il convient qu'il s'agisse un examen national organisé par le Conseil National des Barreaux. A voie d'accès exceptionnelle, il convient de mettre en place un examen exceptionnel.

Je crains en effet que, localement, la pression du parlementaire ou de l'ex-parlementaire, du ministre ou de l'ex-ministre soient fortes.

Seule la mise en place, par le Conseil National des Barreaux, dans le cadre de ce décret spécifique, d'un examen national adapté aux parlementaires et à leur demande dérogatoire, pourrait compléter le dispositif.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/10/12

Lors de son discours devant le Congrès de l'ACE, Monsieur Laurent VALLEE - directeur des Affaires Civiles et du Sceaux, remplaçant Madame TAUBIRA absente, avait évoqué la compétitivité des avocats français en abordant la réforme de l'accès aux écoles d'avocat préparée par le C.N.B. (suppression de l'accès direct des docteurs en Droit, mise en place d'un examen national se déroulant de façon déconcentrée, recentrage des épreuves dans le sens d'une plus grande professionnalisation), l'avocat en entreprise de la Class Action à la française.

Parallèlement, le Ministère de l'Economie et des Finances a confié à l'Inspection Générale des Finances une mission sur les professions règlementées pour améliorer la compétitivité de leurs activités. Il a expressément cité le rapport de M. ATTALI de 2008 qui revenait sur le monopole ou l'accès restreint à plusieurs professions (professions juridiques). Ce rapport a notamment abouti à la suppression, depuis le 1er janvier 2012, des avoués et la création, par loi du 28 mars 2011, de l'interprofessionalité capitalistique au sein des sociétés financières des professions libérales.

De son côté, dans l'Union Européenne, Madame V. REDING évoque une Justice au service de la croissance.

Décidemment, le Droit et les juristes ne sont plus que les serviteurs dociles de l'Economie.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/08/12

Le Sénat - par sa Commission des Affaires Européennes - a présenté une proposition de résolution européenne le 27 juillet 2012 concernant la reconnaissance des qualifications professionnelles à la suite de la proposition de Directive présentée par la Commission européenne et modifiant la Directive 2005/36/C.E. du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles.

Le Sénat a approuvé les objectifs de la proposition de Directive qu'il considère comme excellents. Toutefois, une seule disposition est critiquée. La Commission européenne a proposé d'inclure les notaires dans le champ de la Directive de reconnaissance sur les qualifications professionnelles. Sur ce point, le Sénat n'est pas d'accord.

Il considère que la profession de notaire ne peut pas « par nature » ( !) entrer dans le champ de la Directive « Services ». Il considère qu'on est nommé notaire par le Garde des Sceaux et qu'être titulaire du diplôme ne suffit pas pour exercer la profession. Cela est suivi d'un véritable éloge de la profession qui n'est pas une qualification mais une fonction.

Le Sénat se prévaut du fait qu'il n'existe pas de mobilité des notaires sur le territoire national pour indiquer qu'il n'en aura pas sur le plan européen ! En bref, notaires européens, passez votre chemin !

Il confirme donc son opposition très ferme à l'inclusion des notaires tout en ne critiquant pas la récente jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne de mai 2011 (sur la nationalité des notaires).

Ainsi, quelque soit le régime dans lequel nous vivons, la profession de notaire est protégée par nos honorables parlementaires.

Toutefois, de façon étonnante, lorsque ces honorables parlementaires quittent le Parlement ou veulent arrondir leurs fins de mois, ils ne demandent pas à entrer dans cette profession-fonction qu'ils protègent de tout leur coeur mais... dans la profession d'avocat, elle soumise à la Directive « Services » sans avoir été défendue par leurs soins.

Il est vrai que celle-ci n'est qu'une profession et non une fonction et qu'elle ne bénéficie pas de la délégation de l'Etat et de la protection du Sénat. Elle n'a pas de numérus clausus, de monopole bénéfique, pas de tarifs, accepte la multidisciplinarité et la publicité.

Bienheureux le notariat et bravo à leur lobbying ! Parfois, j'aimerais être un notaire pour avoir autant d'influence sur les sénateurs et les députés. J'aimerais convaincre - un jour - un ministre de se présenter devant un de nos congrès et dire qu'il est le « premier avocat de France » comme Madame DATI avait dit à un congrès de notaires qu'elle était le « premier notaire de France »... avant de devenir avocate.

En bref, je rêve parfois d'un Gouvernement, d'un Parlement qui aimeraient les avocats et les respecteraient et les défendraient. Mais cela est impossible et le prix à payer - la soumission, la fin de l'indépendance - serait trop lourd. Alors tant pis, faute d'être aimé, faisons en sorte d'être craints...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 03/07/12

La transposition de la directive « Services » par la FRANCE préoccupe la Commission européenne. Celle-ci considère que la FRANCE essaye de transposer de façon « cohérente » la Directive « Services » mais qu'il reste des efforts importants à faire.

Elle s'interroge notamment sur trois points qui concernent directement la profession d'avocat :

- la question du démarchage

J'ai souligné, à plusieurs reprises, dans ce blog, l'urgence de cette question du fait de l'arrêt « FIDUCIAL » de la Cour de Justice de l'Union Européenne datant, déjà, d'avril 2011. Nous avons toujours, au sein de notre code de déontologie, une interdiction totale du démarchage. Or, le problème n'est pas question du démarchage et son interdiction (selon moi) mais la question de la définition du démarchage. En effet, selon cette définition, l'interdiction totale pourrait être validée ou, au contraire, infirmée.

Si le code de déontologie des experts-comptables n'a été jugé conforme à la Directive « Services » quant à cette interdiction totale du démarchage, c'est -justement- parce qu'il ne comportait pas de définition de cette notion.

Cela devient, maintenant, vraiment urgent.

- l'ouverture aux capitaux extérieurs

Par ailleurs, la Commission s'interroge sur la question de l'ouverture aux capitaux extérieurs des structures d'avocats.

Sous la pression de la « Troïka » (FMI-BCE-Commission européenne) de nombreux pays ont franchi le pas et permis l'ouverture du capital des sociétés d'avocats (et d'autres professions règlementées ou libérales) à des capitaux extérieurs.

Dans certains pays (Angleterre et Pays de Galles), les capitaux extérieurs peuvent être majoritaires. Dans d'autres pays, ils sont minoritaires et encadrés (Espagne 25 %). Enfin, en Italie, dans un premier temps, Monsieur MONTI avait imaginé que les capitaux extérieurs puissent être majoritaires. Sous la pression du CNF, représentant les avocats italiens, la portion de capital détenu par des tiers sera minoritaire.

La Commission s'interroge quant à la France.

Si certaines professions ont modifié les règles de détention du capital (experts-comptables) pour permettre à des investisseurs d'intervenir, ce n'est pas - selon la Commission - le cas des avocats.

En réalité, cela n'est pas exact. En effet, les avocats, avant même la Directive « Services », avaient ouvert le capital de leurs sociétés holdings (les sociétés de participation financière) à des tiers mais dans des conditions règlementées.

Il conviendra de s'en expliquer avec la Commission.

Il reste le débat qui devra s'ouvrir concernant la détention par des tiers de fractions du capital dans des sociétés d'exercice. La question est grave. Elle est directement liée à des principes essentiels de la profession (secret professionnel, conflit d'intérêt mais aussi autorégulation).

- Formes juridiques d'exercice

Enfin, la Commission aborde la question des formes juridiques d'exercice. Elle ne veut plus qu'il existe de listes de formes juridiques limitativement énumérées. L'expert-comptable peut utiliser d'importe quelle forme juridique pour s'installer et exercer.

On voudrait que nous en fassions autant.

Or, il sera simple de répondre que les avocats peuvent utiliser des structures en nombre quasi infini.

Il s'agit à chaque fois de sociétés à caractère civil mais qui adoptent des formes « commerciales » (SEL, SELARL, SELAFA, ...) mais qui ne sont pas commerciales et évitent l'anonymat.

Je ne doute pas que les institutions de la profession répondront utilement à la Chancellerie qui pourra transmettre à la Commission européenne les éléments utiles.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/06/12

J'ai évoqué, précédemment, la prise de position du Conseil de l'Union Européenne du 8 juin 2012 concernant la Directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre d'une procédure pénale et le droit de communiquer avec un avocat après l'arrestation.

La proposition d'origine de la Commission était extrêmement ouverte et favorable aux citoyens. Le Conseil avait émis des réticences.

Le texte publié le 8 juin se situe très nettement en deçà des normes qui ont été fixées par la Cour Européenne des Droits de l'Homme concernant le droit d'accès à un avocat et l'assistance juridique.

Ce texte qui parait libéral est en fait restrictif.

Une des dispositions du texte du Conseil Européen justifierait que les Etats dérogent à la confidentialité des communications entre un suspect ou un accusé et son avocat.

En effet, l'article 4 de ce texte prévoit que les Etats veillent à garantir la confidentialité des communications entre la personne soupçonnée ou poursuivie et son avocat, y compris les réunions, la correspondance, les conversations téléphoniques et toutes autres formes de communications autorisées par le droit national.

Dans des circonstances exceptionnelles uniquement, les Etats membres peuvent déroger temporairement au paragraphe I lorsque cela est justifié par l'un des motifs impérieux suivants, compte-tenu des circonstances particulières de l'espèce :

- il existe une nécessité urgente de prévenir une infraction grave ;

ou - il existe des raisons suffisantes de croire que l'avocat concerné est impliqué dans une infraction pénale avec la personne soupçonnée ou poursuivie.

Cela compromet l'Etat de droit et les droits fondamentaux des citoyens. D'ores et déjà, il faut se préparer à engager les recours nécessaires pour violation du droit à un procès équitable et du droit à la vie privée en vertu de l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme l'a déjà souligné, la communication entre un suspect et son avocat doit rester confidentielle pour garantir un procès équitable (SAKHNOVSKI c/ Russie, décision du 2 novembre 2010, §97 ; CASTRAVET c/ MOLDOVA n° 233/93/05 §49 du 13 mars 2007 ; BRENNAN c/ ROYAUME UNI arrêt du 16 octobre 2001 §58 ; ...).

La jurisprudence est constante. Si un avocat ne peut s'entretenir avec son client sans qu'il y ait une surveillance de l'Etat et s'il ne peut recevoir des instructions confidentielles, son assistance perd de son utilité alors que le but de la convention consiste à protéger des droits concrets et effectifs.

Le texte serait également contraire aux principes 8 et 22 des principes de base des Nations Unies concernant le rôle du barreau qui indiquent :

« toute personne arrêtée ou détenue ou emprisonnée doit pouvoir recevoir la visite d'un avocat, s'entretenir avec lui et le consulter sans retard, en toute discrétion, sans aucune censure ni interception et disposer du temps et des moyens nécessaires à cet effet. Ces consultations peuvent se dérouler à portée de vue, mais non à portée d'ouïe, de responsable de l'application des lois ».

Ainsi, le texte du Conseil Européen n'est pas conforme aux droits fondamentaux définis par la Cour Européenne des Droits de l'Homme et notamment aux principes de confidentialité. L'expression choisie par l'article 4 du texte du Conseil Européen visant à déroger à la garantie de la confidentialité des communications pour « prévenir une infraction grave ou s'il existe des raisons suffisantes de croire que l'avocat concerné est impliqué dans une infraction pénale avec la personne soupçonnée ou poursuivie » est floue et scandaleuse.

Ces expressions constituent une porte ouverte à l'arbitraire. En effet, l'expression « infraction graves » couvre, naturellement, toutes les infractions. On ne peut considérer qu'il existerait des infractions qui ne sont pas graves aux yeux d'un Etat.

Cette affaire est grave. Il serait nécessaire que la profession se mobilise pour défendre nos droits.

Le fera-t-elle ? J'en suis convaincu au niveau européen. LE C.C.B.E. a déjà entrepris le lobbying nécessaire auprès du Parlement européen. Je l'espère au niveau français

Michel BENICHOU