Par michel.benichou le 08/12/11

La Commission Européenne vient de diffuser une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif au règlement en ligne des litiges de consommations. Il s'agit d'établir une « plateforme européenne de règlement en ligne des litiges » constituée d'un site web interactif offrant un guichet unique aux consommateurs et aux commerçants souhaitant régler, par voie extrajudiciaire, un litige né d'une transaction commerciale transfrontalière électronique.

Cette plateforme sera disponible en toutes les langues officielles de l'Union. L'utilisation sera gratuite. Les consommateurs et les commerçants ou professionnels pourront déposer leurs réclamations à l'aide d'un formulaire électronique qui sera à leur disposition sur le site de la plateforme. La plateforme vérifiera si la réclamation peut être traitée. Elle s'efforcera d'obtenir l'accord des parties aux fins de transmettre la réclamation à l'organe de règlement européen du litige compétent. Celui-ci tentera de résoudre le litige dans le cadre de ces procédures dans les 30 jours à compter de la date de réception de la réclamation. Il devra communiquer à la plateforme certaines données relatives à l'évolution du litige (date de règlement du litige, issue du litige, ...). Il n'est pas question, dans le texte, de protéger la confidentialité des données.

En fait, il s'agit de mettre en place un réseau de facilitateurs pour le règlement en ligne des litiges qui comprendra un point de contact par Etat membre. Ce réseau apportera son aide au règlement des litiges transmis via la plateforme de RLL (Règlement en Ligne des Litiges).

Qui sera désigné comme facilitateur ? Pour l'instant, le projet de règlement vise une désignation par chaque Etat membre. Toutefois, l'article 6 concernant le réseau des facilitateurs prévoit que les Etats membres peuvent déléguer cette responsabilité à des centres européens de consommateurs, à des associations de consommateurs ou à tous autres organismes. Chaque point contact doit comprendre au moins deux facilitateurs pour le règlement en ligne des litiges. Les facilitateurs doivent apporter leur aide au règlement du litige en s'acquittant des fonctions suivantes :

Faciliter la communication entre les parties et l'organe de règlement du litige compétent, Communiquer aux consommateurs les autres moyens de recours lorsqu'un litige ne peut être résolu via la plateforme, Présenter à la Commission et aux Etats membres un rapport annuel reposant sur l'expérience pratique tirée de l'exercice de leur fonction, Informer les parties des avantages et inconvénients des procédures suivies par les organes de règlement du litige.

On aurait pu songer aux avocats ou aux médiateurs pour accomplir ces tâches.

C'est donc un nouvel apport des institutions européennes au règlement rapide des litiges de consommation. Cela s'inscrit dans l'idée que le recouvrement des créances et la résolution des litiges sont essentiels dans l'espace de justice et de consommation que souhaite l'Union Européenne.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/12/11

Un projet de loi en discussion est relatif à une nouvelle répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles.

Le texte est quasiment bouclé et devra passer, prochainement, devant le Parlement. Il est question de la suppression des juridictions de proximité et du rattachement des juges de proximité aux Tribunaux de Grande Instance. La procédure de saisie des rémunérations sera améliorée. La procédure d'injonction de payer sera applicable devant les Tribunaux de Grande Instance. La procédure européenne d'injonction de payer et la procédure européenne de règlement des petits litiges sera instituée en France (règlements n° 1896/2006 du 12 avril 2006 et n° 861/2007 du 11 juillet 2007).

Les juges départiteurs en matière prud'homale seront spécialisés.

De même, le phénomène de spécialisation continuera de toucher les Tribunaux de Grande Instance en matière de propriété intellectuelle. Certains transferts de compétence seront faits entre le Tribunal de Grande Instance et le Tribunal d'Instance (transfert au Tribunal de Grande Instance du contentieux douanier, précisions sur les compétences respectives des Tribunaux de Grande Instance et des Tribunaux d'Instance en matière de servitudes sur le passage des voies ferrées, en matière d'indemnisation du préjudice lié au classement de biens mobiliers au titre de monuments historiques, en matière de vente laissée en gage ou abandonné chez des hôteliers, ...).

Il sera également, en matière familiale, fait référence à l'encadrement des honoraires perçus par les avocats dans le cadre des procédures de divorce par consentement mutuel. Il sera prévu une expérimentation pour trois années d'une procédure de médiation familiale obligatoire préalablement à une saisine du Juge aux Affaires Familiales sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale. D'autres mesures sont également prévues en matière familiale touchant le changement de prénom, l'adoption simple, l'autorité parentale, l'accouchement secret, ...

Certains contentieux en matière pénale seront regroupés au sein de juridictions spécialisées (crimes contre l'Humanité, crimes et délits de guerre, actes de torture, accident collectif, ...).

Enfin, on va encore développer des procédures pénales simplifiées (ordonnance pénale, procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité à l'issue d'une instruction, extension de la procédure de l'amende forfaitaire aux contraventions de 5ème classe, ...).

Ces modifications toucheront également les juridictions administratives et notamment en prévoyant l'organisation de missions de conciliation par les T.A. et les C.A.A..

Ce projet de loi sera donc à examiner avec attention compte-tenu du nombre de modifications qu'il entrainera.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 14/11/11

La décision de la Cour de Cassation - chambre criminelle - du 9 novembre 2011 sera abondamment commentée.

Saisie d'une demande de nullité d'une garde de vue, elle a rejeté le pourvoi.

L'avocat, pour obtenir la nullité, s'était fondé devant la Chambre d'Instruction sur la violation des dispositions de l'article 63-4 du Code de Procédure Pénale. La chambre d'instruction avait rejetée le recours.

Devant la Cour de Cassation, il a, enfin, soulevé l'article 6 de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme qui prévoit le procès équitable et l'assistance d'un avocat.

La Chambre Criminelle de la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi en considérant qu'il s'agissait d'un nouveau moyen soulevé, pour la première fois, devant elle. Il n'était donc pas recevable.

Les commentateurs y voient la volonté de la Cour de Cassation de limiter les annulations des gardes à vue. Toutefois, cet arrêt est, simplement, un rappel pour tous les avocats. Les dispositions de la Cour Européenne des Droits de l'Homme s'appliquent devant toutes les juridictions, y compris celles du premier et second degré. Il convient donc de les soulever systématiquement lorsque des questions liées au procès équitable, au tribunal impartial ou à l'accès à l'avocat se posent.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/11/11

Une nouvelle fois, la Cour Européenne des Droits de l'Homme juge notre procédure pénale. Les faits sont les suivants.

Un ressortissant serbe, Monsieur STOJKOVIC, habitant en Suisse, est soupçonné d'avoir commis - en 2003 - un vol à main armée dans une bijouterie de Courchevel. Un Juge d'Instruction d'ALBERTVILLE délivre une commission rogatoire internationale prescrivant l'audition par des officiers de police judiciaire belge de Monsieur STOJKOVIC détenu pour une autre cause en Belgique et ce comme témoin assisté et en présence de son avocat, du Juge d'Instruction et de deux officiers de police français. L'audition a lieu.

Le requérant, informé de son statut de témoin assisté, demande l'assistance d'un avocat. Il est immédiatement interrogé sans qu'il ait été fait droit à cette demande. Divers indices le dénonce. Il reconnait avoir participé aux faits.

Un avocat français est désigné qui sollicite l'annulation de différents actes de la procédure d'information et notamment l'audition en Belgique de son client.

La Chambre d'Instruction, naturellement, rejette l'acte. La Cour de Cassation rejette le pourvoi et Monsieur STOJKOVIC saisit la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

Celle-ci va examiner le statut du témoin assisté fondé sur les articles 80 et 113-1, 113-2, 113-3, 113-4 et 113-5 du Code de Procédure Pénale. Elle va alors confronter ces articles, la situation du requérant, les conditions de l'audition aux articles de la CEDH et notamment l'article 6 §3C.

La Cour va rappeler les droits de tout accusé et notamment celui d'être effectivement défendu par un avocat. Cela figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable.

La Cour rappelle également que la Convention à pour but « de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs. Or, la nomination d'un conseil n'assure pas à elle seule l'effectivité de l'assistance qu'il peut procurer à un accusé » (voir SALDUZ c/ TURQUIE 27 nov. 2008).

Dès lors, la Cour considère qu'il faut, en règle générale, que l'accès à un avocat soit consenti dès le 1er interrogatoire d'un suspect par la police, sauf à démontrer - à la lumière des circonstances particulières de l'espèce - qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit et même si des raisons impérieuses peuvent exceptionnellement justifier le refus de l'accès à un avocat, pareille restriction, quelque soit sa justification, ne doit pas indûment préjudicier aux droits découlant pour l'accusé de l'article 6.

Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d'un interrogatoire de police subi sans une assistance préalable d'un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation.

La justification est la nécessité de protéger l'accuser contre toute coercition abusive de la part des autorités. L'existence de garanties appropriées dans la procédure est l'un des éléments permettant d'assurer le droit de l'accusé de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

La Cour rappelle la situation du requérant lors de son audition. Un accusé se trouve trop souvent dans une situation particulièrement vulnérable au stade de l'enquête, effet qui se trouve amplifié par le fait que la législation en matière de procédure pénale tant à devenir de plus en plus complexe, notamment en ce qui concerne les règles régissant la collecte et l'utilisation des preuves.

La Cour a également noté qu'aucun droit de garder le silence n'avait été expressément notifié au requérant. Or, il n'avait renoncé ni au droit de silence, ni à l'assistance d'un avocat.

En conséquence, la Cour estime qu'il existe une violation de l'article 6§3 de la Convention combiné avec l'article 6§1 et condamne la France.

Quelle aurait été la possibilité pour les autorités françaises d'échapper à cette nouvelle condamnation ?

Il eut fallu que les autorités judiciaires françaises remédient à l'atteinte causée aux droits de la défense. La commissoire rogatoire internationale avait prescrit que le requérant devait être interrogé en présence de son avocat. Celui-ci l'avait d'ailleurs demandé.

Cela n'a pas été le cas. Or, les propos initiaux, tenus devant la police belge, en présence d'un magistrat du Parquet français, ont fondé la mise en examen de Monsieur STOJKOVIC et son renvoi devant la Cour d'Assises.

Il aurait donc fallu ignorer ses propos et ne pas en tenir compte dans le cadre de la procédure dès lors où les conditions d'interrogatoire étaient irrégulières.

La Cour considère que le fait que, par la suite, devant la juridiction de jugement, le requérant ait reconnu l'intégralité des faits, ne suffit pas à régulariser l'atteinte initialement commise.

Cet arrêt renforce le projet de Directive proposée par Madame Viviane REDING qui prévoit le droit d'accès à l'avocat pour les personnes suspectées et arrêtées. Contrairement à ce qu'affirment les autorités françaises depuis la diffusion de ce projet, il n'est pas en contradiction ou en avance par rapport à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Ce projet ne vise qu'à reprendre cette jurisprudence. Il ne nuit pas à l'enquête. D'autres pays ont déjà ce droit d'accès à l'avocat dès le premier interrogatoire avec une véritable assistance et un accès au dossier sans que pour cela les enquêtes ne soient entravées (c'est le cas de l'Allemagne).

En fait, on bloque ce projet uniquement par souci de complaire à certains, en mettant en exergue une question de sécurité et de rigueur budgétaire. Ce ne sont que de mauvais prétextes pour empêcher les citoyens européens d'avoir accès à un avocat et donc à leurs droits dans un contexte où, comme le souligne la Cour Européenne des Droits de l'Homme, la procédure pénale est de plus en plus complexe.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 31/10/11

L'ouverture aux avocats du champ d'intervention dans la fiducie se complète année après année.

Après un long débat dans la profession, la loi du 5 aout 2008 dite « modernisation de l'économie » a modifié l'article 2015 du Code Civil, permettant aux avocats d'avoir la qualité de fiduciaire.

L'ordonnance du 30 janvier 2009 a modifié l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 traitant du secret professionnel de l'avocat exerçant la qualité de fiduciaire. Puis un décret est intervenu le 23 décembre 2009 aux fins de définir les conditions d'exercice de l'activité fiduciaire et en modifiant le décret du 27 novembre 1991.

Le Conseil National des Barreaux avait inséré dans le Règlement Intérieur National, lors d'une décision du 24 avril 2009, un article 6.2.1 consacré à « l'activité de fiduciaire ». L'avocat fiduciaire reste soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession ainsi que, plus généralement, à l'ensemble des dispositions du Règlement Intérieur National.

Enfin, le décret du 18 octobre 2011, relatif à l'exercice de l'activité fiduciaire des avocats a été publié. Il modifie, une nouvelle fois, le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat et se consacre aux modalités de souscription des garanties financières nécessaires à l'exercice, par les avocats, de cette activité de fiduciaire.

L'avocat va donc pouvoir développer cette nouvelle activité. La fiducie permet à une personne - physique ou morale - dénommée le constituant, de transférer la propriété d'un ensemble de biens, de droits divers ou de suretés, droits présents ou futurs à une personne dénommée le fiduciaire, laquelle devra agir au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires dans un but déterminé par lui. Le fiduciaire pourra faire des actes d'administration et, le cas échéant, de disposition.

A l'origine, c'était les banques et les établissements financiers qui monopolisaient cette activité. La loi de 2008 l'a donc ouverte aux avocats.

L'avocat fiduciaire doit déclarer préalablement son activité auprès du Bâtonnier de l'Ordre auquel il appartient. Un registre des avocats fiduciaires est ouvert. Il doit tenir une comptabilité propre à son activité fiduciaire distincte de ses comptes personnels, professionnels et de son sous-compte CARPA. La comptabilité doit comporter un compte particulier dédié à la fiducie.

Il doit exercer la mission de fiduciaire dans le respect de ses obligations professionnelles en sa qualité d'avocat et, dans toutes correspondances relatives à l'exercice de la mission de fiduciaire, il doit indiquer expressément cette qualité et attirer l'attention du destinataire sur le caractère non-confidentiel de cette correspondance à l'égard des organes de contrôle de la fiducie.

Par ailleurs, le fiduciaire subit des contrôles.

Il faudra bien distinguer les dossiers relatifs à cette activité des autres dossiers. En Suisse, les activités d'intermédiaires financiers donnent lieu à l'ouverture de dossiers distincts par leur couleur, leur conservation, leur archivage, à un papier à lettre distinct, à des supports informatiques différents.

On doit donc compartimenter l'activité fiduciaire et séparer les fiducies entre elles.

Concernant le secret professionnel, il s'est agi d'arriver à une compatibilité entre le contrat de fiducie et ce secret. Il a donc été prévu que les dispositions règlementant le secret professionnel (article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971) « ne font pas obstacles, à compter de la conclusion d'un contrat de fiducie, à l'application à l'avocat qui a la qualité de fiduciaire, de la règlementation spécifique à cette activité, sauf pour les correspondances dépourvues de la mention « officielle » adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu'il agit en cette qualité ».

Tout est vérifiable sauf les correspondances adressées « par erreur ». Les avocats auront intérêt à distinguer leurs activités et séparer la fiducie.

Enfin, il manquait une pierre à cet édifice. Il s'agissait de la question des assurances. Le mécanisme qui était prévu précédemment était inadapté à la profession d'avocat. Il s'agit d'une assurance « au profit de qui il appartiendra aux fins de couvrir le risque de détournement de fonds ».

C'était une espèce de garantie financière qui était sollicitée.

La loi du 22 octobre 2010 sur la régulation bancaire et financière, a permis une alternative à l'assurance « au profit de qui il appartiendra » et a autorisé les avocats à souscrire tout type de garanties financières pour la couverture de la non-restitution des fonds.

Ils pourront donc souscrire des garanties auprès d'entreprises d'assurance, de banques ou de sociétés financières diverses. Naturellement, ils devront avoir des garanties suffisantes et il sera nécessaire d'en justifier auprès de l'Ordre. Dans la déclaration que l'avocat souscrit, il doit indiquer la nature de l'assurance garantissant sa responsabilité civile et la restitution des biens, droits et suretés mis en fiducie, le montant de cette assurance, l'établissement le garantissant. Il faut que le montant de l'assurance soit supérieur à 5 % de la valeur des immeubles cédés en fiducie et à 20 % des autres biens, droits et suretés.

Le maintien de cette assurance doit être justifié chaque année par une attestation produite au Conseil de l'Ordre.

Il faut ajouter que le constituant est protégé, de même que le bénéficiaire, par une obligation d'information directe de l'établissement fournissant la garantie, en cas de cessation du contrat.

Enfin, le garant, établissement d'assurance ou banque, a un accès au registre ou aux documents de l'avocat fiduciaire.

En bref, cet avocat n'est pas protégé par le secret professionnel.

En leur qualité de fiduciaire, les avocats seront soumis aux obligations de vigilance liées à la lutte contre le blanchiment (déclarations de soupçon). Ils devront se soumettre au droit de communication de TRACFIN. Le filtre du bâtonnier est exclu dans leurs relations avec cet organisme qui pourra obtenir des informations directement auprès des avocats (L561-17 du Code Monétaire et Financier).

Le fiduciaire est enfin responsable sur ses biens propres des fautes qu'il commet dans sa mission et ce à l'égard des parties (article 2026 du Code Civil). L'avocat-fiduciaire encourt, par ailleurs, une responsabilité pénale et une responsabilité disciplinaire.

Cette ouverture à de nouvelles missions a donc conduit à l'abandon d'obligations professionnelles fortes et notamment à la création d'une brèche importante dans le secret professionnel. Les notaires ont décliné l'invitation qui leur était faite de devenir également fiduciaire. C'est suffisamment rare pour être mentionné et pour attirer l'attention des avocats sur les risques professionnels, patrimoniaux et existentiels de cette activité.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/09/11

L'Union Européenne compte 1.400.000 praticiens du Droit (Juges, Avocats, Notaires, Huissiers, Greffiers, ...). La Commission Européenne vient de fixer un objectif ambitieux. Elle entend former au droit de l'Union Européenne 700.000 professionnels du secteur du Droit soit la moitié de ceux qui exercent aujourd'hui et ce d'ici à 2020.

Elle souhaite également que les praticiens du Droit bénéficient tous d'au moins une semaine de formation en droit de l'Union pendant leur carrière.

Naturellement, pour réaliser cet objectif, elle a besoin de l'aide des Gouvernements nationaux, des Conseils supérieurs de la magistrature, des organes professionnels et des instituts de formation judiciaire au niveau européen et national. Elle leur demande d'intégrer le droit de l'Union dans les programmes de formation et à augmenter le volume des cours.

Elle entend faciliter l'accès au financement de l'Union en faveur de projets de formation de haute qualité dont l'apprentissage en ligne.

La formation judiciaire européenne devient une priorité. 20.000 praticiens du droit par an doivent être formés d'ici à 2020.

La Commission va lancer un programme d'échange de deux semaines pour les nouveaux juges et procureurs à partir de 2014. Le portail e-justice européen, guichet unique de l'Union, permettant déjà de s'informer sur les législations et d'avoir accès à la Justice de tous les pays membres, va être un vecteur pour les méthodes de formation et leur évaluation. La Commission va également encourager les partenariats publics privés et utiliser tous les réseaux (réseau européen de formation judiciaire, réseau européen des conseils de la justice, association des Conseils d'Etat et des juridictions administratives suprêmes de l'Union Européenne, Conseil des Barreaux Européens (CCBE), Conseil des notariats de l'Union Européenne (CNUE), ...).

Il s'agit de lever des blocages et de lancer une innovation en matière de formation.

Des axes de formation prioritaires, souhaités par les professionnels à l'occasion de la grande consultation lancée en 2010 par la Commission Européenne, sont : le droit de l'environnement, le droit civil, le droit des contrats, le droit de la famille et le droit commercial, le droit de la concurrence, les droits de propriété intellectuelle, le droit pénal (en particulier la mise en oeuvre du mandat d'arrêt européen), la criminalité au dépens des intérêts financiers de l'Union, les droits fondamentaux et la protection des données. Par ailleurs, la maitrise d'une langue étrangère et de sa terminologie juridique est importante et doit faire partie intégrante de la formation continue des praticiens du droit.

La Commission Européenne envisage d'organiser un rassemblement annuel de toutes les professions juridiques pour ouvrir de nouvelles perspectives sur les activités et faciliter les échanges de bonne pratique.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/09/11

Le 9 septembre 2011, la CEDH a rendu un arrêt dans une requête engagée contre la France. Les faits étaient assez simples. Un ressortissant français, harki, avait engagé une instance en diffamation à la suite de propos de Monsieur Philippe de Gaulle qui avait évoqué l'existence de 100.000 harkis qui avaient rejoint l'armée algérienne.

Une instance avait été engagée sur le fondement de l'article 29 de la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Le tribunal de première instance avait prononcé la relaxe du prévenu. La Cour d'Appel, par arrêt du 23 mars 2006, avait infirmé le jugement sur les seuls intérêts civils, avait considéré que le délit de diffamation était constitué et avait condamné les prévenus à régler aux parties civiles 1 euro de dommages-intérêts. Un pourvoi en cassation a été interjeté et par un arrêt du 23 janvier 2008, la Cour de Cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions, sans renvoi, l'arrêt de la Cour en considérant que « les propos en cause ne visaient pas des personnes formant un groupe suffisamment restreint pour qu'un soupçon plane sur chacun de ses membres et leur donne le droit de demander réparation du préjudice résultant de l'infraction dénoncée ».

Or, cela pouvait constituer un revirement de jurisprudence de la Cour de Cassation puisque celle-ci, dans un arrêt du 29 janvier 2008, avait au contraire estimé que les harkis constituaient un « groupe suffisamment restreint ».

Les plaignants ont donc saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme, sur le fondement de l'article 6 § 1er, en considérant ce revirement de jurisprudence décidé de manière « injustifiée et arbitraire ».

La Cour observe d'abord que les exigences de la sécurité juridique et de la protection de la conscience légitime des justiciables ne constitue pas un droit acquis à une jurisprudence constante (voir CEDH UNEDIC c/ FRANCE n° 20153/04 §74 du 18 décembre 2008).

Une évolution de la jurisprudence n'est pas en soi contraire à une bonne administration de la Justice dès lors que l'absence d'une approche dynamique et évolutive empêcherait tout changement ou amélioration. Elle fait référence à un arrêt du 14 janvier 2010 rendu contre l'ex-République Yougoslave de Macédoine. Toutefois, dans cette décision, la CEDH indiquait que la juridiction suprême avait l'obligation de donner des raisons substantielles pour expliquer son revirement de jurisprudence, sauf à violer les droits du justiciable d'obtenir une décision suffisamment motivée.

Dans l'affaire française, la CEDH doute de l'existence d'une jurisprudence bien établie puisque le requérant ne se fondait que sur un seul arrêt, celui du 12 septembre 2010. De surcroit, devant la Cour de Cassation, l'avocat reconnaissait que la qualification de « groupe restreint » dépendait de l'appréciation, par le juge, des caractéristiques d'un groupe considéré comme chaque cas d'espèce et que la jurisprudence était diverse.

Dès lors, la CEDH estime qu'il n'y avait pas de « jurisprudence bien établie » tout en admettant qu'une motivation plus étayée des raisons de l'infirmation de la solution retenue par la Cour d'Appel eut été souhaitable pour le requérant.

Elle a donc rejeté la requête fondée sur les exigences de l'article 6 § 1er de la Convention. Toutefois, à contrario, dans l'hypothèse d'une « jurisprudence bien établie » et en l'absence d'une motivation sérieuse concernant les raisons substantielles pour expliquer le revirement, un requérant - avec succès - engager une action devant la CEDH.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/09/11

La Commission Européenne a entrepris une vaste enquête concernant l'informatique en nuage (cloud computing) aux fins de définir une stratégie sur cette question. La Commission Européenne entend développer une économie numérique « florissante » d'ici à 2020. Tel est l'objet de l' « Agenda Numérique ».

Il s'agit de maximiser le potentiel social est économique des technologies de l'information et des communications notamment via internet.

De ce fait, la préoccupation porte actuellement sur l'informatique en nuage qui est déjà une réalité commerciale puisque le taux d'adoption de cette forme de service est en nette croissance (annuellement de 19,5 %). La Commission Européenne entend développer une industrie forte dans ce secteur. Elle a donc choisi de diffuser, largement, un questionnaire aux entreprises et aux professions libérales aux fins de savoir si, d'une part, celles-ci sont utilisatrices des services d'informatique en nuage et quelle place les entreprises et les professions libérales entendent consacrer à cette informatique dans les années futures.

La réponse est importante. Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) en a largement discuté lors de son comité permanent du 9 septembre 2011.

En effet, les cabinets d'avocats - tout comme les entreprises - envisagent d'utiliser ou utilisent déjà l'informatique en nuage pour de nombreuses raisons (la réduction des coûts, la simplification du système informatique pour de nombreux cabinets d'avocats, la souplesse de ce système puisque les systèmes d'informatique en nuage sont accessibles de n'importe quel endroit, à n'importe quel moment moyennant une simple connexion au réseau internet).

Toutefois, les avocats ont une priorité. Il s'agit de conseiller et défendre leurs clients et les secrets qui leur sont confiés. La sécurité des données des clients est donc essentielle.

Or, avec ce système de « Cloud computing », les avocats ont recours à un fournisseur de stockage tiers en lieu et place de stocker les données sur leur propre ordinateur ou serveur.

Le fournisseur de services et de stockage possède des centres de données énormes qui peuvent être situés dans des pays en-dehors de l'Union Européenne et parfois dans des lieux exotiques. Dans certains pays, l'Etat de Droit n'est qu'un voeu pieu, la sécurité juridique n'existe pas.

De ce fait, les données des avocats pourraient être hébergées sur les serveurs d'un tiers se trouvant dans un pays sans protection et la sécurité ne pourrait alors être assurée, les avocats pouvant subir vols, pertes ou divulgations d'informations confidentielles. Les avocats ont un devoir déontologique de protection des données de leurs clients. Souvent, cela est oublié. On défend le secret professionnel lorsqu'il s'agit de ne pas dénoncer nos clients dans le cadre de luttes diverses (blanchiment, fraude fiscale, ...). Mais, ceux qui, par ailleurs, sont les plus acharnés dans cette défense, utilisent dans leurs rapports quotidiens avec leurs clients des outils d'internet sans aucune protection (Smartphone, ordinateur sans verrouillage, système informatique aisément victime de piratage, ...).

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a exprimé clairement à la Commission Européenne ses réticences. Il a également fait des propositions précises pour que les avocats puissent utiliser massivement l'informatique en nuage. En premier lieu, les fournisseurs d'informatique en nuage pourraient être soumis à des règles locales les obligeant à protéger les données d'avocats européens sur un service en nuage.

L'accès serait non-autorisé pour les données confidentielles des clients pour les employés de ces fournisseurs ou pour des tiers. Le stockage des données devrait se faire dans des pays garantissant des protections juridiques aux données stockées électroniquement.

Il faudrait également la mise en place de politique d'avertissement des clients concernant les failles de sécurité et une politique de destruction des données lorsqu'un avocat ne veut plus que certaines données soient disponibles. De même, le fournisseur devrait informer l'avocat lorsque le cryptage des données est trop faible.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a appelé à une mise à jour de l'actuelle directive communautaire sur la protection des données en considérant l'informatique en nuage aux fins de préserver le niveau de protection des éléments stockés.

Il est donc sollicité que les institutions de l'Union Européenne prennent en compte la situation spécifique des avocats, conseils et défenseurs d'une partie, soumis à des règles déontologiques et juridiques strictes, faisant bénéficier leurs clients d'un secret professionnel absolu, reconnu par la jurisprudence de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme mais également de la Cour de Justice de l'Union Européenne, soit prise en compte et que ces éléments l'emportent sur toutes les règles de protection des données.

Il apparait donc nécessaire que la Commission Européenne s'engage dans la négociation d'accords internationaux contraignants avec les pays non-membres de l'Union Européenne aux fins d'augmenter l'étendue de la protection des données personnelles à l'échelle internationale.

On sait que les autorités américaines, en vertu du Patriot Act (législation anti-terroriste), peuvent accéder à des données personnelles que des entreprises dont le siège se situe aux Etats-Unis, stockent. Or, ces données peuvent venir de citoyens de l'Union Européenne.

La législation américaine, dans ce cas, prévaut sur la législation protectrice de l'Union Européenne.

Les serveurs devraient donc être localisés et accessibles uniquement sur le territoire de l'Union Européenne ou que des clauses protectrices, particulièrement fortes et négociées internationalement, soient prévues.

Il faut également mettre en place des mécanismes pour isoler les données des avocats des autres données. Il est important, dès à présent, et avant le développement massif du recours - par les avocats - à ce Cloud Computing, que des règles soient fixées. Elles ne suffit pas qu'elles le soient au niveau d'un Etat. Il faut donc qu'elles le soient au niveau de l'Union Européenne. Il est même nécessaire que nos institutions européennes élaborent des conditions modèles pouvant être incorporées dans les contrats entre les fournisseurs d'informatique en nuage et leurs clients, conditions devant régir la propriété et l'emplacement physique des données stockées, les politiques de sauvegarde du fournisseur, l'accessibilité des données stockées par les employés ou sous-traitants du fournisseur, le respect de la part du fournisseur des lois nationales régissant la confidentialité des données, le type de cryptage des données, ...

Il faut un niveau de sécurité technologique maximale qui passe par une règlementation forte et des contrats protégés.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 12/09/11

Le règlement CE n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires est entré en vigueur le 18 juin 2011. Il a pour objectif d'accroître la sécurité juridique et s'applique aux obligations alimentaires découlant des relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance entre personnes ressortissantes des Etats membres.

Après les traditionnelles définitions (article 2 du règlement), le texte va rappeler les règles de compétence, la loi applicable et va renforcer le processus de coopération entre autorités centrales.

L'article 3 va reprendre, en matière d'obligations alimentaires dans les Etats membres, les compétences traditionnelles.

Les juridictions compétentes sont celles du lieu où le défendeur ou le créancier ont leur résidence habituelle ou la juridiction compétente selon la loi du for pour connaître d'une action relative à l'état des personnes lorsque l'obligation alimentaire est accessoire à cette action ou pour connaître d'une action relative à la responsabilité parentale dans les mêmes cas.

Le règlement est extrêmement complet et je ne peux que vous renvoyer à l'examen des juridictions compétentes et la détermination de la loi applicable.

La mesure fondamentale est contenue dans l'article 17 qui prévoit expressément la suppression de l'exequatur.

Une décision rendue dans un Etat membre est reconnue dans un autre Etat membre sans qu'il soit nécessaire de recourir à aucune procédure et sans qu'il soit possible de s'opposer à sa reconnaissance.

Cela anticipe la révision du règlement BRUXELLES I qui a pour objectif de supprimer, dans toutes les procédures, cette exigence de l'exequatur.

Il existe néanmoins quelques motifs de refus de reconnaissance (voir article 24).

Enfin, le règlement rappelle la nécessaire coopération entre les autorités centrales qui doivent être désignées par chaque Etat membre (voir articles 49, 50 et 51 du règlement).

Il s'agit, pour la France, du Ministère de la Justice.

Les autorités centrales vont fournir une assistance lorsqu'elles sont saisies par des créanciers d'obligations alimentaires.

Ainsi, elles ont pour tâche de faciliter l'exécution de décisions en matière d'aliments y compris les arrérages, de faciliter le recouvrement et le virement rapide des paiements d'aliments, de faciliter l'obtention d'éléments de preuves documentaires ou autres (voir article 51 du règlement).

Un créancier qui poursuit le règlement d'aliments peut présenter un certain nombre de demandes à l'autorité centrale et notamment l'exécution d'une décision rendue ou reconnue dans l'Etat membre requis (voir article 56).

Les éléments des demandes sont extrêmement sommaires (déclaration relative à la nature de la demande, nom et coordonnées du demandeur, du défendeur ...).

Les autorités centrales pourront accéder à un certain nombre d'informations (l'adresse du débiteur ou du créancier, les revenus du débiteur, identification de l'employeur du débiteur et/ou des comptes bancaires dont le débiteur est titulaire, patrimoine du débiteur ...).

Ces informations seront transmises aux juridictions compétentes, aux autorités compétentes chargées de notifier des actes et aux autorités compétentes chargées de l'exécution d'une décision.

Ainsi, le ministère de la Justice français, saisi par un créancier allemand, agissant en vertu d'une décision fixant une créance alimentaire dont il sera inutile de solliciter l'exequatur, pourra obtenir grand nombre d'informations et les transmettre à l'autorité chargée des poursuites (huissier de justice).

Certes il est prévu à l'article 62 que l'autorité ou la juridiction à laquelle des informations ont été transmises ne peut utiliser celles-ci que pour faciliter le recouvrement de créances alimentaires. Naturellement, le débiteur n'est pas informé de la collecte des informations et de la communication de tout ou partie de celles-ci au créancier car cela risque de porter préjudice au recouvrement effectif de la créance alimentaire. L'avis de cette collecte peut être différé pendant 90 jours à compter de la date à laquelle les informations ont été fournies à l'autorité centrale requise.

C'est pour les avocats des créanciers alimentaires la possibilité, pour recouvrer cette créance, de saisir l'autorité centrale aux fins d'obtenir un certain nombre de renseignements.

Le ministère de la Justice français aura des contacts avec les autres autorités centrales désignées et pourra obtenir les informations utiles.

Il est évident que ce qu'un huissier aura du mal à découvrir (patrimoine du débiteur, nombre de comptes bancaires et établissements où ils se trouvent...), le ministère compétent pourra le faire par une simple interrogation au ministère de l'Economie et des Finances par exemple.

Il est probable que cela entraînera de nombreuses exécutions mais, également, de nombreuses procédures.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/09/11

L'Union Européenne a considérablement favorisé les rapports entre assurés et assureurs en promulguant la directive 87/344/CE du Conseil en date du 22 juin 1987 concernant l'assurance-protection juridique (Journal Officiel L 185 du 4 juillet 1987).

Cette directive a été publiée dans un souci de protection des assurés et pour écarter tout conflit éventuel d'intérêts entre un assuré couvert par une assurance protection juridique et son assureur où, si un tel conflit apparaissait, rendre possible sa solution.

Cette directive, dans son préambule, rappelle que l'intérêt de l'assuré, implique que ce dernier puisse choisir lui-même son avocat dans le cadre de toute procédure judiciaire ou administrative.

L'article 4 prévoit que « tout contrat de protection juridique reconnaît explicitement que :

a) lorsqu'il est fait appel à un avocat ... pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l'assuré, dans toute procédure judiciaire ou administrative, l'assuré a la liberté de le choisir ;

b) l'assuré a la liberté de choisir un avocat ... pour servir ses intérêts chaque fois que surgit un conflit d'intérêts ».

L'article 10 de la directive prévoit que les Etats membres devaient prendre, avant le

1er janvier 1990, les mesures nécessaires pour se conformer aux règles fixées et en informer immédiatement la Commission. Ils devaient appliquer ces mesures au plus tard le 1er juillet 2010.

En France, la loi n° 2007-210 du 19 février 2007 a porté réforme de l'assurance de protection juridique.

L'article L 127-3 du code des assurances (modifié par cette loi) prévoit que « tout contrat d'assurance de protection juridique stipule explicitement que, lorsqu'il est fait appel à un avocat ou à toute autre personne qualifiée par la législation et la réglementation en vigueur pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l'assuré, dans les circonstances prévues à l'article L 127-1 (en cas de sinistre), l'assuré a la liberté de le choisir ».

Le contrat doit stipuler que l'assuré a la liberté de choisir un avocat ou, s'il le préfère, une personne qualifiée pour l'assister, chaque fois que survient un conflit d'intérêts entre lui-même et l'assureur. Aucune clause du contrat ne doit porter atteinte, dans les limites de la garantie, au libre choix ouvert à l'assuré par les deux cas précédents. L'assureur ne peut proposer le nom d'un avocat à l'assuré sans demande écrite de sa part.

L'article L 127-5-1 édicte que les honoraires de l'avocat sont déterminés entre ce dernier et son client, sans pouvoir faire l'objet d'un accord avec l'assureur de protection juridique.

Enfin, l'article L 127-8 prévoit que le contrat d'assurance de protection juridique stipule que « toute somme obtenue en remboursement des frais et des honoraires exposés pour le règlement du litige bénéficie par priorité à l'assuré pour les dépenses restées à sa charge et, subsidiairement, à l'assureur dans la limite des sommes qu'il a engagées ».

On sait parfaitement qu'il existe encore de grandes réticences quant à l'application du code des assurances. Toutefois, la protection juridique reste un formidable facteur d'accès au droit. Elle doit, comme l'ont prévu les institutions européennes, rester encadrée afin de protéger le consommateur contre ses dérives possibles.

Des discussions ont eu lieu dès l'année 2002 entre les avocats et les assureurs, sous l'égide de la Chancellerie. Ces négociations n'ont pas abouti car les assureurs n'entendaient pas corriger leurs pratiques souvent contraires aux principes dégagés par la directive européenne.

Il a donc fallu l'intervention du législateur et l'objet de la loi de 2007 a été de protéger l'assuré des conflits d'intérêts dont il était la victime et du non respect du secret professionnel dont l'assuré doit bénéficier.

Ces principes ne peuvent être garantis que par un libre-choix effectif de l'avocat.

Les assureurs avaient un comportement différent à l'égard de l'assuré selon qu'il choisissait son avocat ou que cet avocat était désigné par la compagnie d'assurances. Dans un premier cas, l'assureur contraignait l'assuré à avancer les honoraires qu'il lui remboursait à concurrence de l'indemnité prévue par la police pour la prestation en cause et selon un délai indéterminé.

Dans le deuxième cas, l'assureur réglait directement l'avocat avec lequel il était convenu d'honoraires faibles, voire très faibles, mais compensés (disait l'assureur) par l'envoi d'un volume important de dossiers.

Le libre choix de l'avocat était donc bafoué car l'assuré avait un intérêt évident à prendre l'avocat qui lui avait été désigné par la compagnie du fait de la prise en charge directe de ses honoraires.

La loi du 19 février 2007 s'est donc attaché à rompre le lien étroit et ambigu organisé par les compagnies d'assurance avec leur réseau d'avocats.

La loi nationale est donc claire. Toutefois, cette situation est toujours fragile.

Ainsi, en 2010, une plainte aurait été déposée auprès de la DG Concurrence près de la Commission Européenne par un groupement d'assureurs aux fins de remettre en question la loi française.

Les assureurs prétendaient que cette loi entraînait une augmentation du coût de l'accès au droit et qu'elle avait donc sur le plan économique des effets néfastes.

Or, il n'est nulle part démontré que les frais juridiques seraient sensiblement plus élevés dans le cas où l'assuré est représenté par un avocat librement choisi par rapport aux situations dans lesquelles la demande est gérée par l'assureur ou par l'avocat désigné par l'assureur.

Les deux avocats ont pour client le justiciable. Les honoraires sont libres et doivent faire l'objet d'une convention écrite obligatoire.

C'est finalement dans les rapports entre l'avocat et le client que l'accord se fait et permet d'assurer une défense efficace et conforme aux règles déontologiques.

Le lien de confiance entre l'avocat choisi et le client est naturellement plus fort.

Après une analyse générale de la loi et après avoir interrogé le CCBE (Conseil des Barreaux Européens) et obtenu une réponse, notamment de la délégation française, la plainte a été classée.

Le droit français a donc été validé comme conforme à la règlementation européenne et surtout qu'il était conforme aux intérêts de l'assuré.

Toutefois, le débat continue concernant certaines clauses de contrat d'assurance de protection juridique.

Ainsi, la CJUE a eu à trancher, par un arrêt du 26 mai 2011, la validité de la clause figurant dans les conditions générales d'un assureur protection juridique qui prévoyait que l'assuré ne pouvait choisir, pour la représentation de ses intérêts dans les procédures, qu'une personne professionnellement habilitée, et ayant le siège de son cabinet dans le lieu où se trouvait la juridiction pour connaître de la procédure de première instance.

C'est le principe de la postulation repris dans un contrat d'assurance protection juridique.

En effet, en Autriche, il existe, comme en France, le principe de postulation. Le contrat reprenait le texte de la loi autrichienne sur le contrat d'assurance.

Un conflit a opposé l'assuré et l'assureur sur l'application des honoraires d'avocat. En Autriche, les avocats sont tarifés. Ce tarif est strictement défini et précis.

Mais, si un avocat fournit une prestation hors du ressort du siège de son cabinet, la rémunération peut être doublée et tel était le cas.

L'assureur a refusé d'appliquer le doublement des honoraires.

La question est donc venue devant une juridiction autrichienne qui a posé une question préjudicielle à la CJUE.

La Cour de justice a considéré que la directive 87/344 devait être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une disposition nationale en vertu de laquelle il peut être convenu que l'assuré en protection juridique ne peut choisir, pour la représentation de ses intérêts dans les procédures administratives ou judiciaires, qu'un avocat qui a son cabinet au lieu du siège de la juridiction ou de l'administration compétente en première instance. Pour autant, afin de ne pas vider de sa substance la liberté du choix, par l'assuré, de la personne mandatée pour le représenter, cette limitation ne concerne que l'étendue de la couverture par l'assureur de la protection juridique, des frais liés à l'intervention d'un représentant et que l'indemnisation effectivement payée par cet assureur soit suffisante.

Ainsi, l'assureur de protection juridique peut fixer une limite à l'étendue de sa garantie mais il faut que « l'indemnisation effectivement payée par l'assureur soit suffisante ».

L'article L 127-3 du Code des assurances n'interdit pas aux assureurs de prévoir des clauses de limitation du montant de la garantie. C'est la pratique du plafond de remboursement des honoraires de l'avocat en cas de libre choix par l'assuré, application habituelle des assureurs.

L'assureur peut faire respecter le principe de la postulation mais il ne doit pas en tirer profit.

La disposition la plus intéressante est l'appréciation du caractère suffisant de l'indemnisation.

Nous n'avons pas de tarif légal en France. Les contrats d'assurance limitent à des plafonds variables de remboursement l'intervention de l'avocat. L'assuré, lors de la souscription du contrat, connaît les limites de ce remboursement. L'avocat qui a conclu la convention d'honoraires avec ce client les connaît également.

Toutefois, il serait intéressant que cette condition de suffisance de l'indemnisation des honoraires puisse être traitée et qu'on prenne en compte le travail et les frais qu'engagent un cabinet d'avocats dans la défense de l'assuré.

C'est cela le caractère « suffisant » de la rémunération.

Or, les tarifs pratiqués par les compagnies d'assurance protection juridique sont très bas et parfois même inférieurs au tarif de l'aide juridictionnelle.

Il faudra tirer toutes les conséquences de cet arrêt de la CJUE du 26 mai 2011.

Michel BENICHOU