Par michel.benichou le 06/09/11

La Commission Européenne, à plusieurs reprises, s'est prononcée en faveur de la publicité pour les professions réglementées et notamment les professions du chiffre ou du droit.

La Cour de Justice de l'Union Européenne, ne considérant pas la singularité des professions réglementées et n'écoutant que les lois de l'économie de marché, a, le 5 avril 2011, considéré comme contraire à la réglementation européenne et notamment la directive 2006/123/CE du Parlement Européen et du Conseil en date du 12 décembre 2006 relatif aux services dans le marché intérieur, l'interdiction totale du démarchage.

Elle a donc fait droit à la démarche de la Société FIDUCIAL qui avait contesté l'article 24 du Code de déontologie des professionnels de l'expert-comptable et notamment

son article 12 visant le démarchage.

Le Conseil d'Etat, après cet arrêt de la CJUE, a entériné la situation par une décision

du 22 juin 2011.

Quelles seront les conséquences de cette libéralisation prochaine du démarchage pour les experts-comptables ?

De nombreux professionnels du chiffre, répondant à une enquête, ont estimé que cette libéralisation aura un profond impact négatif sur la profession.

Ce sentiment est partagé par une immense majorité puisque seuls 3 % des experts comptables considèrent que l'autorisation de démarchage aura des effets « très positifs ».

Les autres, avec une justesse de vue qu'on doit souligner, considèrent que cela donnera une image commerciale de la profession et donc négative.

Par ailleurs, cette autorisation du démarchage, et c'est l'objectif poursuivi, va accentuer la concurrence et favoriser les grands cabinets.

Selon le même sondage, les cabinets les plus importants (plus de 49 salariés) envisagent cette forme de communication à près de 40 %.

Une idée est partagée par l'essentiel des cabinets sondés : le démarchage va tirer les prix vers le bas (88 % des experts-comptables interrogés).

Ainsi, dans leur volonté de libéraliser le marché et d'instituer une concurrence extrême, les institutions européennes vont d'une part nuire à ce service de proximité qui fait aussi la singularité des professions réglementées mais également favoriser les grands cabinets instaurant, de fait, des prémisses de monopole.

A moyen terme, le marché risque d'être dominé par quelques grands structures qu'il s'agisse de cabinets dédiés au chiffre ou au droit, qui empêcheront une réelle concurrence et fixeront les conditions d'accès aux services (prix, conditions, ...).

Trop de libéralisation de la concurrence favorise donc le développement de conglomérats importants qui, à leur tour, cassant toute concurrence vont dominer le marché et imposer leurs règles, leur position dominante.

Il faut méditer sur ces éléments.

Il est important que notre réglementation actuelle concernant le démarchage puisse subsister et être confortée par une nouvelle analyse que feraient nos institutions nationales.

Il faut définir précisément le démarchage pour justifier son interdiction totale.

Il faut rappeler, constamment, que nous avons libéralisé la publicité depuis de longues années et même la sollicitation mais qu'il convient de s'arrêter à ce stade pour conserver notre singularité et notre dignité.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/08/11

Les avocats et la Commission Européenne

En mars 2007, publiant un premier rapport dénommé « L'Europe, les avocats et la concurrence » présenté devant le Conseil National des Barreaux (Disponible à l'adresse suivante : www.cnb.avocat.fr/attachment/84936/), puis dans la Gazette du Palais, j'évoquais l'absence d'immunité sectorielle en matière de droit de la concurrence qui s'appliquait au secteur des professions libérales, bien que celles-ci se distinguent des commerçants par le fait qu'elles contribuent à l'intérêt général et ne recherchent pas la simple accumulation du profit.

Les étonnements que nous ressentions quant à l'application, sans discernement, de cette concurrence extrême, entrainant libéralisation totale, sont devenus des constatations banales. La concurrence est devenue compétitivité et productivité. Les cabinets d'avocats sont assimilés à des firmes à la recherche du profit et de nouveaux clients. Les règles éthiques sont parfois détournées ou contournées. On invente de nouveaux procédés (outsourcing) pour travailler plus vite, moins cher et facturer davantage. La mondialisation, c'est-à-dire dérégulation + internet, a encore accéléré ces pratiques.

Le droit de la concurrence, issu de l'économie, raisonnant sur les rapports producteur/consommateur de produits ou de services, a envahi notre monde et l'a considérablement modifié. Tout est compétition et malheur à celui qui refuse d'obéir à la prétendue « loi » du marché. Cette transformation est d'autant plus forte et absolue qu'elle s'appuie sur la volonté de la Commission européenne et l'assentiment judicaire de la Cour de justice de l'Union européenne. Je n'évoquerai pas le Parlement européen dont les résolutions contradictoires ne permettent pas d'éclairer le débat.

La Commission Européenne s'appuie très clairement sur la vision économique du Traité.

Le Traité de Rome avait pour objectif fondamental de promouvoir le libre échange et de protéger les consommateurs en établissant une concurrence non-faussée dans le marché intérieur. La stratégie de Lisbonne (Conclusions de la Présidence du Conseil européen des 23 et 24 mars 2005, disponibles à l'adresse suivante : http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/fr/ec/8433... ) est venue renforcer cette analyse en estimant que les services constituent un des facteurs de la croissance économique de l'Union européenne.

La directive de 1977 relative à la liberté de services (Directive 77/249/CEE du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, JO L 78 du 26 mars 1977, p.17.) et celle de 1998 relative à la liberté d'établissement (Directive 98/5/CE du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise, JO L 77 du 14 mars 1998, p. 36.) marquent, pour les avocats, l'ouverture du marché européen. Elles ont été complétées par la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (Directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, JO L 255 du 30 septembre 2005, p.22) et surtout, par la directive relative aux services dans le marché intérieur (ci-après « directive « services » ») (Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, JO L 376 du 27 décembre 2006, p.36-68), qui inclut les avocats et exclut les notaires et les huissiers. Elle nécessitera la reprise de toute règlementation nationale qui devra être appréciée au regard des trois critères suivants : absence de discrimination, nécessité et proportionnalité. Si elle ne répond pas à ces critères, elle devra être abolie.

Sur ces fondements juridiques, la Commission européenne s'est engagée pour l'application du droit de la concurrence aux professions libérales et ce, dès 1993. Le débat, sur la base de différentes études, a surtout été porté par Monsieur Monti en 2003 puis 2004, lorsqu'il était Commissaire en charge de la politique de concurrence. Son discours, destiné aux différents Etats membres de l'Union, demandait la révision de la règlementation pour supprimer tout ce qui relèverait d'une atteinte injustifiée à la libre concurrence dans le secteur des professions libérales. En 2004, la Commission a consacré un rapport aux professions de juristes, notaires, comptables, architectes, ingénieurs et pharmaciens (Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales du 9 février 2004, COM(2004) 83 final). Enfin, le débat a été repris par le successeur de Monsieur Monti au poste de Commissaire en charge de la politique de concurrence, Madame Kroes, dans une communication importante de 2005 (Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, Comité économique et social européen et au Comité des régions du 5 septembre 2005, Services professionnels - Poursuivre la réforme - Suivi du rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales, COM(2004) 83, du 9 février 2004 (SEC(2005) 1064), COM(2005) 405 final). Elle fixait comme échéance l'année 2010 pour réaliser la libéralisation attendue (suppression de certaines restrictions, fin des monopoles, ...).

Depuis, il semble que la Commission attende que les Etats, transposant la directive « services », fassent ce travail d'audit au sein de leur règlementation. Ce n'est, à mon avis, qu'à l'issue de ces transpositions que de nouvelles actions (recours en manquement,) seront entreprises. Toutefois, il est certain qu'elles le seront. Entre temps, la Commission a commandé la réalisation d'une étude sur les activités réservées liées aux qualifications professionnelles. L'objectif est d'évaluer leur impact économique au niveau national et européen.

Cette étude constitue le suivi de l' « Acte pour le marché unique » (avril 2011) qui annonce dans la partie « services » des évaluations sur les activités réservées. Par ailleurs, le Conseil Européen de mars 1991 qui concernait le processus d'évaluation mutuelle de la Directive « services » (point n° 10) avait conclu à la reconnaissance que des exigences injustifiées ou disproportionnées réservant l'accès à certaines activités de services aux fournisseurs de services titulaires d'un diplôme particulier, constituait des obstacles majeurs pour le marché unique, notamment dans les situations transfrontalières. Cette étude sera accès sur les services rendus aux entreprises par certaines professions dont les avocats. Les règles professionnelles des avocats vont être analysées dans 13 Etats membres dont l'Allemagne, l'Espagne, la France, la Grèce, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni et la Slovénie. La Commission veut vérifier l'étendue des activités réservées et la justification d'une règlementation, notamment dans le domaine des exigences de qualification dans le sens de la Directive relative aux qualifications professionnelles. Les efforts de libéralisation qui ont été réalisés au cours des 10 dernières années seront également soumis à analyse. Enfin, la règlementation et son impact sur le marché intérieur seront évalués d'un point de vue économique.

Cette attitude est le début de l'offensive de la Commission pour « libéraliser » les monopoles restant. Apparemment, parmi les professions visées, les autres professions judiciaires et juridiques (notaires, huissiers, avocats au Conseil, ...) ne semblent pas concernées. Il conviendra, nécessairement, de rappeler à la Commission que les avocats, et notamment en France, n'ont pratiquement plus d'activités réservées et certainement pas de monopoles. Les juridictions devant lesquelles la représentation est obligatoire sont rares et éloignées des principales préoccupations économiques des entreprises. Ainsi, la représentation n'est nullement obligatoire par des avocats devant les Tribunaux de Commerce, les Conseils de Prud'hommes ou les Tribunaux Administratifs traitant du contentieux fiscal.

Si cette question des monopoles et accès réservés est abordée, à nouveau, par la Commission dans un souci de disparition, il conviendra alors que tous les monopoles soient examinés à égalité et avec la même sévérité.

L'économie des services est trop importante dans l'Union européenne pour que le marché n'impose pas son absence de règles.

Il reste, parfois, à convaincre la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/08/11

La Commission Européenne - et plus particulièrement sa DG concurrence - s'est à plusieurs reprises interrogée sur les monopoles et activités réservées des professions règlementées. Monsieur MONTI, Commissaire à la Concurrence, puis Madame KROES avaient diffusé des rapports circonstanciés concernant les professions libérales. Ils visaient parmi les éléments à examiner, les activités réservées, les tarifs, l'interdiction de la publicité, les structures (composition du capital et multidisciplinarité), l'accès à la profession (formation, diplômes nécessaires) et autres « entraves ».

En 2005, le rapport diffusé par Madame KROES annoncé un audit pour 2010. Puis, du fait de la crise et d'autres préoccupations, cette question a été remise. Or, l'Acte pour le Marché Unique (communication de la Commission au Parlement Européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et aux Comités des régions), diffusé le 13 avril 2011, évoque longuement la question des services. La Commission préconise une « action clé » soit, réviser la législation du système européen de normalisation afin de l'étendre aux services et rendre les procédures de normalisation plus efficaces, efficientes et inclusives. La Commission considère que la normalisation constitue un outil primordial pour permettre la liberté de circulation des marchandises. Il faut donc l'étendre aux services pour prendre en compte les besoins du marché.

La priorité immédiate est décrite comme la mise en oeuvre pleine et entière de la directive « services » par tous les Etats membres, y compris la mise en place des guichets uniques. Au-delà de cette application, la Commission annonce qu'au travers de « tests de performance » elle examinera de plus près le fonctionnement pratique du cadre règlementaire communautaire s'appliquant à certains secteurs porteurs (services aux entreprises, construction et tourisme). Elle va conduire des évaluations plus poussées sur les activités réservées, la détention du capital, la forme juridique et les exigences en matière d'assurance, autant « d'obstacles persistant à une meilleure intégration du marché des services ».

En 2012, la Commission décidera des prochaines étapes.

Après avoir posé les principes, la Commission lance des études.

La Commission a commandé, en juin 2011, une étude sur les activités réservées. Le contractant est le CSES (Centre for Strategy and Evaluation Services). L'objectif de cette étude est, selon la Commission, « de faire le point sur les activités réservées liées aux qualifications professionnelles et d'évaluer leur impact économique au niveau national et européen. L'étude comprendra deux parties principales : la première consistera principalement en une analyse juridique des activités réservées liées aux qualifications professionnelles, la seconde portera sur les impacts économiques de ces activités réservées. ».

Apparemment, l'étude sera axée sur les services rendus aux entreprises par les avocats, auditeurs, ingénieurs en construction, agents de voyage... Les règles professionnelles des avocats seront analysées dans 13 Etats membres, dont la France mais également l'Allemagne, la Grèce, l'Espagne, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni, la Slovénie...

La Commission veut vérifier l'étendue des activités réservées et la justification d'une règlementation. Les efforts de libéralisation réalisés au cours des 10 dernières années vont être soumis à une analyse.

Enfin, la règlementation et son impact sur le marché intérieur vont être évalués d'un point de vue économique.

En premier lieu, cela présage certainement d'une nouvelle offensive visant une « dérèglementation ». Pour les avocats, la question n'est pas d'une importance extrême. En effet, nous n'avons pratiquement plus, en France, de monopoles. La seule véritable activité réservée est la représentation en Justice devant quelques chambres du Tribunal de Grande Instance.

La plupart des juridictions concernant les entreprises (Tribunaux de Commerce, Conseils de Prud'hommes, Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale, ...) ne prévoit pas de représentation obligatoire par les avocats. Il ne s'agit donc pas d'un « monopole » et la suppression de cette règle ne s'opèrerait qu'au détriment d'une bonne administration de la justice. Les avocats jouent un rôle de « filtres ». Ils conseillent leurs clients et, enfin, souvent les découragent d'engager les instances inutiles.

En second lieu, le Barreau Français a déjà procédé à une large libéralisation. Les questions posées par la commission ne manquent de m'inquiéter (la question du capital et de son ouverture notamment). La Cour de Justice de l'Union Européenne a déjà, dans une affaire concernant les pharmacies, dit qu'une législation nationale interdisant les capitaux extérieurs pouvait être parfaitement conforme à la règlementation européenne dès l'instant où il s'agissait de préserver un élément majeur de la vie en société. En l'espèce, il s'agissait de la santé publique mais cela pourrait être la « sécurité juridique ».

De surcroit, la même Cour a statué, à de nombreuses reprises, pour indiquer que la vertu cardinale qui permet de distinguer un avocat des autres prestataires de services juridiques est l'indépendance (affaire AKSO, JABUKOWSKA,...).

Le seul point d'étonnement concerne l'absence, dans les listes évoquées, des véritables détenteurs de monopoles au niveau des services juridiques. Il ne semble pas envisager d'examiner les activités réservées aux notaires, aux huissiers, aux autres professionnels du Droit qui disposent de véritables monopoles inexpugnables et défendus avec force par le Gouvernement français.

La Commission avait fait un pas en procédant à une étude concernant les transactions immobilières (« Convenyancing »). Est-ce du fait de loobyings trop puissants (professionnels ou gouvernementaux) ? Est-ce pour des raisons de temps ou d'époque ? Quoiqu'il en soit, ce travail n'a pas été poursuivi et il ne semble pas que la nouvelle étude vise ces professions. Il serait peut être intéressant d'inciter la Commission à entreprendre une étude globale quant aux activités réservées dans le domaine des services et notamment juridiques.

Cette solution s'impose d'autant plus que la CJUE dans son arrêt sur la condition de nationalité des notaires (24.05.2011 Aff. C-50/08) indique que l'activité notariale constitue une activité concurrentielle.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/07/11

Les années 2010 et 2011 permettent de célébrer les décrets impériaux ayant rétabli les Ordres de France (10 décembre 1810) et celui concernant la profession d'avocat aux Pays-Bas (14 décembre 1810 applicable au 1er juillet 1811). Cette concordance met en exergue les liens qui existent entre les Pays-Bas et la France, ainsi qu'entre nos deux Barreaux.

De nombreux Français, à toutes les époques, ont été vivre dans les Provinces Unies, souvent pour y trouver tolérance et liberté. Ainsi, le plus grand génie français qu'est René DESCARTES, célébré comme ayant créé l'esprit qui domine encore la philosophie de mon pays, a vécu pendant 20 années en Hollande et y a écrit et publié le fameux « Discours de la méthode », porte d'entrée de la pensée cartésienne.

Lors de l'expansion napoléonienne, le Code Civil et certains principes de l'organisation judiciaire, dont la présence des avocats, ont été exportés.

Conter l'histoire des Barreaux, c'est aussi écrire celle de l'organisation judiciaire et de la Justice à travers la tourmente de la Révolution française puis de l'Empire. Mais cela ne doit en aucune façon nous faire oublier que Napoléon avait pour objectif de contrôler les avocats, de leur imposer sa discipline.

Le Décret impérial du 10 décembre 1810 est donc une étape, certes importante, dans l'histoire du Barreau. Celle-ci doit être retracée sous l'Ancien Régime et sous l'Empire, pour arriver, enfin, au Barreau moderne.

I. De l'Ancien Régime à la Révolution française

En France, les avocats apparaissent sous la royauté vers le milieu du XIIIème siècle. Leur naissance officielle et organisée date de l'ordonnance royale de Philippe Le Hardi en 1274. Ils participent au développement de l'Etat et de la Justice.

En 1345, une ordonnance royale a fixé les conditions de leur accès au métier, leurs devoirs, leurs libertés, ainsi que leurs domaines de compétence. La profession d'avocat fonde alors son existence sur une double règle : le contrôle du titre d'avocat, car nul ne peut porter ce titre s'il n'est pas inscrit au rôle, et le monopole de plaidoirie, car nul ne peut plaider s'il n'est avocat, sauf pour sa propre cause.

Tout est lié à l'inscription obligatoire sur la liste officielle, originellement tenue par les magistrats, puis par les avocats. L'avocat du XIIIème siècle pratique le conseil et la plaidoirie au service des particuliers comme du Roi.

Toutefois, à partir de 1539, l'ordonnance de VILLERS-COTTERETS instaure la procédure inquisitoire et secrète en France, et interdit la présence des avocats dans les affaires pénales.

Les accusés sont livrés seuls à leurs juges. La profession se replie sur les affaires civiles et commerciales, exerce une expertise juridique et le monopole de la représentation judicaire et de la libre parole. Souvent, les avocats accèdent aux positions publiques supérieures, devenant de véritables avocats d'Etat. Ils subiront, avec le Roi François Ier et la vénalité des charges, un véritable déclassement au milieu du XVIème siècle. Les magistrats ne sont alors plus issus du corps des avocats, il n'y a plus de proximité sociale entre eux et le Barreau. Ils sont remplacés par des magistrats plus jeunes, dotés d'un faible bagage juridique mais de finances importantes leur ayant permis d'acheter leur charge au Parlement.

Le contrôle du Parlement va alors s'intensifier. Le Barreau français entre dans une longue crise qui est toutefois marquée par l'émergence de l'Ordre. Celui-ci apparaît dans la seconde moitié du XVIIème siècle. Le titre de Bâtonnier devient légal par un arrêt de règlement du Parlement de 1693. Une organisation du Barreau se met en place (Bâtonnier, assemblée générale souveraine, ...).

Le stage obligatoire d'une durée de deux ans pour les jeunes avocats apparaît en 1679, puis le Tableau des avocats est officiellement institué en 1693. Le Barreau classique va naître, maître de son tableau, indépendant, et développant une culture de la profession, une déontologie.

Les principes restent ceux que nous connaissons aujourd'hui : l'indépendance, le désintéressement, la modération et la confiance mutuelle. L'avocat va progressivement devenir le porte-parole du public. Liés au Parlement, proches du peuple par leur défense de certaines libertés, les avocats vont acquérir une place essentielle dans l'espace public politique.

La première grande crise naît avec la volonté de Louis XV, Roi de France, de reprendre en main les avocats et les magistrats des Parlements.

Parallèlement, on constate une augmentation de l'importance numérique des Barreaux. Dans les 50 dernières années de l'Ancien Régime et de la royauté, on note une importance croissante des effectifs. Ainsi, le Barreau de GRENOBLE est le 2ème plus important du Royaume avec 539 avocats, immédiatement après le tableau de l'Ordre de PARIS (607 inscrits). C'est à cette période que vont s'institutionnaliser les notions de formation, de vie confraternelle, de création de bibliothèques, et de devoirs de la profession.

Les avocats vont alors être au coeur du débat public pendant les dernières années de la royauté. Ils participent aux discussions sur la réforme de la justice pénale ou sur les limites du pouvoir monarchique. Ils pratiquent la grève et celle-ci se charge d'une dimension politique.

Les années 1787-1789 constituent l'apogée de l'avocat. Ils sont au coeur de la contestation et des débats contre la monarchie. Ils vont connaître le succès électoral puisque de nombreux avocats entreront dans les assemblées parlementaires qui ont suscité et conduit la Révolution. Les avocats qui occupent alors une place centrale vont, dans un mouvement général suicidaire, décider de leur disparition.

L'Assemble Constituante va priver les avocats d'une existence légale. Dès 1790, le titre « d'avocat » est remplacé par celui de « d'homme de loi ». L'avocat perd son costume distinctif (la robe) et ses privilèges. Les Ordres et le Barreau français disparaissent. La chute du Barreau est décidée par les lois du 16 août et du 2 septembre 1790, sans aucune contestation des avocats, à l'exception de Robespierre.

Les juges sont élus par le peuple parmi les juristes professionnels, mais une loi du 29 janvier 1791 crée les avoués pour représenter les parties. Ils seront supprimés sous la Convention par une loi du 24 octobre 1793, et rétablis en 1800 comme postulants et plaidants. Ils subsisteront jusqu'en 1971.

C'est sur proposition de l'avocat-député BERGASSE que l'Ordre est aboli dans le silence. Il propose d'autoriser chaque partie à plaider sa cause si elle le souhaite, et d'abolir les Ordres pour permettre à tout citoyen ayant fait les études et ayant passé les examens nécessaires d'accéder à la fonction de défense. Par la suite, toutes les organisations professionnelles disparaîtront (Décret d'Allarde du 2 mars 1791 et loi LE CHAPELIER du 14 juin 1791).

On a ainsi détruit une profession.

Le défenseur officieux va alors apparaitre. Il n'a plus d'Ordre protecteur et d'organisation collective. Cette réforme débouchera sur une véritable anarchie judiciaire. Sans les avocats, la défense n'est plus assurée.

II. De la restauration des Ordres à la création du Barreau moderne

Avant même l'intervention du décret impérial, différentes lois qui vont marquer le retour des avocats sont publiées en 1796 et 1803. Ils peuvent ainsi reprendre la robe en 1802.

La loi du 13 mars 1804 reconnait le titre d'avocat. Elle établit qu' « un tableau des avocats près les tribunaux » sera mis en place. Le nom et le tableau réapparaissent. On réorganise les écoles de droit en 1804, et un projet est établi en 1806 dans le but d'élire le conseil de l'Ordre et le bâtonnier et de rétablir l'indépendance de l'Ordre et sa compétence pour la composition du tableau et la discipline.

Ce projet est alors soumis à NAPOLEON. L'Empereur le refusa en prononçant les célèbres paroles : « ce projet absurde ne laisse aucune prise, aucune action contre eux. Ce sont des factieux et des artisans de crime et de trahison. Tant que j'aurai l'épée au côté, jamais je ne signerai un pareil décret ; je veux qu'on puisse couper la langue à un avocat qui s'en sert contre le Gouvernement ». Ainsi, si les avocats avaient retrouvé leur titre, ils n'étaient que des individus.

NAPOLEON va rétablir l'Ordre par le décret impérial du 14 décembre 1810, cédant aux demandes de CAMBACERES, ancien magistrat réfugié à PARIS et ayant reçu l'appui et l'assistance des avocats. Toutefois, il ne s'agit pas d'un Barreau maître de son tableau ou de sa discipline et de ses règlements intérieurs, mais d'un Barreau soumis au contrôle de l'Empereur. Le décret ne rétablit pas les Ordres de l'Ancien Régime, mais des structures qui sont distinctes par la place qu'elles donnent à l'Etat dans le contrôle de la profession.

Les avocats sont asservis dans :

- leur tableau, qui est dressé par le Procureur Général et approuvé par le Ministre de la Justice,

- leur encadrement, car la totalité du conseil de l'Ordre et le bâtonnier sont désignés par le Procureur Général,

- leur ressort, car l'avocat ne peut plaider que dans sa circonscription,

- leur serment, qui est de nature politique (il impose obéissance aux Constitutions de l'Empire et la fidélité à l'Empereur),

- leur discipline, car les décisions de l'Ordre font l'objet d'appel devant la Cour et il peut exister des sanctions directes prononcées par le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. Leur liberté est restreinte du fait de l'interdiction de réunion et de grève. Leurs honoraires doivent être mentionnés sur les actes.

Telles sont les entraves imposées aux avocats. L'Empire rétablit les avocats mais leur met des chaînes aux pieds. Parallèlement au rétablissement des Ordres français, l'Empereur instaurera le décret du 14 décembre 1810 concernant la profession d'avocat aux Pays-Bas, qui sera déclaré exécutoire à partir du 1er juillet 1811.

C'est néanmoins un tournant. Les avocats reprendront rapidement une liberté de parole. Ils obtiennent un nouveau décret qui leur accorde le monopole de plaidoirie dès le 2 juillet 1812. Le Barreau, muselé par NAPOLEON, exprimera sa joie lors de la Restauration et du retour de la royauté, alors que les avocats avaient été le fer de lance de la Révolution.

Ils seront toutefois déçus puisqu'ils devront attendre l'ordonnance du 20 novembre 1822 pour bénéficier d'un premier pas vers l'indépendance. Les avocats obtiennent 5 satisfactions :

1. la suppression des quittances d'honoraires au bas des actes,

2. la suppression du pouvoir disciplinaire du Garde des Sceaux,

3. le rétablissement intégral des usages du Barreau,

4. la constitution d'un Barreau à partir de 6 avocats,

5. la suppression des droits des anciens avoués sur la plaidoirie.

Il restait néanmoins le contrôle sur la composition de l'Ordre, et l'avocat restait interdit de plaider hors de son ressort.

C'est en s'appuyant sur le motif que l'ordonnance royale du 22 novembre 1822 avait rétabli l'Ordre des avocats « dans tous ses droits, honneurs et prérogatives » que la Cour de GRENOBLE déclarait, par un arrêt du 17 juillet 1823, qu'un des privilèges essentiels à cet Ordre était d'inscrire et de maintenir sur le tableau de l'Ordre tout confrère qu'il jugeait convenable sans qu'une autorité ait à s'immiscer dans cette décision.

Toutefois, le Ministre de la Justice ne veut plus se trouver face à des Barreaux pléthoriques. On va donc contrôler l'exercice effectif des avocats. Le contrôle est alors déplacé de l'Etat vers les magistrats. Toutefois, les Barreaux se réorganisent et luttent pour l'indépendance professionnelle. Cette lutte passera également par le combat politique.

Les avocats devinrent en effet une force politique qui ébranla successivement les Bourbons par la Révolution de 1830, puis celles de 1848 et de 1870. On dit que les journées de juillet 1830 qui aboutirent à la chute du Roi Charles X furent une « révolution d'avocat ».

Quelques semaines après la Révolution de Juillet, les avocats obtiennent une victoire avec l'ordonnance du 27 août - 10 septembre 1830. Le rétablissement véritable de l'Ordre date en réalité de cette Ordonnance. Chaque Ordre peut élire un Bâtonnier et un conseil de discipline. Chaque avocat régulièrement inscrit peut plaider, sans autorisation, devant tous les tribunaux et Cours du royaume. Chaque Ordre dispose des mêmes droits et d'une même organisation. L'unité du Barreau français est constituée dans ses structures et dans ses prérogatives.

Ce rétablissement va s'accompagner d'une véritable recomposition. Des incompatibilités sont instituées, et les effectifs vont s'effondrer. Lors du rétablissement de l'Ordre par le décret impérial de 1810, seul un cinquième des avocats existants en 1789 va se réinscrire. Une véritable professionnalisation est en place. Le Barreau va alors développer une culture de l'assistance judiciaire pour aider les plus pauvres à accéder à la justice.

C'est l'organisation des Ordres qui a permis la professionnalisation. La conscience professionnelle du groupe a atteint un fort degré de maturité. C'est la déontologie, l'éthique, qui a permis de consolider la profession.

Naturellement, le Barreau français n'est pas exempt de nouvelles contraintes et atteintes. Ainsi, cette liberté retrouvée durera jusqu'au décret du 22 mars 1852 sous le Second-Empire, qui restreint les conditions d'élection du Bâtonnier.

Le Barreau français va s'épanouir sous la IIIème République et exercer un véritable pouvoir politique. On évoquera même la « République des Avocats ».

Finalement, au fur et à mesure de l'écoulement du temps, l'Etat sera moins présent et ne tentera plus de contrôler et de bâillonner les avocats. Malheureusement, un autre adversaire, plus dangereux, se profilera. Il s'agit du marché. Celui-ci entend restreindre les prérogatives des avocats au nom de la concurrence, supprimer leur organisation collective au nom de l'individualisme, briser leurs règles morales car le marché ne connait que l'efficacité et le profit.

Pour lutter contre ce marché mondial, cette globalisation qui entend ramener l'avocat à un individu, un marchand de droit, simple prestataire de services, seule l'organisation collective des avocats, au niveau européen, voire au niveau mondial, permettra de conserver ce qui fait l'essentiel de notre profession : l'indépendance et les règles morales.

Il faut donc espérer qu'une organisation européenne comme le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) mette tout en oeuvre pour la défense des intérêts des avocats, et que la Fédération des Barreaux d'Europe continue d'assurer la défense et la représentation des Ordres.

Notre survie en tant qu'avocat passe par notre organisation collective.

Michel BENICHOU

Avocat au Barreau de GRENOBLE

[Article publié dans l'Ouvrage « De Keizer en de advocaten » édité par l'Ordre des Avocats Néerlandais]

Par michel.benichou le 20/07/11

Le Conseil Européen a pris, le 10 juin 2011, une résolution visant à renforcer les droits et la protection des victimes, en particulier dans le cadre des protections pénales. Cela s'inscrit dans le cadre du programme de STOCKHOLM qui a pour objectif une « Europe ouverte et sure qui sert et protège les citoyens » (J.O C115 du 4 mai 2010).

La Commission Européenne a également proposée un ensemble de mesures relatives aux victimes de la criminalité dont une Directive concernant les droits, le soutien et la protection de ces victimes de la criminalité (doc. 10610/11 DROIPEN 45 JUSTCIV 141 ENFOPOL 165 DATA-PROTECT 58 SOC 434 FREMP 59 CODEC 887 [COM(2011) 275 final du 18 mai 2011]).

Le Conseil Européen appelle à rendre plus opérationnel et à compléter les instruments relatifs à la protection des victimes et à créer un mécanisme afin de garantir la reconnaissance mutuelle entre les Etats membres des décisions concernant des mesures de protection.

Le Conseil Européen a, par ailleurs, défini une feuille de route. On relève notamment les objectifs généraux suivants :

- renforcer l'accès de la justice pour les victimes de la criminalité notamment par la promotion du rôle des services d'aide aux victimes,

- concevoir des procédures et des structures adéquates visant à prévenir les préjudices secondaires ou répétés pour la victime,

- le cas échéant, encourager les victimes à participer activement à la procédure pénale,

- renforcer le droit qu'ont les victimes et leur conseiller juridique de recevoir en temps utile des informations concernant la procédure et son issue,

- encourager le recours à la justice réparatrice et aux modes alternatifs de règlement des conflits en tenant compte de l'intérêt de la victime,

- faire en sorte que les Etats membres fournissent une formation ou encouragent la fourniture d'une formation à tous les professionnels concernés.

Le Conseil Européen appelle à l'adoption de cette nouvelle Directive établissant les normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes (proposition de la Commission du 18 mai 2011), à un règlement relatif à la reconnaissance mutuelle des mesures de protection des victimes en matière civile (proposition d'un règlement présenté par la Commission le 18 mai 2011), à un réexamen de la Directive 2004/80/C.E. du Conseil du 29 avril 2004 relative à l'indemnisation des victimes de la criminalité.

Le Conseil insiste sur le fait que certaines victimes ont des besoins spécifiques (victimes de la traite des êtres humains, enfants victimes d'exploitation sexuelle, victimes du terrorisme, victimes de la criminalité organisée, ...) et appelle à des dispositions législatives spécifiques.

Ainsi, les institutions européennes tentent de promouvoir le droit d'accès à un avocat qui constitue une garantie minimale pour les personnes suspectées et pour les victimes.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/07/11

La société FIDUCIAL avait saisi le Conseil d'Etat d'un recours pour excès de pouvoir à l'encontre du Code de Déontologie des professionnels de l'expertise comptable et notamment de son article 12 visant le démarchage.

Une question préjudicielle a été posée à la Cour de Justice de l'Union Européenne aux fins de savoir si la Directive 2006/123/C.E. du Parlement Européen et du Conseil en date du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur avait entendu proscrire toute interdiction générale de pratiques commerciales ou si elle laissait aux Etats membres la possibilité de maintenir des interdictions générales pour certaines pratiques commerciales, tel que le démarchage.

La CJUE, s'écartant de l'économie de singularité des professions règlementées et considérant que nous sommes, dans l'économie de marché, a rendu une décision le 5 avril 2011 par laquelle elle a considéré que l'article 24 § 1er de la Directive précitée devait être interprété en ce sens qu'il s'opposait à une règlementation nationale qui interdisait totalement aux membres d'une profession règlementée d'effectuer des actes de démarchages.

Le Conseil d'Etat aurait pu résister. Il a strictement appliqué la jurisprudence de la Cour de Justice et de ce fait a annulé l'article 12 du Code de Déontologie des experts-comptables par décision du 22 juin 2011

La question se posera donc, nécessairement, pour les avocats. Il faut passer, en urgence, par une définition stricte du démarchage. En effet, la publicité est déjà totalement permise sous toutes ses formes dès l'instant où elle ne porte pas atteinte à l'honneur et à la dignité. La sollicitation est également permise. On la voit se multiplier sur les sites internet, les applications Iphone, les encadrés dans les Pages Jaunes du téléphone,... et toutes autres formes assez bizarres de communication.

La dernière limite reste le démarchage et la distribution des cartes de visite au pied du lit des malades dans les hôpitaux. Allons-nous franchir cette dernière étape en indignité ? Telle est la question qui est aujourd'hui posée aux institutions de la profession.

Une réaction s'impose également quant aux dérives de la déontologie par rapport à l'électronique. On reçoit notamment des quantités de pièces de plus en plus importantes et volumineuses par voie électronique. On se demande si certains n'ont pas pour objectif premier que de noyer leurs confrères sous les communications électroniques ce qui rappellerait la procédure américaine du « Discovery » par laquelle les avocats vont s'échanger des centaines, voire des milliers de pages, dans les dossiers. Ils sont alors contraints de faire appel à des juristes spécialisés ou de sous-traiter (« outsourcing ») l'examen de ces pièces à des avocats américains, anglais ou d'autres pays où les tarifs sont moins chers et qui pourront examiner la totalité de ces pages et en donner le contenu résumé à l'avocat chargé du dossier.

L'électronique et l'informatique ne sont que sont des outils. Toutefois, il faut que nos règles déontologiques s'adaptent à ces nouveaux outils.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/07/11

Les compétences et actions de l'Ordre national doivent être claires et définies.

Défendre les avocats, faire respecter, promouvoir les activités, leur redonner fierté, dignité et ambition, voilà le rôle de l'Ordre National. Etablir plus de proximité entre l'institution nationale et chacun des avocats, telle doit être la méthode. Il faut combler le fossé de l'indifférence, de l'incompréhension entre les confrères et l'Institution. Il faudra, dans toutes les situations, privilégier la cohésion de la profession. L'Ordre National ne sera fort que si la profession est rassemblée. Il faudra également combattre le fatalisme et la résignation des avocats.

En conséquence, l'Ordre National devra faire de la Politique. Il définira la politique professionnelle du Barreau de France. Il ne s'agit nullement de se cantonner aux questions ordinales. L'institution forte que j'appelle de mes voeux doit représenter l'ensemble des avocats et être l'interlocuteur unique des pouvoirs publics français et européen, être le représentant de la profession auprès du Parlement, du Gouvernement, du Président de la République et des institutions européennes et internationales. Il doit examiner ou proposer les textes qui, de façon générale, concernent la profession mais également tous les textes juridiques qui peuvent avoir une influence sur les libertés individuelles et collectives de nos concitoyens. Il devra retrouver ce rôle de porte-parole du public, vigie des libertés.

L'Ordre National, par son action, doit nous permettre de conserver l'autorégulation et d'éviter l'émergence d'une autorité prétendument indépendante dont les membres seraient désignés par le Gouvernement ou le Parlement. Il devra tenir sa place dans la mondialisation des services juridiques en cours.

Nous avons besoin d'une Institution portant la parole des avocats, prenant les décisions et les appliquant. Aucun ordre local, aucune firme n'aura la possibilité de s'opposer aux décisions votées. L'Ordre National devra assumer la création des normes de la profession. Il devra disposer du pouvoir disciplinaire. Les normes de la profession concernent la formation qui devra être d'excellence, l'éthique mais également les pratiques professionnelles. Le Règlement Intérieur National ne pourrait être enrichi, localement, que des coutumes et usages locaux dans la mesure où ceux-ci ne seraient nullement contraires à la norme nationale.

L'évolution du Règlement Intérieur National, pour les normes comme pour les nouvelles activités, sera soumis à l'Ordre National et la décision concernera l'ensemble du Barreau Français aux fins qu'il n'y ait ni divergences ni différences.

En matière disciplinaire, les conseils régionaux de discipline demeureront mais, comme en Italie, l'Ordre National sera la juridiction de second degré. On dit que la Justice est encombrée et qu'il manque des magistrats. Libérons les magistrats d'appel de la tâche de juger nos confrères !

Ainsi, une formation disciplinaire existera avec des règles procédurales précises, garantissant les droits des avocats poursuivis. Le rôle du plaignant sera pleinement reconnu au premier et au second degré. Il devra être représenté par un avocat. Il faudra, parallèlement, mettre en place des procédures de conciliation et de médiation pour régler les questions de responsabilité civile. Il est illusoire de penser que les gens accepteront longtemps d'être écartés du processus disciplinaire et attendront, de longues années, la solution de leur litige avec un avocat.

Ne pas traiter ce problème conduira nécessairement les pouvoirs publics à s'en emparer. On arrivera alors à la situation anglaise et à l'émergence d'un « office legal for complaints », autorité « indépendante », gérant les plaintes contre les avocats.

Une discipline nationale suppose, nécessairement, l'émergence, à côté du tableau des ordres locaux, un tableau national. Les ordres locaux doivent conserver la maitrise de leur tableau. Toutefois, le contentieux de l'inscription ne doit plus passer par la Cour d'Appel mais par l'Ordre National. La Cour de Cassation conservera son rôle de troisième degré en cette matière et dans le domaine disciplinaire.

Naturellement, l'Ordre National continuera à fixer les normes en matière de formation initiale et continue. Ainsi qu'indiqué, en matière de finances, chaque barreau conservera sa « CARPA », intégrée à l'Ordre. Toutefois, une « CARPA » nationale gérée par l'Ordre National s'impose. Elle recevra les fonds déposés par les clients sur tout le territoire. Ils seront transmis par les Ordres. Ils continueront de générer, pour les Ordres locaux, les mêmes ressources leur permettant de mettre en place les programmes de prévoyance, de formation continue, de promotion.

En revanche, cette gestion nationale permettra de dégager des ressources plus importantes, sans comparaison avec les fonds actuellement générés. Ce surplus sera employé au profit de la profession par l'Ordre National. Ainsi, aucun Ordre n'y perdra. Toute la profession y gagnera.

J'ai évoqué la nécessaire présence de l'Ordre National dans chacun des organismes techniques. Ceux-ci conserveront leur pleine autonomie dès l'instant où ils ne s'occupent que de questions techniques liées à leurs compétences propres. En revanche, la présence d'un vice président, issu de l'institution nationale, permettra, d'une part, une coopération utile et, d'autre part, la détermination de l'orientation politique claire qui sera suivie.

Il ne peut y avoir de conflit de légitimité, en particulier politique, entre l'Institution nationale et un organisme technique.

L'Ordre National devra être chargé de toute la communication de la profession (promotionnelle, informative ou électronique). Il devra adopter un programme de réduction de la fracture numérique entre les confrères et nous doter de nouveaux outils à des prix compétitifs. Il devra faire de la recherche et du développement en Droit une de ses priorités. Nous avons besoin de nouveaux outils juridiques pour nous adapter à la mondialisation et à la concurrence externe. Pour ce faire, il devra renouer des liens forts avec les Universités.

L'Ordre National devra s'appuyer sur un réseau d'universitaires. Je rêve de la constitution d'un « CRIDON » des avocats comme cela existe depuis des années au sein de la profession notariale. On sait que cela fonctionne et que cela a permis de réduire les cas de responsabilité civile. Cela a également générer des liens forts avec nombre d'universitaires permettant de les mobiliser le moment venu. On l'a constaté lors du débat sur l'acte d'avocat.

Nous devons retrouver une capacité de propositions auprès du Parlement et du Gouvernement. Nous sommes trop souvent réactifs. Nous attendons le projet ou la proposition pour donner notre position. Cela est manifestement tardif.

Dans l'Union Européenne, lorsqu'un Livre Vert, posant nombre de questions, est publié par la Commission Européenne, il est déjà trop tard pour exercer un véritable lobbying. Les questions posées induisent des réponses. Il faut donc être présent lors de l'élaboration du questionnement. L'activité de lobbying au niveau national et au niveau européen ne peut être exercée que si l'on dispose de moyens importants. Seul un Ordre National, avec des moyens mutualisés, pourra exercer cette fonction de lobbyiste.

Il devra développer des services collectifs. Il est invraisemblable qu'une profession de 55.000 individus ne puisse être référencée aux fins de bénéficier de tarifs bas auprès de producteurs divers.

Mais nous connaissons la profession et les avocats.

Il ne s'agit pas de faire de l'Ordre National un pouvoir unique exerçant sans contestation. Il faut créer des contre-pouvoirs. Le premier de ces contre-pouvoirs est constitué par chacun des 55.000 avocats de ce pays. Nous connaissons notre indépendance et notre capacité de résistance. Les syndicats continueront leur travail de propositions mais également de critiques. Les Ordres locaux pourront adresser les amendements utiles lors des concertations nécessaires que l'Ordre National organisera concernant les normes déontologiques ou professionnelles. Les conférences régionales joueront leur rôle. La concertation passera toujours par la Conférence des Bâtonniers qui réunira tous les bâtonniers pour échanger leurs expériences, leurs pratiques ordinales mais aussi pour faire des propositions ou examiner les propositions de l'Ordre National. Elle s'exprimera directement auprès de l'institution nationale comme le fera l'Ordre de Paris. En revanche, seule l'institution nationale s'exprimera auprès des pouvoirs publics.

Enfin, il faut développer une plus grande démocratie au sein des Ordres. Actuellement, les assemblées générales n'ont pas suffisamment de pouvoirs. Elles ne peuvent que suggérer et émettre des voeux. Il faut leur donner la possibilité de voter des propositions qui seront adressées et examinées par leurs conseils puis transmises auprès de l'Ordre National. Des compétences nouvelles devront être définies.

Il faut créer un référendum qui pourra être initié à l'initiative des confrères, gage de vitalité démocratique. Nous sommes 55.000. Si 10% des avocats - soit 5.500 avocats - se réunit pour demander une consultation sur une question professionnelle, ils doivent être entendus. L'Ordre National sera chargé de l'organiser, avec impartialité et objectivité, et devra gérer le débat.

Il faut éviter le centralisme et la bureaucratie. L'Ordre National ne doit pas générer une technocratie. Il faudra donc prévoir un statut des élus. Il doit organiser la décentralisation et la démocratie au travers des Ordres locaux, de l'inter-ordinalité et des syndicats.

La profession a besoin de démocratie représentative professionnelle. Cela passe par la création de l'Ordre National aux fins d'en terminer avec les débats stériles concernant les légitimités superposées. Il faudra donner à cet Ordre les compétences et les moyens nécessaires. Cette réforme devra servir à améliorer la vie des confrères. Il faut plus d'efficacité. Il faut être entendu par les pouvoirs publics, nationaux et européens.

J'ai conscience que proposer, c'est s'exposer à des critiques violentes et aux interpellations. J'en prends le risque. Je suis avocat et j'exerce et, comme tel, je suis soucieux de l'avenir de ma profession. Je ne veux pas être absorbé par le Marché et je ne veux pas être asservi par l'Etat. Je veux rester un avocat indépendant, exerçant au sein d'une profession puissante dotée d'une institution forte, écoutée et respectée des pouvoirs publics, une institution écoutant et respectant les avocats de ce pays. Je veux être fier de ma profession et de l'institution qui la représente.

Michel BENICHOU