Par michel.benichou le 04/03/13

La Commission Européenne vient de diffuser le projet de 4ème directive du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

Cette directive n'est pas révolutionnaire par rapport aux trois premières. Elle intègre et abroge la directive précédente du 1er aout 2006 et complète les textes par un renforcement de l'arsenal répressif de l'Union Européenne contre le blanchiment de capitaux.

En 2013, il sera proposé une harmonisation des dispositions de droit pénal applicables à ce délit sur la base de l'article 83 § 1er du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne. Ce projet de 4ème directive vient après différentes études et analyses qui ont été diligentées par la Commission européenne et notamment portant sur les dénonciations émises par les professions juridiques (ou plutôt l'absence de délations).

Une étude d'impact a été faite qui propose quelques solutions pour améliorer la situation. Il s'agirait de l'extension du champ d'application des directives aux jeux d'argent et du hasard et cela est donc prévu dans le projet de 4ème directive.

Par ailleurs, il s'agit de faire baisser le chiffre maximum d'argent utilisable pour les transactions en espèces. Et on passe de 15.000 euros à 7.500 euros pour le seuil à partir duquel les négociants en biens de haute-valeur entre dans le champ d'application de la directive et ont des obligations de vigilance à l'égard de la clientèle.

Enfin, l'objectif est d'instaurer un corpus minimum de règles pour renforcer les sanctions administratives.

D'autres éléments ont été évoqués dans ces études et, chaque fois, cela est repris. Citons par exemple le traitement des personnes politiquement exposées avec l'instauration de nouvelles exigences pour les parlementaires et autres travaillant dans des organisations internationales avec l'application de mesures fondées sur l'appréciation des risques.

Quel est le sort des avocats dans ce nouveau projet de directive ?

En premier lieu, il n'y a pas de sanction pénale prévue. Toutefois, il faut se méfier car il peut y avoir une évolution. L'article 55 consacré aux sanctions prévoit l'instauration de sanctions administratives mais « sans préjudice du droit des Etats d'imposer les sanctions pénales ».

La véritable question était de savoir si l'arrêt rendu par la Cour Européenne des droits de l'homme, dit arrêt MICHAUD, allait être intégré dans ce projet de directive. Or, l'intégration n'est pas concluante.

Il faut rappeler que la CEDH, dans son arrêt n° 12323/11 du 6 décembre 2012, a considéré que la déclaration de soupçon faite par les avocats ne portait pas atteinte au secret professionnel. La Cour Européenne a considéré qu'il y avait une certaine proportionnalité et que le secret professionnel était respecté par les deux limites instaurées :

Toutes les activités des avocats ne sont pas concernées et sont excluses la consultation juridique, sauf si elle est établie aux fins de blanchiment mais c'est alors de la complicité, et l'activité judiciaire. Par ailleurs, les déclarations ne sont pas effectuées directement auprès de TRACFIN qui collecte et traite les informations et qui peut saisir le Parquet en cas de blanchiment. L'avocat va transmettre sa déclaration à son Bâtonnier qui est un filtre. Le bâtonnier va examiner la déclaration de soupçon et, seulement si elle est fondée, va la transmettre à TRACFIN.

La Cour a rappelé le caractère essentiel du secret professionnel et a estimé que le filtre du bâtonnier constitue une protection du secret. Elle considère que le bâtonnier ne transmettra la déclaration à TRACFIN qu'après s'être assuré de sa réalité et de son sérieux.

Or, le projet de 4ème directive est ambigu. Dans les considérants, il est indiqué que les Etats membres doivent avoir la possibilité de désigner un organisme d'autorégulation des professions visé à l'article 2 (professions juridiques notamment) comme autorité à informer à la place de la CRF (Cellule de Renseignements Financiers).

Le considérant n° 27 fait expressément référence à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme. Il est dit « conformément à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme, un signalement, en premier lieu, à un organisme d'autorégulation constitue une garantie importante de la protection des droits fondamentaux par rapport aux obligations de déclaration applicables aux juristes ».

Le considérant n° 28 complète ce dispositif en indiquant « dans la mesure où un Etat membre décide de recourir aux dérogations visées à l'article 33 §2, il peut permettre ou faire obligation à l'organisme d'autorégulation représentant les personnes mentionnées dans cet article, de ne pas transmettre à la CRF les informations obtenues auprès de ces personnes dans les conditions visées à cet article ». Cela concerne directement les juristes.

L'article 33 indique que les avocats peuvent, « s'agissant des personnes visées à l'article 2 (les juristes et autres) désigner un organisme d'autorégulation approprié pour la profession concernée comme étant l'autorité à laquelle transmettre les informations... ».

Toutefois, il est indiqué « l'organisme d'autorégulation désigné transmet rapidement et de manière non-filtrée les informations à la CRF ... sans préjudice du paragraphe 2, dans les cas visés au 1er alinéa, ... ». Le paragraphe 2 concerne effectivement les professions juridiques, notaires et autres et le rapport avec le client lors de l'évaluation de la situation juridique de ces clients ou dans l'exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans la procédure judiciaire (absence de déclaration).

Il y a donc une large ambiguïté puisque le texte de l'article 33 vise une transmission rapide et de manière non-filtrée des informations par l'organisme d'autorégulation (le bâtonnier).

Il apparait donc nécessaire, pour la profession, d'ores et déjà, d'exercer le lobbying utile auprès des autorités européennes et des autorités publiques nationales pour que ce projet de 4ème directive soit conforme exactement à la jurisprudence de la CEDH.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/04/12

La Commission européenne vient de préparer un rapport destiné au Parlement européen et au Conseil concernant l'application de la Directive 2005/60/C.E. du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme.

Le GAFI avait, lui-aussi, réexaminé les normes internationales et avait présenté, en février 2012, une nouvelle série de recommandations.

La Commission proclame, en fin de ce rapport, que pour les professions juridiques, il ne s'agit pas de revoir fondamentalement leur traitement dans la nouvelle directive en préparation. On a l'impression que la Commission met en exergue un nouveau proverbe : « Qui veut noyer son chien proclame son amour pour cette bête ! ».

Un chapitre est consacré aux professions juridiques indépendantes. Le bilan rappelle que les notaires et autres membres des professions juridiques indépendantes sont visés par la directive mais que les Etats membres peuvent les faire bénéficier d'une dérogation à l'obligation de déclarer des transactions suspectes en application de l'article 23 § 2 en ce qui concerne « les informations reçues d'un de leur client ou obtenues sur un de leurs clients, lors de l'évaluation de la situation juridique de ce client ou dans l'exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure ». Ce point déplait à la Comission.

Par ailleurs, l'article 23 § 1er autorise la désignation d'un « organisation d'autorégulation appropriée de la profession concernée, comme étant l'autorité à informer en premier lieu en lieu et place de la cellule de renseignement financier, à charge pour l'organisme compétent de transmettre les informations à ladite cellule, rapidement et de manière non-filtrée ».

Tous les Etats membres ont choisi d'inscrire la dérogation prévue à l'article 23 § 2 de la Directive dans leur législation nationale en ce qui concerne les professions juridiques. Pour les avocats, en France, la déclaration doit être faite auprès du Bâtonnier. Cet élément énerve l'institution européenne.

La Commission reproche aux Etats de n'avoir pas précisé quand l'obligation de déclaration l'emporte sur la confidentialité due au client. Cela semble une source d'inquiétude pour la Commission européenne. En effet, la Cour Européenne des Droits de l'Homme comme la Cour de Justice de l'Union Européenne, défendent - avec âpreté - le secret professionnel des avocats comme étant une des conditions de la démocratie et de l'Etat de Droit. Or, des recours, ont été engagés devant la Cour Européenne sur le fondement de cette préservation de la vie privée des citoyens et de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme.

En effet, lors de la délation, les professions juridiques violent l'obligation de secret professionnel à laquelle elles sont tenues ainsi que le droit fondamental d'accéder à un tribunal impartial et à une défense équitable.

La Cour de Justice de l'Union Européenne s'est prononcée dans l'arrêt C305/05 Ordre des barreaux francophones et germanophones (OBFG), le 26 juin 2007, en considérant que l'obligation de délation ne portait pas atteinte au droit d'accéder à un tribunal impartial tel que garanti par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux et par l'article 6 de la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme ne s'est pas prononcée.

La Commission considère que, lors de la révision de la 3ème directive et dans le cadre de la préparation de la 4ème directive, elle tiendra compte de cet aspect dans l'analyse d'impact et notamment de l'incidence sur les droits fondamentaux. Il faudra donc des règles nationales suffisamment détaillées et précises pour permettre aux membres des professions juridiques de distinguer les situations dans lesquelles les obligations en matière de déclaration sont applicables de celles où elles ne le sont pas. En bref, il s'agit de tenter, dans la plupart des situations, d'affranchir les professionnels du Droit et notamment les avocats de leur réticence à opérer une délation. On veut qu'il n'ait pas l'idée d'invoquer le secret professionnel. On souhaite que leur conscience ne les tourmente pas. On veut mettre entre parenthèses leurs obligations déontologiques et leurs devoirs à l'égard de leurs clients.

La Commission a fait faire une étude concernant le nombre de déclarations. L'étude DELOITTE a constaté que la proportion des déclarations de transactions suspectes effectuées par certaines professions non-financières et les professions juridiques notamment, était faible par rapport aux déclarations effectuées par les établissements financiers.

Il faut savoir que dans certains pays, les déclarations sont insignifiantes voire nulles. C'est le cas de la FRANCE pour les avocats.

En Angleterre, au contraire, le nombre de déclarations faites par les solicitors est élevée. Mais, ceux-ci traitent des transactions immobilières. Il n'y a pas de monopole notarial. On doit donc comparer leurs déclarations à celles faites par les notaires en France et dans les pays latins. Or, ce chiffre est assez important.

En France, les avocats ne disposent d'aucun monopole et particulièrement pas celui de la transaction immobilière qui est réservée, par l'Etat, aux seuls notaires en dépit des différents rapports qui ont été publiés qui démontrent que le coût d'une transaction immobilière effectuée par le notariat est élevé par rapport à la qualité du service (voir rapport Conveyancing, commandé par la Commission européenne et qui n'a pas eu de suite).

La Commission a également examiné le moment de la déclaration (délai raisonnable) et la question de l'identité des bénéficiaires effectifs de comptes groupés tenus par des notaires ou des membres d'une autre profession juridique indépendante. On ignore si cela peut concerner les comptes CARPA. Toutefois, on sait que ces comptes sont adossés à des banques qui, elles-mêmes, en cas de difficultés procèdent à des déclarations.

Au final, la Commission estime qu'il n'est pas nécessaire « de revoir fondamentalement le traitement des professions juridiques dans la nouvelle directive ». Cela peut calmer les avocats qui procèderont à une lecture au premier degré. En revanche, lorsque l'on examine les points signalés par la Commission comme posant difficultés soit :

 la volonté de la Commission de voir s'opérer une déclaration même lorsque nous refusons un dossier,

 la fin de l'autorité d'autorégulation qui reçoit les déclarations par exception aux cellules de renseignements financiers,

 la question de l'encadrement du secret professionnel,

 la portée de l'exception introduite dans toutes les législations qui concerne les informations reçues d'un client lors de l'évaluation de sa situation juridique.

On ne peut qu'être inquiets. En effet, la profession d'avocat avait combattu et combat toujours le principe de la délation. Toutefois, une fois que ce principe a été entériné par les Etats sans discussion réelle possible, les avocats s'étaient battus pour le maintien de la déclaration adressée au Bâtonnier, les exceptions à l'obligation de dénonciation et le maintien d'un secret professionnel fort. Ce sont ces principes qui sont mis en cause par ce bilan qui parait anodin.

Par ailleurs, la Directive révisée devra être mise à jour en tenant compte des recommandations du GAFI. Cela est encore plus inquiétant.

Il faudra donc suivre la publication du rapport définitif et ne pas se laisser endormir par la proclamation de la Commission.

Quoiqu'il en soit, lorsqu'on annonce une révision, cela ne peut aller que dans le sens d'obligations supplémentaires et de sanctions nouvelles. Cela ne peut que nuire à nos obligations professionnelles et nos devoirs à l'égard des justiciables.

Cela n'est pas acceptable.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 31/10/11

L'ouverture aux avocats du champ d'intervention dans la fiducie se complète année après année.

Après un long débat dans la profession, la loi du 5 aout 2008 dite « modernisation de l'économie » a modifié l'article 2015 du Code Civil, permettant aux avocats d'avoir la qualité de fiduciaire.

L'ordonnance du 30 janvier 2009 a modifié l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 traitant du secret professionnel de l'avocat exerçant la qualité de fiduciaire. Puis un décret est intervenu le 23 décembre 2009 aux fins de définir les conditions d'exercice de l'activité fiduciaire et en modifiant le décret du 27 novembre 1991.

Le Conseil National des Barreaux avait inséré dans le Règlement Intérieur National, lors d'une décision du 24 avril 2009, un article 6.2.1 consacré à « l'activité de fiduciaire ». L'avocat fiduciaire reste soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession ainsi que, plus généralement, à l'ensemble des dispositions du Règlement Intérieur National.

Enfin, le décret du 18 octobre 2011, relatif à l'exercice de l'activité fiduciaire des avocats a été publié. Il modifie, une nouvelle fois, le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat et se consacre aux modalités de souscription des garanties financières nécessaires à l'exercice, par les avocats, de cette activité de fiduciaire.

L'avocat va donc pouvoir développer cette nouvelle activité. La fiducie permet à une personne - physique ou morale - dénommée le constituant, de transférer la propriété d'un ensemble de biens, de droits divers ou de suretés, droits présents ou futurs à une personne dénommée le fiduciaire, laquelle devra agir au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires dans un but déterminé par lui. Le fiduciaire pourra faire des actes d'administration et, le cas échéant, de disposition.

A l'origine, c'était les banques et les établissements financiers qui monopolisaient cette activité. La loi de 2008 l'a donc ouverte aux avocats.

L'avocat fiduciaire doit déclarer préalablement son activité auprès du Bâtonnier de l'Ordre auquel il appartient. Un registre des avocats fiduciaires est ouvert. Il doit tenir une comptabilité propre à son activité fiduciaire distincte de ses comptes personnels, professionnels et de son sous-compte CARPA. La comptabilité doit comporter un compte particulier dédié à la fiducie.

Il doit exercer la mission de fiduciaire dans le respect de ses obligations professionnelles en sa qualité d'avocat et, dans toutes correspondances relatives à l'exercice de la mission de fiduciaire, il doit indiquer expressément cette qualité et attirer l'attention du destinataire sur le caractère non-confidentiel de cette correspondance à l'égard des organes de contrôle de la fiducie.

Par ailleurs, le fiduciaire subit des contrôles.

Il faudra bien distinguer les dossiers relatifs à cette activité des autres dossiers. En Suisse, les activités d'intermédiaires financiers donnent lieu à l'ouverture de dossiers distincts par leur couleur, leur conservation, leur archivage, à un papier à lettre distinct, à des supports informatiques différents.

On doit donc compartimenter l'activité fiduciaire et séparer les fiducies entre elles.

Concernant le secret professionnel, il s'est agi d'arriver à une compatibilité entre le contrat de fiducie et ce secret. Il a donc été prévu que les dispositions règlementant le secret professionnel (article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971) « ne font pas obstacles, à compter de la conclusion d'un contrat de fiducie, à l'application à l'avocat qui a la qualité de fiduciaire, de la règlementation spécifique à cette activité, sauf pour les correspondances dépourvues de la mention « officielle » adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu'il agit en cette qualité ».

Tout est vérifiable sauf les correspondances adressées « par erreur ». Les avocats auront intérêt à distinguer leurs activités et séparer la fiducie.

Enfin, il manquait une pierre à cet édifice. Il s'agissait de la question des assurances. Le mécanisme qui était prévu précédemment était inadapté à la profession d'avocat. Il s'agit d'une assurance « au profit de qui il appartiendra aux fins de couvrir le risque de détournement de fonds ».

C'était une espèce de garantie financière qui était sollicitée.

La loi du 22 octobre 2010 sur la régulation bancaire et financière, a permis une alternative à l'assurance « au profit de qui il appartiendra » et a autorisé les avocats à souscrire tout type de garanties financières pour la couverture de la non-restitution des fonds.

Ils pourront donc souscrire des garanties auprès d'entreprises d'assurance, de banques ou de sociétés financières diverses. Naturellement, ils devront avoir des garanties suffisantes et il sera nécessaire d'en justifier auprès de l'Ordre. Dans la déclaration que l'avocat souscrit, il doit indiquer la nature de l'assurance garantissant sa responsabilité civile et la restitution des biens, droits et suretés mis en fiducie, le montant de cette assurance, l'établissement le garantissant. Il faut que le montant de l'assurance soit supérieur à 5 % de la valeur des immeubles cédés en fiducie et à 20 % des autres biens, droits et suretés.

Le maintien de cette assurance doit être justifié chaque année par une attestation produite au Conseil de l'Ordre.

Il faut ajouter que le constituant est protégé, de même que le bénéficiaire, par une obligation d'information directe de l'établissement fournissant la garantie, en cas de cessation du contrat.

Enfin, le garant, établissement d'assurance ou banque, a un accès au registre ou aux documents de l'avocat fiduciaire.

En bref, cet avocat n'est pas protégé par le secret professionnel.

En leur qualité de fiduciaire, les avocats seront soumis aux obligations de vigilance liées à la lutte contre le blanchiment (déclarations de soupçon). Ils devront se soumettre au droit de communication de TRACFIN. Le filtre du bâtonnier est exclu dans leurs relations avec cet organisme qui pourra obtenir des informations directement auprès des avocats (L561-17 du Code Monétaire et Financier).

Le fiduciaire est enfin responsable sur ses biens propres des fautes qu'il commet dans sa mission et ce à l'égard des parties (article 2026 du Code Civil). L'avocat-fiduciaire encourt, par ailleurs, une responsabilité pénale et une responsabilité disciplinaire.

Cette ouverture à de nouvelles missions a donc conduit à l'abandon d'obligations professionnelles fortes et notamment à la création d'une brèche importante dans le secret professionnel. Les notaires ont décliné l'invitation qui leur était faite de devenir également fiduciaire. C'est suffisamment rare pour être mentionné et pour attirer l'attention des avocats sur les risques professionnels, patrimoniaux et existentiels de cette activité.

Michel BENICHOU