Par michel.benichou le 10/10/13

La Commission Européenne et particulièrement le commissaire chargé du marché intérieur et de l'application de la mise en oeuvre de la Directive Services, Monsieur BARNIER, viennent de lancer une nouvelle offensive vers les professions règlementées. Il s'agit toujours de mesurer les difficultés de la règlementation concernant l'accès aux professions règlementées.

La Commission prétend aider le consommateur à juger de la qualité du service en estimant qu'il existe toujours une asymétrie entre le consommateur et le « producteur » que serait l'avocat ou la profession règlementée. Cette asymétrie d'information empêcherait les consommateurs de faire le choix de prestataires de service en connaissance de cause.

La Commission Européenne n'a jamais relevé de défaillance du marché. Il s'agit « de prévenir le risque d'éventuelles défaillances du marché » !

Néanmoins, on estime qu'il faut évaluer l'ouverture de l'accès aux professions règlementées aux fins d'offrir aux consommateurs un choix plus large à un meilleur prix.

L'objectif de la Commission est très clair. Il s'agit d'éliminer les « rentes économiques pour les professionnels en place ». On ne veut plus limiter le nombre de professionnels habilités à fournir un service. On veut élargir le choix des consommateurs en allégeant la règlementation.

Décidemment, malgré la crise due à la dérégulation et les paroles réconfortantes de la Commission indiquant qu'elle ne recommencerait plus, les fonctionnaires de la Commission Européenne considèrent que seule la dérèglementation constitue une issue.

C'est toujours l'idéologie ultra-libérale qui prédomine à Bruxelles. On estime que l'augmentation du nombre de prestataires donc de la concurrence va baisser les prix et « pourrait aussi renforcer l'innovation ».

Naturellement, pour conforter cette idéologie, on se fonde sur des études d'économistes prétendant qu'il n'existerait aucune corrélation entre règlementation et qualité du service.

Parallèlement, la Commission - qui n'est pas à une contradiction possible - va militer, après que le Gouvernement français ait fait le forcing, pour exclure les notaires de la prochaine Directive qualification professionnelles permettant, par exemple, d'accéder à une profession, en tenant compte des stages.

Tout cela démontre qu'en fait, seul le lobbying compte et que tout le reste n'est que prétexte. La Commission Européenne veut une « transparence totale » alors même que dans le trilogue qui existe entre le Conseil Européen, le Parlement et la Commission, cette transparence n'existe pas. En bref, la transparence, c'est pour les autres...

La Commission va donc mener une évaluation mutuelle pour examiner la compatibilité de la règlementation avec le principe de non-discrimination (nationalité, lieu de résidence, ...), examiner si la règlementation est justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général, examiner la proportionnalité des mesures nationales par rapport à leur aptitude à garantir la réalisation des objectifs qu'elles poursuivent. Cela va concerner les activités réservées. Il s'agira de réduire le champ des activités réservées en permettant à d'autres professions règlementées l'accès à certaines de ces activités ou en choisissant des approches moins restrictives.

Ainsi, à l'issue de cette évaluation, les Etats membres seraient invités à présenter les plans d'action nationaux avec quatre options proposées par la Commission :

- Maintenir la règlementation existante,

- Modifier la règlementation existante,

- Remplacer la forme actuelle de règlementation par un autre système permettant de garantir la qualité des services,

- Abroger la règlementation existante.

A aucun moment il n'est visé une quelconque concertation avec les professions ou une discussion. Cela semble en-dehors des méthodes de pensée et de travail de la Commission.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/04/13

Madame Viviane REDING, Commissaire européenne à la Justice, avait axé son approche de la Justice sur l'apport que celle-ci pouvait faire à la croissance économique. Elle dénonçait les retards importants, les litiges non réglés et ce climat délétère qui entrainait une perte de confiance des investisseurs. Or, la Justice participe à cette confiance.

La Commission Européenne est allée assez vite. Une unité spécifique a été créée. Elle a utilisé les chiffres et les banques de données du CEPEJ (Commission pour l'Evaluation de l'Efficacité de la Justice, dépendant du Conseil de l'Europe), de la Banque Mondiale, du World Economic Forum et du World Justice Project (qui dépend, lui de l'American Bar Association...).

Grâce à ces éléments, un tableau des performances a été créé, outil pour promouvoir une justice effective et la croissance.

Vous trouverez les éléments d'analyse des documents avec le document concernant ce tableau, le discours de Madame REDING et le communiqué de la Commission Européenne.

Il reste maintenant à ne pas seulement tirer des constats de ces éléments mais à faire des propositions. Il apparait essentiel que les propositions soient adressées à la Commission Européenne autour de trois thèmes :

- Comment améliorer les délais de résolution des litiges et les flux d'affaires ?

- Quelles propositions pour intégrer les nouvelles technologies, les modes alternatifs de règlement de conflit ?

- Enfin, comment améliorer la perception qu'ont les justiciables de l'indépendance de la justice ?

Les propositions doivent porter notamment sur les moyens d'améliorer le traitement des affaires dans les dossiers civil, commerciaux et administratifs.

Il convient également de réfléchir à la façon dont le stock actuel d'affaires pendantes devant les juridictions peut être réduit.

Il faudrait regarder comment améliorer la qualité de la justice et notamment par l'utilisation des communications électroniques, par la mise en place des modes alternatifs de règlement des conflits permettant de réduire la surcharge des juridictions et par les efforts aux fins d'arriver à une justice effective et efficace.

Je ne doute pas que dans tous les pays européens, des propositions seront élaborées et notamment, je l'espère, par les avocats. Il apparait essentiel que les praticiens du droit se mobilisent.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 27/11/12

L'Union Européenne s'est dotée d'un contrôleur européen de la protection des données qui a publié son avis à la suite de la communication de la Commission européenne intitulée « exploiter le potentiel de l'informatique en nuage». Cet avis est disponible uniquement en anglais et en allemand, et la communication en anglais est en pièce jointe. La Commission Européenne est enthousiaste quant à l'utilisation des services des Cloud computing. Le Contrôleur Européen de la Protection des Données est plus réservé. Il fait le même constat que la Commission en considérant que les entreprises, les pouvoirs publics et les consommateurs souhaitent utiliser l'informatique en nuage car cela permet une diminution des coûts. Toutefois, il estime que le principal problème est de savoir si le système est fiable et digne de confiance et si le traitement des données confiées par les clients de l'informatique en nuage peut être réalisé dans le respect des règles de protection des données.

Il est donc demandé clairement la garantie d'un niveau de protection adéquate. Monsieur Peter HUSTINX (Contrôleur Européen de la Protection des Données) estime que la complexité de la technologie de l'informatique en nuage ne peut justifier une baisse des standards de protection des données. En conséquence, l'Union Européenne doit garantir que les fournisseurs de solutions cloud n'échappent pas à leurs responsabilités et que les clients du cloud soient en mesure de remplir leurs obligations en matière de protection des données.

Il va donc falloir passer par des définitions claires dans la législation et impliquer de multiples acteurs. Chacun doit endosser ses responsabilités en matière de protection des données. Toutefois, il y a un déséquilibre de pouvoirs entre les clients et les fournisseurs du service Cloud. Le contrôleur préconise donc la mise en place de conditions générales commerciales standards qui respecteraient les obligations des protections des données pour les contrats commerciaux, les marchés publics et les transferts internationaux de données. Les conditions générales commerciales standards et propositions du nouveau règlement de protection des données permettraient la responsabilisation des fournisseurs et la garantie des clients.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 22/11/12

Aux fins de contraindre les sociétés commerciales à admettre, en nombre des administratrices, des femmes, la Commission européenne a proposé une Directive visant à porter à 40 % la portion des femmes au poste d'administrateur non-exécutif dans les sociétés cotées en bourse ayant leurs sièges de l'Union Européenne. Les petites et moyennes entreprises ne seraient donc pas concernées.

Actuellement, les conseils des sociétés commerciales (conseil d'administration, de surveillance ou directoire) sont constitués - selon les statistiques de la Commission européenne - de 85% d'hommes comme administrateurs non-exécutifs et 91,1% avec des hommes administrateurs exécutifs.

Les femmes sont représentées à hauteur respectivement de 15 % et 8,9%.

Depuis 2003, la représentation des femmes au sein des conseils des sociétés n'a, en moyenne, progressée que de 0,6% par an.

La proposition de la Commission peut être lue à l'adresse suivante : http://ec.europa.eu/justice/gender-equality/files/womenonboards/directiv...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 03/07/12

La transposition de la directive « Services » par la FRANCE préoccupe la Commission européenne. Celle-ci considère que la FRANCE essaye de transposer de façon « cohérente » la Directive « Services » mais qu'il reste des efforts importants à faire.

Elle s'interroge notamment sur trois points qui concernent directement la profession d'avocat :

- la question du démarchage

J'ai souligné, à plusieurs reprises, dans ce blog, l'urgence de cette question du fait de l'arrêt « FIDUCIAL » de la Cour de Justice de l'Union Européenne datant, déjà, d'avril 2011. Nous avons toujours, au sein de notre code de déontologie, une interdiction totale du démarchage. Or, le problème n'est pas question du démarchage et son interdiction (selon moi) mais la question de la définition du démarchage. En effet, selon cette définition, l'interdiction totale pourrait être validée ou, au contraire, infirmée.

Si le code de déontologie des experts-comptables n'a été jugé conforme à la Directive « Services » quant à cette interdiction totale du démarchage, c'est -justement- parce qu'il ne comportait pas de définition de cette notion.

Cela devient, maintenant, vraiment urgent.

- l'ouverture aux capitaux extérieurs

Par ailleurs, la Commission s'interroge sur la question de l'ouverture aux capitaux extérieurs des structures d'avocats.

Sous la pression de la « Troïka » (FMI-BCE-Commission européenne) de nombreux pays ont franchi le pas et permis l'ouverture du capital des sociétés d'avocats (et d'autres professions règlementées ou libérales) à des capitaux extérieurs.

Dans certains pays (Angleterre et Pays de Galles), les capitaux extérieurs peuvent être majoritaires. Dans d'autres pays, ils sont minoritaires et encadrés (Espagne 25 %). Enfin, en Italie, dans un premier temps, Monsieur MONTI avait imaginé que les capitaux extérieurs puissent être majoritaires. Sous la pression du CNF, représentant les avocats italiens, la portion de capital détenu par des tiers sera minoritaire.

La Commission s'interroge quant à la France.

Si certaines professions ont modifié les règles de détention du capital (experts-comptables) pour permettre à des investisseurs d'intervenir, ce n'est pas - selon la Commission - le cas des avocats.

En réalité, cela n'est pas exact. En effet, les avocats, avant même la Directive « Services », avaient ouvert le capital de leurs sociétés holdings (les sociétés de participation financière) à des tiers mais dans des conditions règlementées.

Il conviendra de s'en expliquer avec la Commission.

Il reste le débat qui devra s'ouvrir concernant la détention par des tiers de fractions du capital dans des sociétés d'exercice. La question est grave. Elle est directement liée à des principes essentiels de la profession (secret professionnel, conflit d'intérêt mais aussi autorégulation).

- Formes juridiques d'exercice

Enfin, la Commission aborde la question des formes juridiques d'exercice. Elle ne veut plus qu'il existe de listes de formes juridiques limitativement énumérées. L'expert-comptable peut utiliser d'importe quelle forme juridique pour s'installer et exercer.

On voudrait que nous en fassions autant.

Or, il sera simple de répondre que les avocats peuvent utiliser des structures en nombre quasi infini.

Il s'agit à chaque fois de sociétés à caractère civil mais qui adoptent des formes « commerciales » (SEL, SELARL, SELAFA, ...) mais qui ne sont pas commerciales et évitent l'anonymat.

Je ne doute pas que les institutions de la profession répondront utilement à la Chancellerie qui pourra transmettre à la Commission européenne les éléments utiles.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 27/04/12

Le Programme de STOCKHOLM, a souhaité l'instauration d'un « espace de liberté, de sécurité et de Justice ». Cela demeure prioritaire pour l'Union Européenne. Dès lors un programme « Justice » a été imaginé pour la période 2014-2020. Il vient en lieu et place des trois programmes existants (justice civile, justice pénale et « Prévenir la consommation de drogue à informer le public »).

Pour l'instant, on ne connait qu'une première approche de ce programme. Des discussions doivent avoir lieu entre la Commission européenne, le Parlement et le Conseil européens avec un avis du Conseil Economique et Social Européen. Le rapporteur sur cette question au sein du CESE est notre confrère E. de LAMAZE.

La première interrogation porte sur l'insertion du programme concernant la consommation de drogue, qui est une approche de santé, dans la démarche « Justice » de la Commission. Il ne semble pas qu'il y ait de réponse à cette interrogation sauf à imaginer que ce programme est destiné à capter l'essentiel des moyens mis en place. En effet, l'enveloppe financière prévue en faveur de la mise en oeuvre du programme « Justice » pour la période allant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2020 s'établit à 472 millions d'euros. Cela constitue une somme non négligeable et je pense que cela doit intéresser nombre d'associations, O.N.G., comités divers destinés, légitimement et avec parfois efficacité, à lutter contre la consommation de drogue. Toutefois, cela n'a rien à voir avec la Justice. Celle-ci se préoccupe de la prévention et de la répression de la consommation et surtout du trafic de drogue.

Ce programme aurait du être rattaché aux aspects sanitaires de l'oeuvre des institutions européennes et non à l'aspect judiciaire.

Le programme « JUSTICE » s'adresse aux magistrats et « aux personnels de justice ». Cette notion de « personnel » apparait comme quelque peu humiliante. Elle comporte les avocats et autres professionnels du droit. C'est la formation judiciaire des magistrats et des « personnels de justice » qui constitue un élément clé des politiques en matière de Justice et renforce la confiance mutuelle entre les Etats membres, les praticiens et les citoyens.

Il importera donc de présenter des projets d'action ayant une valeur ajoutée européenne aux fins de bénéficier des financements prévus. Le programme doit permettre d'encourager l'application efficace, globale et cohérente de la législation de l'Union dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile et pénale, de faciliter l'accès à la justice et, comme je l'ai déjà indiqué, de « prévenir et réduire la demande et l'offre de drogue ».

Tout est concevable. Il est notamment prévu des actions dans le domaine de la sensibilisation et l'information accrue du public, un soutien à la mise en oeuvre de législation, une promotion de la coopération transnationale et un renforcement de la connaissance réciproque et de la confiance mutuelle et une amélioration de la connaissance et de la compréhension des problèmes potentiels nuisant au bon fonctionnement d'un espace européen de justice.

A mon avis, les programmes les plus intéressants devront s'articuler autour de deux idées :

 la formation qui doit concerner magistrats et professionnels de droit, soit d'un pays, soit pour avoir plus de chances d'apporter une plus-value européenne, de plusieurs pays de l'Union.

le développement des réseaux et sur ce point, les avocats doivent être imaginatifs. En effet, si les magistrats, notamment en matière pénale, disposent du réseau pénal européen mais également d'Eurojust... tel n'est pas le cas des avocats. Il y a donc une distorsion entre l'accusation et la défense. Certes, quelques pays de l'Union, dont la France, ont mis au point le programme « pénalnet ». Il bénéficie d'un financement européen. Toutefois, il n'est pas terminé et présente de nombreuses difficultés techniques.

Il faudrait un véritable réseau européen de la Défense qui puisse se déployer et garantir aux personnes suspectées, accusées ou aux plaignants et victimes, l'accès à des avocats dans toute l'Union Européenne connaissant les mécanismes européens, parlant les langues adéquates et agissant efficacement aux fins de défendre leurs droits dans cet espace de sécurité et de justice mais aussi de libertés.

Il faut que les institutions de l'avocature mettent en place les cellules adéquates pour élaborer ces programmes, les présenter et, dans les autres cas, répondre aux appels d'offres européens. Il est dommage que la France ne soit pas en pointe dans ce domaine à la différence d'autres pays qui, eux, ont parfaitement compris la possibilité de bénéficier de cette manne financière.

On critique beaucoup l'Europe mais, lorsque celle-ci intervient pour faciliter la formation et la financer, les français et leurs institutions sont incapables d'en bénéficier et de présenter des programmes cohérents.

Finalement, de l'Europe, on ne veut ni le beurre, ni la crémière...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/04/12

La Commission européenne vient de préparer un rapport destiné au Parlement européen et au Conseil concernant l'application de la Directive 2005/60/C.E. du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme.

Le GAFI avait, lui-aussi, réexaminé les normes internationales et avait présenté, en février 2012, une nouvelle série de recommandations.

La Commission proclame, en fin de ce rapport, que pour les professions juridiques, il ne s'agit pas de revoir fondamentalement leur traitement dans la nouvelle directive en préparation. On a l'impression que la Commission met en exergue un nouveau proverbe : « Qui veut noyer son chien proclame son amour pour cette bête ! ».

Un chapitre est consacré aux professions juridiques indépendantes. Le bilan rappelle que les notaires et autres membres des professions juridiques indépendantes sont visés par la directive mais que les Etats membres peuvent les faire bénéficier d'une dérogation à l'obligation de déclarer des transactions suspectes en application de l'article 23 § 2 en ce qui concerne « les informations reçues d'un de leur client ou obtenues sur un de leurs clients, lors de l'évaluation de la situation juridique de ce client ou dans l'exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure ». Ce point déplait à la Comission.

Par ailleurs, l'article 23 § 1er autorise la désignation d'un « organisation d'autorégulation appropriée de la profession concernée, comme étant l'autorité à informer en premier lieu en lieu et place de la cellule de renseignement financier, à charge pour l'organisme compétent de transmettre les informations à ladite cellule, rapidement et de manière non-filtrée ».

Tous les Etats membres ont choisi d'inscrire la dérogation prévue à l'article 23 § 2 de la Directive dans leur législation nationale en ce qui concerne les professions juridiques. Pour les avocats, en France, la déclaration doit être faite auprès du Bâtonnier. Cet élément énerve l'institution européenne.

La Commission reproche aux Etats de n'avoir pas précisé quand l'obligation de déclaration l'emporte sur la confidentialité due au client. Cela semble une source d'inquiétude pour la Commission européenne. En effet, la Cour Européenne des Droits de l'Homme comme la Cour de Justice de l'Union Européenne, défendent - avec âpreté - le secret professionnel des avocats comme étant une des conditions de la démocratie et de l'Etat de Droit. Or, des recours, ont été engagés devant la Cour Européenne sur le fondement de cette préservation de la vie privée des citoyens et de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme.

En effet, lors de la délation, les professions juridiques violent l'obligation de secret professionnel à laquelle elles sont tenues ainsi que le droit fondamental d'accéder à un tribunal impartial et à une défense équitable.

La Cour de Justice de l'Union Européenne s'est prononcée dans l'arrêt C305/05 Ordre des barreaux francophones et germanophones (OBFG), le 26 juin 2007, en considérant que l'obligation de délation ne portait pas atteinte au droit d'accéder à un tribunal impartial tel que garanti par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux et par l'article 6 de la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme ne s'est pas prononcée.

La Commission considère que, lors de la révision de la 3ème directive et dans le cadre de la préparation de la 4ème directive, elle tiendra compte de cet aspect dans l'analyse d'impact et notamment de l'incidence sur les droits fondamentaux. Il faudra donc des règles nationales suffisamment détaillées et précises pour permettre aux membres des professions juridiques de distinguer les situations dans lesquelles les obligations en matière de déclaration sont applicables de celles où elles ne le sont pas. En bref, il s'agit de tenter, dans la plupart des situations, d'affranchir les professionnels du Droit et notamment les avocats de leur réticence à opérer une délation. On veut qu'il n'ait pas l'idée d'invoquer le secret professionnel. On souhaite que leur conscience ne les tourmente pas. On veut mettre entre parenthèses leurs obligations déontologiques et leurs devoirs à l'égard de leurs clients.

La Commission a fait faire une étude concernant le nombre de déclarations. L'étude DELOITTE a constaté que la proportion des déclarations de transactions suspectes effectuées par certaines professions non-financières et les professions juridiques notamment, était faible par rapport aux déclarations effectuées par les établissements financiers.

Il faut savoir que dans certains pays, les déclarations sont insignifiantes voire nulles. C'est le cas de la FRANCE pour les avocats.

En Angleterre, au contraire, le nombre de déclarations faites par les solicitors est élevée. Mais, ceux-ci traitent des transactions immobilières. Il n'y a pas de monopole notarial. On doit donc comparer leurs déclarations à celles faites par les notaires en France et dans les pays latins. Or, ce chiffre est assez important.

En France, les avocats ne disposent d'aucun monopole et particulièrement pas celui de la transaction immobilière qui est réservée, par l'Etat, aux seuls notaires en dépit des différents rapports qui ont été publiés qui démontrent que le coût d'une transaction immobilière effectuée par le notariat est élevé par rapport à la qualité du service (voir rapport Conveyancing, commandé par la Commission européenne et qui n'a pas eu de suite).

La Commission a également examiné le moment de la déclaration (délai raisonnable) et la question de l'identité des bénéficiaires effectifs de comptes groupés tenus par des notaires ou des membres d'une autre profession juridique indépendante. On ignore si cela peut concerner les comptes CARPA. Toutefois, on sait que ces comptes sont adossés à des banques qui, elles-mêmes, en cas de difficultés procèdent à des déclarations.

Au final, la Commission estime qu'il n'est pas nécessaire « de revoir fondamentalement le traitement des professions juridiques dans la nouvelle directive ». Cela peut calmer les avocats qui procèderont à une lecture au premier degré. En revanche, lorsque l'on examine les points signalés par la Commission comme posant difficultés soit :

 la volonté de la Commission de voir s'opérer une déclaration même lorsque nous refusons un dossier,

 la fin de l'autorité d'autorégulation qui reçoit les déclarations par exception aux cellules de renseignements financiers,

 la question de l'encadrement du secret professionnel,

 la portée de l'exception introduite dans toutes les législations qui concerne les informations reçues d'un client lors de l'évaluation de sa situation juridique.

On ne peut qu'être inquiets. En effet, la profession d'avocat avait combattu et combat toujours le principe de la délation. Toutefois, une fois que ce principe a été entériné par les Etats sans discussion réelle possible, les avocats s'étaient battus pour le maintien de la déclaration adressée au Bâtonnier, les exceptions à l'obligation de dénonciation et le maintien d'un secret professionnel fort. Ce sont ces principes qui sont mis en cause par ce bilan qui parait anodin.

Par ailleurs, la Directive révisée devra être mise à jour en tenant compte des recommandations du GAFI. Cela est encore plus inquiétant.

Il faudra donc suivre la publication du rapport définitif et ne pas se laisser endormir par la proclamation de la Commission.

Quoiqu'il en soit, lorsqu'on annonce une révision, cela ne peut aller que dans le sens d'obligations supplémentaires et de sanctions nouvelles. Cela ne peut que nuire à nos obligations professionnelles et nos devoirs à l'égard des justiciables.

Cela n'est pas acceptable.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/02/12

La Commission Européenne s'interroge sur l'avenir du droit européen des sociétés. Elle considère qu'il s'agit d'une pierre angulaire du marché intérieur. Un travail important a déjà été accompli sur les formes des sociétés et sur une harmonisation des règles.

Toutefois, il reste des difficultés et notamment une absence de progrès sur la simplification et sur la proposition du statut de la société privée européenne (SPE).

La Commission a donc souhaité lancé une consultation publique pour recueillir l'avis de toutes les parties intéressées sur les perspectives du droit européen des sociétés.

Un rapport a été établi par un expert avec un certain nombre de recommandations relatives aux actions à mener. Cette consultation dépend directement de Monsieur BARNIER, commissaire au marché intérieur.

On peut y répondre jusqu'en mai 2012. Vous trouverez le questionnaire utile en suivant le lien suivant : http://ec/europa.eu/yourvoice/ibm/formes/dispatch.

Il est important de participer à cette consultation. La commission européenne s'interroge sur la création de nouvelles règles en matière de fusion, scission transfrontalière, ...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/01/12

La Commission européenne a déposé une proposition de Directive tendant à harmoniser les règles applicables au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et au droit de communiquer après une arrestation.

Madame Viviane REDING, Commissaire Européen à la Justice, a plaidé - à de nombreuses reprises - pour l'adoption de ce texte. Le Ministre de la Justice français s'oppose fermement à l'adoption de cette Directive et tente de mobiliser ses collègues dans cette perspective. Il a eu le soutien de la Grande-Bretagne et de quelques autres pays pour des questions essentiellement financières. Monsieur MERCIER a mis en exergue le coût de cette Directive quant à l'aide juridictionnelle.

La proposition de Directive pourrait conduire à améliorer les conditions d'encadrement du régime de la garde à vue tel qu'il résulte de la loi du 14 avril 2011. Ce texte était insuffisant dès son approbation. Le Gouvernement français avait résisté à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme et de la Cour de Cassation. Il entend mener le combat contre toute norme minimale de droits procéduraux en matière pénale accordés aux personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions.

Or, depuis le Traité de Lisbonne, l'Union Européenne peut établir ces règles minimales en matière de procédure pénale par voie de directive. Les décisions sont prises à la majorité qualifiée au Conseil en co-décision avec le Parlement européen.

Ces normes minimales permettent de faciliter la reconnaissance mutuelle des décisions de justice. Or, cette reconnaissance mutuelle constitue la pierre angulaire de la coopération judiciaire au sein de l'Union. Il faut, pour que ce principe joue, qu'il y ait une confiance mutuelle des Etats-membres dans leurs systèmes judiciaires respectifs. Cela doit également concerner la procédure pénale.

La Commission européenne a déjà fait adopter une Directive le 20 octobre 2010 concernant le droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales.

Le second projet de Directive concerne le droit d'être informé sur ses droits et sur les charges retenues ainsi que le droit d'avoir accès au dossier de l'affaire.

Enfin, la troisième mesure concerne le droit d'accès à un avocat après une arrestation.

Il ne s'agit que de l'application de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et de la Charte des droits fondamentaux. Ce projet de Directive entérine les arrêts multiples rendus par la Cour Européenne des Droits de l'Homme. La Directive permettra à la personne soupçonnée ou poursuivie d'avoir accès, dès que possible, à un avocat dans un délai et selon des modalités permettant l'exercice effectif des droits de la défense. Cet accès devrait être garanti au plus tard au moment de la privation de la liberté et dans les meilleurs délais au regard des circonstances de chaque affaire. Qu'elle soit privée de liberté ou non, la personne concernée devrait pouvoir bénéficier d'un avocat dès son audition. Un avocat devrait être autorisé à s'entretenir avec le suspect ou la personne poursuivie pendant un temps suffisant et à intervalle raisonnable pour pouvoir exercer effectivement les droits de la défense. Il devrait pouvoir assister à tout interrogatoire ou audition. Sauf exception portant sur le risque d'un retard qui compromettrait la disponibilité d'éléments de preuve, l'avocat devrait assister à toute mesure d'enquête ou de collecte de preuves pour laquelle la législation nationale exige ou autorise la présence de la personne soupçonnée ou poursuivie. Il pourrait accéder au lieu de détention pour y vérifier les conditions de ladite détention.

Dans ce cadre, la proposition reconnait aux personnes privées de liberté dans le cadre des procédures pénales, le droit de communiquer dès que possible après l'arrestation avec au moins une personne qu'elle désigne afin de l'informer de la mise en détention. Lorsqu'il n'est pas possible de communiquer avec la personne désignée, ni de l'informer, la personne détenue devra être informée du fait que le tiers n'a pu être prévenu.

Naturellement, des dérogations sont prévues en cas de circonstances exceptionnelles. Elles doivent être justifiées par des motifs impérieux tenant à la nécessité urgente d'écarter un danger qui menacerait la vie ou l'intégrité physique d'une ou plusieurs personnes.

Enfin, la proposition étend le droit de bénéficier des services d'un conseil aux personnes arrêtées aux fins de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen dans l'Etat-membre d'exécution. La personne visée par cette procédure pourrait également avoir accès à un avocat dans l'Etat-membre d'émission afin d'assister l'avocat désigné dans l'Etat-membre d'exécution.

C'est ce texte qui semble inquiéter le Ministère français de la Justice et des Libertés.

En premier lieu, on prétend que le texte semble plutôt s'inscrire dans un système accusatoire que dans le système inquisitoire qui est le nôtre. Il est vrai que dans ce système, les droits des personnes soupçonnées ou arrêtées sont assez minimes. La toute puissance du Juge d'instruction ou, maintenant, du Parquet, pèse sur la personne soupçonnée.

Par ailleurs, on ose prétendre que le droit à l'assistance d'un avocat soulèverait le risque d'une justice inégale selon les moyens de l'intéressé, ce qui justifierait un effort de la collectivité au travers d'une revalorisation de l'aide juridictionnelle. Ainsi, au nom de l'égalité, on limiterait la liberté. Cela n'empêchera pas les plus riches et les sociétés de faire appel à leurs avocats à tout moment.

On reproche de surcroit à la Commission européenne de renvoyer la question de l'aide juridictionnelle aux Etats-membres. Or, si la Commission européenne avait osé harmoniser ce système, on aurait vu certainement les Etats, dont en premier le Gouvernement français, s'insurger.

La France, la Belgique, l'Irlande, les Pays-Bas et le Royaume-Uni ont considéré, dans une note conjointe du 22 septembre 2011, que les droits de la défense et la recherche des auteurs d'infractions sont contradictoires. Le droit d'accès à l'avocat constituerait une difficulté substantielle pour la mise en oeuvre des enquêtes.

En bref, l'assistance d'un avocat serait préjudiciable à l'efficacité de l'enquête. On veut que la garde à vue demeure une mesure de police judiciaire alors même qu'elle peut être attentatoire à la liberté des personnes et qu'elle est, au fur et à mesure, juridictionnalisée.

On veut empêcher que se tienne, au cours de cette période attentatoire à la liberté, un débat contradictoire sur la légalité ou le bien fondé des éléments de preuve. On veut renvoyer cette discussion devant la juridiction d'instruction ou de jugement. Or, on connait, en France, la longueur des instructions et des procédures. Entre temps, la détention et le soupçon perdureront.

On veut écarter l'avocat des mesures d'enquête et de collecte de preuves. On souhaite que l'avocat n'ait pas accès aux lieux de détention et surtout ne puisse les « contrôler ». Il s'agit, on le sait, de réserver cela à certaines autorités indépendantes (Procureur de la république, parlementaires, ...). On sait effectivement que nos députés et sénateurs fréquentent assidument ces lieux de détention et en dénoncent l'état lamentable.

Il reste le Contrôleur Général des lieux de privation de liberté. On connait sa surcharge de travail.

Enfin, s'il faut tolérer l'avocat, on veut l'encadrer. Et, quoiqu'il en soit, on veut prévoir des dérogations pour les infractions les plus graves (grande criminalité ou de terrorisme). La personne soupçonnée n'aurait plus le choix d'un avocat. Il serait désigné sur une liste agréée. Il faut également encadrer le droit de communiquer qui constitue, selon les autorités français, un risque pour l'enquête et la sécurité des personnes. On sait qu'en Allemagne le droit d'accès à un avocat, le droit de communiquer existent déjà sans que cela nuise aux enquêtes. On doit, nous dit notre Gouvernement, ressembler en tout à l'Allemagne ... sauf lorsque celle-ci prévoit des mesures assurant la liberté de ses citoyens et résidents. Dans ce cas, il convient de garder nos traditions inquisitoriales, datant du Moyen-Age. Le Gouvernement français, rejoint par certains parlementaires, au nom de ces « traditions », entendent maintenir une séparation étanche entre la phase policière, où tout serait permis, et la phase judiciaire, où la personne arrêtée, contrainte, privée de liberté, aurait quelques droits.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a rappelé que la présence de l'avocat assurerait l'impartialité des procédures et la recevabilité des preuves rassemblées en sa présence et devrait être de mise chaque fois que la question est suffisamment grave pour justifier une privation de liberté. Cette présence de l'avocat dans la phase d'enquête de la procédure pénale est une garantie essentielle de l'Etat de Droit, du procès équitable et du respect des droits de la défense.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/09/11

L'Union Européenne compte 1.400.000 praticiens du Droit (Juges, Avocats, Notaires, Huissiers, Greffiers, ...). La Commission Européenne vient de fixer un objectif ambitieux. Elle entend former au droit de l'Union Européenne 700.000 professionnels du secteur du Droit soit la moitié de ceux qui exercent aujourd'hui et ce d'ici à 2020.

Elle souhaite également que les praticiens du Droit bénéficient tous d'au moins une semaine de formation en droit de l'Union pendant leur carrière.

Naturellement, pour réaliser cet objectif, elle a besoin de l'aide des Gouvernements nationaux, des Conseils supérieurs de la magistrature, des organes professionnels et des instituts de formation judiciaire au niveau européen et national. Elle leur demande d'intégrer le droit de l'Union dans les programmes de formation et à augmenter le volume des cours.

Elle entend faciliter l'accès au financement de l'Union en faveur de projets de formation de haute qualité dont l'apprentissage en ligne.

La formation judiciaire européenne devient une priorité. 20.000 praticiens du droit par an doivent être formés d'ici à 2020.

La Commission va lancer un programme d'échange de deux semaines pour les nouveaux juges et procureurs à partir de 2014. Le portail e-justice européen, guichet unique de l'Union, permettant déjà de s'informer sur les législations et d'avoir accès à la Justice de tous les pays membres, va être un vecteur pour les méthodes de formation et leur évaluation. La Commission va également encourager les partenariats publics privés et utiliser tous les réseaux (réseau européen de formation judiciaire, réseau européen des conseils de la justice, association des Conseils d'Etat et des juridictions administratives suprêmes de l'Union Européenne, Conseil des Barreaux Européens (CCBE), Conseil des notariats de l'Union Européenne (CNUE), ...).

Il s'agit de lever des blocages et de lancer une innovation en matière de formation.

Des axes de formation prioritaires, souhaités par les professionnels à l'occasion de la grande consultation lancée en 2010 par la Commission Européenne, sont : le droit de l'environnement, le droit civil, le droit des contrats, le droit de la famille et le droit commercial, le droit de la concurrence, les droits de propriété intellectuelle, le droit pénal (en particulier la mise en oeuvre du mandat d'arrêt européen), la criminalité au dépens des intérêts financiers de l'Union, les droits fondamentaux et la protection des données. Par ailleurs, la maitrise d'une langue étrangère et de sa terminologie juridique est importante et doit faire partie intégrante de la formation continue des praticiens du droit.

La Commission Européenne envisage d'organiser un rassemblement annuel de toutes les professions juridiques pour ouvrir de nouvelles perspectives sur les activités et faciliter les échanges de bonne pratique.

Michel BENICHOU