Par michel.benichou le 20/09/11

La Commission Européenne a entrepris une vaste enquête concernant l'informatique en nuage (cloud computing) aux fins de définir une stratégie sur cette question. La Commission Européenne entend développer une économie numérique « florissante » d'ici à 2020. Tel est l'objet de l' « Agenda Numérique ».

Il s'agit de maximiser le potentiel social est économique des technologies de l'information et des communications notamment via internet.

De ce fait, la préoccupation porte actuellement sur l'informatique en nuage qui est déjà une réalité commerciale puisque le taux d'adoption de cette forme de service est en nette croissance (annuellement de 19,5 %). La Commission Européenne entend développer une industrie forte dans ce secteur. Elle a donc choisi de diffuser, largement, un questionnaire aux entreprises et aux professions libérales aux fins de savoir si, d'une part, celles-ci sont utilisatrices des services d'informatique en nuage et quelle place les entreprises et les professions libérales entendent consacrer à cette informatique dans les années futures.

La réponse est importante. Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) en a largement discuté lors de son comité permanent du 9 septembre 2011.

En effet, les cabinets d'avocats - tout comme les entreprises - envisagent d'utiliser ou utilisent déjà l'informatique en nuage pour de nombreuses raisons (la réduction des coûts, la simplification du système informatique pour de nombreux cabinets d'avocats, la souplesse de ce système puisque les systèmes d'informatique en nuage sont accessibles de n'importe quel endroit, à n'importe quel moment moyennant une simple connexion au réseau internet).

Toutefois, les avocats ont une priorité. Il s'agit de conseiller et défendre leurs clients et les secrets qui leur sont confiés. La sécurité des données des clients est donc essentielle.

Or, avec ce système de « Cloud computing », les avocats ont recours à un fournisseur de stockage tiers en lieu et place de stocker les données sur leur propre ordinateur ou serveur.

Le fournisseur de services et de stockage possède des centres de données énormes qui peuvent être situés dans des pays en-dehors de l'Union Européenne et parfois dans des lieux exotiques. Dans certains pays, l'Etat de Droit n'est qu'un voeu pieu, la sécurité juridique n'existe pas.

De ce fait, les données des avocats pourraient être hébergées sur les serveurs d'un tiers se trouvant dans un pays sans protection et la sécurité ne pourrait alors être assurée, les avocats pouvant subir vols, pertes ou divulgations d'informations confidentielles. Les avocats ont un devoir déontologique de protection des données de leurs clients. Souvent, cela est oublié. On défend le secret professionnel lorsqu'il s'agit de ne pas dénoncer nos clients dans le cadre de luttes diverses (blanchiment, fraude fiscale, ...). Mais, ceux qui, par ailleurs, sont les plus acharnés dans cette défense, utilisent dans leurs rapports quotidiens avec leurs clients des outils d'internet sans aucune protection (Smartphone, ordinateur sans verrouillage, système informatique aisément victime de piratage, ...).

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a exprimé clairement à la Commission Européenne ses réticences. Il a également fait des propositions précises pour que les avocats puissent utiliser massivement l'informatique en nuage. En premier lieu, les fournisseurs d'informatique en nuage pourraient être soumis à des règles locales les obligeant à protéger les données d'avocats européens sur un service en nuage.

L'accès serait non-autorisé pour les données confidentielles des clients pour les employés de ces fournisseurs ou pour des tiers. Le stockage des données devrait se faire dans des pays garantissant des protections juridiques aux données stockées électroniquement.

Il faudrait également la mise en place de politique d'avertissement des clients concernant les failles de sécurité et une politique de destruction des données lorsqu'un avocat ne veut plus que certaines données soient disponibles. De même, le fournisseur devrait informer l'avocat lorsque le cryptage des données est trop faible.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a appelé à une mise à jour de l'actuelle directive communautaire sur la protection des données en considérant l'informatique en nuage aux fins de préserver le niveau de protection des éléments stockés.

Il est donc sollicité que les institutions de l'Union Européenne prennent en compte la situation spécifique des avocats, conseils et défenseurs d'une partie, soumis à des règles déontologiques et juridiques strictes, faisant bénéficier leurs clients d'un secret professionnel absolu, reconnu par la jurisprudence de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme mais également de la Cour de Justice de l'Union Européenne, soit prise en compte et que ces éléments l'emportent sur toutes les règles de protection des données.

Il apparait donc nécessaire que la Commission Européenne s'engage dans la négociation d'accords internationaux contraignants avec les pays non-membres de l'Union Européenne aux fins d'augmenter l'étendue de la protection des données personnelles à l'échelle internationale.

On sait que les autorités américaines, en vertu du Patriot Act (législation anti-terroriste), peuvent accéder à des données personnelles que des entreprises dont le siège se situe aux Etats-Unis, stockent. Or, ces données peuvent venir de citoyens de l'Union Européenne.

La législation américaine, dans ce cas, prévaut sur la législation protectrice de l'Union Européenne.

Les serveurs devraient donc être localisés et accessibles uniquement sur le territoire de l'Union Européenne ou que des clauses protectrices, particulièrement fortes et négociées internationalement, soient prévues.

Il faut également mettre en place des mécanismes pour isoler les données des avocats des autres données. Il est important, dès à présent, et avant le développement massif du recours - par les avocats - à ce Cloud Computing, que des règles soient fixées. Elles ne suffit pas qu'elles le soient au niveau d'un Etat. Il faut donc qu'elles le soient au niveau de l'Union Européenne. Il est même nécessaire que nos institutions européennes élaborent des conditions modèles pouvant être incorporées dans les contrats entre les fournisseurs d'informatique en nuage et leurs clients, conditions devant régir la propriété et l'emplacement physique des données stockées, les politiques de sauvegarde du fournisseur, l'accessibilité des données stockées par les employés ou sous-traitants du fournisseur, le respect de la part du fournisseur des lois nationales régissant la confidentialité des données, le type de cryptage des données, ...

Il faut un niveau de sécurité technologique maximale qui passe par une règlementation forte et des contrats protégés.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/08/11

Les avocats et la Commission Européenne

En mars 2007, publiant un premier rapport dénommé « L'Europe, les avocats et la concurrence » présenté devant le Conseil National des Barreaux (Disponible à l'adresse suivante : www.cnb.avocat.fr/attachment/84936/), puis dans la Gazette du Palais, j'évoquais l'absence d'immunité sectorielle en matière de droit de la concurrence qui s'appliquait au secteur des professions libérales, bien que celles-ci se distinguent des commerçants par le fait qu'elles contribuent à l'intérêt général et ne recherchent pas la simple accumulation du profit.

Les étonnements que nous ressentions quant à l'application, sans discernement, de cette concurrence extrême, entrainant libéralisation totale, sont devenus des constatations banales. La concurrence est devenue compétitivité et productivité. Les cabinets d'avocats sont assimilés à des firmes à la recherche du profit et de nouveaux clients. Les règles éthiques sont parfois détournées ou contournées. On invente de nouveaux procédés (outsourcing) pour travailler plus vite, moins cher et facturer davantage. La mondialisation, c'est-à-dire dérégulation + internet, a encore accéléré ces pratiques.

Le droit de la concurrence, issu de l'économie, raisonnant sur les rapports producteur/consommateur de produits ou de services, a envahi notre monde et l'a considérablement modifié. Tout est compétition et malheur à celui qui refuse d'obéir à la prétendue « loi » du marché. Cette transformation est d'autant plus forte et absolue qu'elle s'appuie sur la volonté de la Commission européenne et l'assentiment judicaire de la Cour de justice de l'Union européenne. Je n'évoquerai pas le Parlement européen dont les résolutions contradictoires ne permettent pas d'éclairer le débat.

La Commission Européenne s'appuie très clairement sur la vision économique du Traité.

Le Traité de Rome avait pour objectif fondamental de promouvoir le libre échange et de protéger les consommateurs en établissant une concurrence non-faussée dans le marché intérieur. La stratégie de Lisbonne (Conclusions de la Présidence du Conseil européen des 23 et 24 mars 2005, disponibles à l'adresse suivante : http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/fr/ec/8433... ) est venue renforcer cette analyse en estimant que les services constituent un des facteurs de la croissance économique de l'Union européenne.

La directive de 1977 relative à la liberté de services (Directive 77/249/CEE du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, JO L 78 du 26 mars 1977, p.17.) et celle de 1998 relative à la liberté d'établissement (Directive 98/5/CE du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise, JO L 77 du 14 mars 1998, p. 36.) marquent, pour les avocats, l'ouverture du marché européen. Elles ont été complétées par la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (Directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, JO L 255 du 30 septembre 2005, p.22) et surtout, par la directive relative aux services dans le marché intérieur (ci-après « directive « services » ») (Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, JO L 376 du 27 décembre 2006, p.36-68), qui inclut les avocats et exclut les notaires et les huissiers. Elle nécessitera la reprise de toute règlementation nationale qui devra être appréciée au regard des trois critères suivants : absence de discrimination, nécessité et proportionnalité. Si elle ne répond pas à ces critères, elle devra être abolie.

Sur ces fondements juridiques, la Commission européenne s'est engagée pour l'application du droit de la concurrence aux professions libérales et ce, dès 1993. Le débat, sur la base de différentes études, a surtout été porté par Monsieur Monti en 2003 puis 2004, lorsqu'il était Commissaire en charge de la politique de concurrence. Son discours, destiné aux différents Etats membres de l'Union, demandait la révision de la règlementation pour supprimer tout ce qui relèverait d'une atteinte injustifiée à la libre concurrence dans le secteur des professions libérales. En 2004, la Commission a consacré un rapport aux professions de juristes, notaires, comptables, architectes, ingénieurs et pharmaciens (Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales du 9 février 2004, COM(2004) 83 final). Enfin, le débat a été repris par le successeur de Monsieur Monti au poste de Commissaire en charge de la politique de concurrence, Madame Kroes, dans une communication importante de 2005 (Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, Comité économique et social européen et au Comité des régions du 5 septembre 2005, Services professionnels - Poursuivre la réforme - Suivi du rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales, COM(2004) 83, du 9 février 2004 (SEC(2005) 1064), COM(2005) 405 final). Elle fixait comme échéance l'année 2010 pour réaliser la libéralisation attendue (suppression de certaines restrictions, fin des monopoles, ...).

Depuis, il semble que la Commission attende que les Etats, transposant la directive « services », fassent ce travail d'audit au sein de leur règlementation. Ce n'est, à mon avis, qu'à l'issue de ces transpositions que de nouvelles actions (recours en manquement,) seront entreprises. Toutefois, il est certain qu'elles le seront. Entre temps, la Commission a commandé la réalisation d'une étude sur les activités réservées liées aux qualifications professionnelles. L'objectif est d'évaluer leur impact économique au niveau national et européen.

Cette étude constitue le suivi de l' « Acte pour le marché unique » (avril 2011) qui annonce dans la partie « services » des évaluations sur les activités réservées. Par ailleurs, le Conseil Européen de mars 1991 qui concernait le processus d'évaluation mutuelle de la Directive « services » (point n° 10) avait conclu à la reconnaissance que des exigences injustifiées ou disproportionnées réservant l'accès à certaines activités de services aux fournisseurs de services titulaires d'un diplôme particulier, constituait des obstacles majeurs pour le marché unique, notamment dans les situations transfrontalières. Cette étude sera accès sur les services rendus aux entreprises par certaines professions dont les avocats. Les règles professionnelles des avocats vont être analysées dans 13 Etats membres dont l'Allemagne, l'Espagne, la France, la Grèce, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni et la Slovénie. La Commission veut vérifier l'étendue des activités réservées et la justification d'une règlementation, notamment dans le domaine des exigences de qualification dans le sens de la Directive relative aux qualifications professionnelles. Les efforts de libéralisation qui ont été réalisés au cours des 10 dernières années seront également soumis à analyse. Enfin, la règlementation et son impact sur le marché intérieur seront évalués d'un point de vue économique.

Cette attitude est le début de l'offensive de la Commission pour « libéraliser » les monopoles restant. Apparemment, parmi les professions visées, les autres professions judiciaires et juridiques (notaires, huissiers, avocats au Conseil, ...) ne semblent pas concernées. Il conviendra, nécessairement, de rappeler à la Commission que les avocats, et notamment en France, n'ont pratiquement plus d'activités réservées et certainement pas de monopoles. Les juridictions devant lesquelles la représentation est obligatoire sont rares et éloignées des principales préoccupations économiques des entreprises. Ainsi, la représentation n'est nullement obligatoire par des avocats devant les Tribunaux de Commerce, les Conseils de Prud'hommes ou les Tribunaux Administratifs traitant du contentieux fiscal.

Si cette question des monopoles et accès réservés est abordée, à nouveau, par la Commission dans un souci de disparition, il conviendra alors que tous les monopoles soient examinés à égalité et avec la même sévérité.

L'économie des services est trop importante dans l'Union européenne pour que le marché n'impose pas son absence de règles.

Il reste, parfois, à convaincre la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/08/11

La Commission Européenne - et plus particulièrement sa DG concurrence - s'est à plusieurs reprises interrogée sur les monopoles et activités réservées des professions règlementées. Monsieur MONTI, Commissaire à la Concurrence, puis Madame KROES avaient diffusé des rapports circonstanciés concernant les professions libérales. Ils visaient parmi les éléments à examiner, les activités réservées, les tarifs, l'interdiction de la publicité, les structures (composition du capital et multidisciplinarité), l'accès à la profession (formation, diplômes nécessaires) et autres « entraves ».

En 2005, le rapport diffusé par Madame KROES annoncé un audit pour 2010. Puis, du fait de la crise et d'autres préoccupations, cette question a été remise. Or, l'Acte pour le Marché Unique (communication de la Commission au Parlement Européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et aux Comités des régions), diffusé le 13 avril 2011, évoque longuement la question des services. La Commission préconise une « action clé » soit, réviser la législation du système européen de normalisation afin de l'étendre aux services et rendre les procédures de normalisation plus efficaces, efficientes et inclusives. La Commission considère que la normalisation constitue un outil primordial pour permettre la liberté de circulation des marchandises. Il faut donc l'étendre aux services pour prendre en compte les besoins du marché.

La priorité immédiate est décrite comme la mise en oeuvre pleine et entière de la directive « services » par tous les Etats membres, y compris la mise en place des guichets uniques. Au-delà de cette application, la Commission annonce qu'au travers de « tests de performance » elle examinera de plus près le fonctionnement pratique du cadre règlementaire communautaire s'appliquant à certains secteurs porteurs (services aux entreprises, construction et tourisme). Elle va conduire des évaluations plus poussées sur les activités réservées, la détention du capital, la forme juridique et les exigences en matière d'assurance, autant « d'obstacles persistant à une meilleure intégration du marché des services ».

En 2012, la Commission décidera des prochaines étapes.

Après avoir posé les principes, la Commission lance des études.

La Commission a commandé, en juin 2011, une étude sur les activités réservées. Le contractant est le CSES (Centre for Strategy and Evaluation Services). L'objectif de cette étude est, selon la Commission, « de faire le point sur les activités réservées liées aux qualifications professionnelles et d'évaluer leur impact économique au niveau national et européen. L'étude comprendra deux parties principales : la première consistera principalement en une analyse juridique des activités réservées liées aux qualifications professionnelles, la seconde portera sur les impacts économiques de ces activités réservées. ».

Apparemment, l'étude sera axée sur les services rendus aux entreprises par les avocats, auditeurs, ingénieurs en construction, agents de voyage... Les règles professionnelles des avocats seront analysées dans 13 Etats membres, dont la France mais également l'Allemagne, la Grèce, l'Espagne, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni, la Slovénie...

La Commission veut vérifier l'étendue des activités réservées et la justification d'une règlementation. Les efforts de libéralisation réalisés au cours des 10 dernières années vont être soumis à une analyse.

Enfin, la règlementation et son impact sur le marché intérieur vont être évalués d'un point de vue économique.

En premier lieu, cela présage certainement d'une nouvelle offensive visant une « dérèglementation ». Pour les avocats, la question n'est pas d'une importance extrême. En effet, nous n'avons pratiquement plus, en France, de monopoles. La seule véritable activité réservée est la représentation en Justice devant quelques chambres du Tribunal de Grande Instance.

La plupart des juridictions concernant les entreprises (Tribunaux de Commerce, Conseils de Prud'hommes, Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale, ...) ne prévoit pas de représentation obligatoire par les avocats. Il ne s'agit donc pas d'un « monopole » et la suppression de cette règle ne s'opèrerait qu'au détriment d'une bonne administration de la justice. Les avocats jouent un rôle de « filtres ». Ils conseillent leurs clients et, enfin, souvent les découragent d'engager les instances inutiles.

En second lieu, le Barreau Français a déjà procédé à une large libéralisation. Les questions posées par la commission ne manquent de m'inquiéter (la question du capital et de son ouverture notamment). La Cour de Justice de l'Union Européenne a déjà, dans une affaire concernant les pharmacies, dit qu'une législation nationale interdisant les capitaux extérieurs pouvait être parfaitement conforme à la règlementation européenne dès l'instant où il s'agissait de préserver un élément majeur de la vie en société. En l'espèce, il s'agissait de la santé publique mais cela pourrait être la « sécurité juridique ».

De surcroit, la même Cour a statué, à de nombreuses reprises, pour indiquer que la vertu cardinale qui permet de distinguer un avocat des autres prestataires de services juridiques est l'indépendance (affaire AKSO, JABUKOWSKA,...).

Le seul point d'étonnement concerne l'absence, dans les listes évoquées, des véritables détenteurs de monopoles au niveau des services juridiques. Il ne semble pas envisager d'examiner les activités réservées aux notaires, aux huissiers, aux autres professionnels du Droit qui disposent de véritables monopoles inexpugnables et défendus avec force par le Gouvernement français.

La Commission avait fait un pas en procédant à une étude concernant les transactions immobilières (« Convenyancing »). Est-ce du fait de loobyings trop puissants (professionnels ou gouvernementaux) ? Est-ce pour des raisons de temps ou d'époque ? Quoiqu'il en soit, ce travail n'a pas été poursuivi et il ne semble pas que la nouvelle étude vise ces professions. Il serait peut être intéressant d'inciter la Commission à entreprendre une étude globale quant aux activités réservées dans le domaine des services et notamment juridiques.

Cette solution s'impose d'autant plus que la CJUE dans son arrêt sur la condition de nationalité des notaires (24.05.2011 Aff. C-50/08) indique que l'activité notariale constitue une activité concurrentielle.

Michel BENICHOU