Par michel.benichou le 24/06/13

Le Parlement Européen, le Conseil de l'Union Européenne et la Commission européenne sont parvenus à un texte de compromis concernant la révision de la Directive « qualifications professionnelles ». De nombreux obstacles ont été levés. De nombreux lobbyings se sont exercés et en particulier celui du Gouvernement français pour protéger les notaires et les exclure de la Directive. L'objectif de la Commission Européenne était la croissance et la relance de l'économie européenne.

Le Commissaire européen au marché intérieur, M. Michel BARNIER, considérait qu'en créant un système plus efficace de reconnaissance des qualifications, cela permettait de combler certaines pénuries de main d'oeuvre en Europe et cela pourrait venir en aide aux chercheurs d'emploi hautement qualifiés en particulier les jeunes.

Quels sont éléments majeurs de cette révision ?

1) On créera une carte professionnelle européenne qui permettra de bénéficier d'une reconnaissance facile et rapide des qualifications. Cela devrait également faciliter la mobilité temporaire. La carte sera complétée par une procédure de reconnaissance optimisée dans le cadre du système d'information du marché intérieur (système IMI) et prendra la forme d'un certificat électronique permettant au professionnel de prester ses services ou de s'établir dans un autre Etat membre.

2) Meilleure formation : la Directive introduit quelques changements quant à la définition des exigences des formations minimum pour les professions bénéficiant d'une reconnaissance automatique (médecin, infirmière, ...). Par ailleurs, les Etats membres devront mettre à disposition toutes les informations relatives à la reconnaissance de qualifications (liste des autorités compétentes, documents requis). Les guichets uniques sont institutionnalisés. Ils avaient été créés dans le cadre de la Directive Services et sont, en principe, opérationnels. La reconnaissance en ligne est encouragée. La Directive introduit la possibilité d'élaborer des « cadres de formation communs » et des « tests de formation communs » aux fins d'ouvrir une nouvelle voie de reconnaissance automatique.

3) Création d'un mécanisme d'alerte et d'une obligation pour les autorités compétentes des Etats membres d'informer les autorités compétentes de tous les Etats membres concernant un professionnel qui serait, même temporairement, interdit d'exercice ou qui aurait eu recours à des documents falsifiés. L'échange d'informations sera basé sur l'utilisation du système d'informations du marché intérieur (IMI). Cette obligation s'appliquera concernant les professionnels exerçant des activités liées à la sécurité des patients ou à l'éducation des mineurs (lors que la profession est règlementée).

4) Les professions règlementées sont particulièrement visées puisqu'il y aura une évaluation de ces professions. Les Etat membres devront fournir une liste des professions réglementées et des activités qui leurs sont réservées, ainsi que justifier le besoin de régulation. C'est le test de proportionnalité appliqué aux Etats. Cette étape devra être suivie d'un exercice d'évaluation mutuelle qui sera encadré par la Commission Européenne. Ainsi, un Etat pourra estimer qu'un autre Etat membre exercice une régulation trop importante sur telle ou telle profession et pourra saisir la Commission Européenne.

5) De même en matière de profession réglementée, le principe d'accès partiel, c'est-à-dire d'accès à certaines activités d'une profession, est inclus dans la nouvelle directive. Ce système peut bénéficier aux professionnels démarrant une véritable activité économique dans leur Etat membre d'origine qui n'existe pas, sous cette forme, dans l'Etat membre dans lequel ils veulent s'installer. L'exemple cité concerne les ingénieurs. On pourrait également imaginer un avocat qui exerce dans son pays d'origine une activité particulière dans le cadre de la profession et qui voudrait exercer une mobilité pour aller exercer dans un autre Etat membre et n'exercer que cette fraction d'activité.

6) Enfin, la révision concernera la possibilité pour les professionnels d'exercer et poursuivre un stage à l'étranger. Ce sera le cas des avocats qui pourront débuter un stage en France (le Conseil National des Barreaux évoque la modification des textes pour réintroduire le stage après la prestation de serment, celui-ci existant déjà au moment de la formation à l'école). L'Etat membre d'origine devra établir un cadre de reconnaissance de ces stages mais il pourrait limiter la durée de la partie du stage professionnel suivie à l'étranger.

Le Gouvernement français a gagné concernant les notaires. Décidemment, il les soutiendra jusqu'au bout. Cette fusion entre le Gouvernement (administration et politique) et la profession notariale est admirable. On évoque souvent le lobbying des avocats qui est largement décrié. On oublie totalement le magnifique lobbying des notaires qui, lui, en plus, est efficace. En effet, le texte indique que la Directive ne devrait pas s'appliquer aux notaires nommé par un acte officiel de gouvernement. Chapeau les lobbyistes ! Bravo les notaires ! Une nouvelle fois, ils sont dans l'Europe et bénéficient de tous les textes et de tous les éléments de l'Europe mais ne subissent aucune de ses obligations et de ses contraintes. C'est ce qu'on appelle un lobbying efficace dans le cadre d'une profession organisée. Ils échappent au test de proportionnalité et pourront garder numerus clausus, activités réservées, tarifs , interdiction de publicité, absence de multidisciplinarité.

On ne peut que s'incliner devant une telle profession, organisée autour de son Ordre National.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/03/13

La Commission Européenne vient de diffuser le projet de 4ème directive du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

Cette directive n'est pas révolutionnaire par rapport aux trois premières. Elle intègre et abroge la directive précédente du 1er aout 2006 et complète les textes par un renforcement de l'arsenal répressif de l'Union Européenne contre le blanchiment de capitaux.

En 2013, il sera proposé une harmonisation des dispositions de droit pénal applicables à ce délit sur la base de l'article 83 § 1er du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne. Ce projet de 4ème directive vient après différentes études et analyses qui ont été diligentées par la Commission européenne et notamment portant sur les dénonciations émises par les professions juridiques (ou plutôt l'absence de délations).

Une étude d'impact a été faite qui propose quelques solutions pour améliorer la situation. Il s'agirait de l'extension du champ d'application des directives aux jeux d'argent et du hasard et cela est donc prévu dans le projet de 4ème directive.

Par ailleurs, il s'agit de faire baisser le chiffre maximum d'argent utilisable pour les transactions en espèces. Et on passe de 15.000 euros à 7.500 euros pour le seuil à partir duquel les négociants en biens de haute-valeur entre dans le champ d'application de la directive et ont des obligations de vigilance à l'égard de la clientèle.

Enfin, l'objectif est d'instaurer un corpus minimum de règles pour renforcer les sanctions administratives.

D'autres éléments ont été évoqués dans ces études et, chaque fois, cela est repris. Citons par exemple le traitement des personnes politiquement exposées avec l'instauration de nouvelles exigences pour les parlementaires et autres travaillant dans des organisations internationales avec l'application de mesures fondées sur l'appréciation des risques.

Quel est le sort des avocats dans ce nouveau projet de directive ?

En premier lieu, il n'y a pas de sanction pénale prévue. Toutefois, il faut se méfier car il peut y avoir une évolution. L'article 55 consacré aux sanctions prévoit l'instauration de sanctions administratives mais « sans préjudice du droit des Etats d'imposer les sanctions pénales ».

La véritable question était de savoir si l'arrêt rendu par la Cour Européenne des droits de l'homme, dit arrêt MICHAUD, allait être intégré dans ce projet de directive. Or, l'intégration n'est pas concluante.

Il faut rappeler que la CEDH, dans son arrêt n° 12323/11 du 6 décembre 2012, a considéré que la déclaration de soupçon faite par les avocats ne portait pas atteinte au secret professionnel. La Cour Européenne a considéré qu'il y avait une certaine proportionnalité et que le secret professionnel était respecté par les deux limites instaurées :

Toutes les activités des avocats ne sont pas concernées et sont excluses la consultation juridique, sauf si elle est établie aux fins de blanchiment mais c'est alors de la complicité, et l'activité judiciaire. Par ailleurs, les déclarations ne sont pas effectuées directement auprès de TRACFIN qui collecte et traite les informations et qui peut saisir le Parquet en cas de blanchiment. L'avocat va transmettre sa déclaration à son Bâtonnier qui est un filtre. Le bâtonnier va examiner la déclaration de soupçon et, seulement si elle est fondée, va la transmettre à TRACFIN.

La Cour a rappelé le caractère essentiel du secret professionnel et a estimé que le filtre du bâtonnier constitue une protection du secret. Elle considère que le bâtonnier ne transmettra la déclaration à TRACFIN qu'après s'être assuré de sa réalité et de son sérieux.

Or, le projet de 4ème directive est ambigu. Dans les considérants, il est indiqué que les Etats membres doivent avoir la possibilité de désigner un organisme d'autorégulation des professions visé à l'article 2 (professions juridiques notamment) comme autorité à informer à la place de la CRF (Cellule de Renseignements Financiers).

Le considérant n° 27 fait expressément référence à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme. Il est dit « conformément à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme, un signalement, en premier lieu, à un organisme d'autorégulation constitue une garantie importante de la protection des droits fondamentaux par rapport aux obligations de déclaration applicables aux juristes ».

Le considérant n° 28 complète ce dispositif en indiquant « dans la mesure où un Etat membre décide de recourir aux dérogations visées à l'article 33 §2, il peut permettre ou faire obligation à l'organisme d'autorégulation représentant les personnes mentionnées dans cet article, de ne pas transmettre à la CRF les informations obtenues auprès de ces personnes dans les conditions visées à cet article ». Cela concerne directement les juristes.

L'article 33 indique que les avocats peuvent, « s'agissant des personnes visées à l'article 2 (les juristes et autres) désigner un organisme d'autorégulation approprié pour la profession concernée comme étant l'autorité à laquelle transmettre les informations... ».

Toutefois, il est indiqué « l'organisme d'autorégulation désigné transmet rapidement et de manière non-filtrée les informations à la CRF ... sans préjudice du paragraphe 2, dans les cas visés au 1er alinéa, ... ». Le paragraphe 2 concerne effectivement les professions juridiques, notaires et autres et le rapport avec le client lors de l'évaluation de la situation juridique de ces clients ou dans l'exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans la procédure judiciaire (absence de déclaration).

Il y a donc une large ambiguïté puisque le texte de l'article 33 vise une transmission rapide et de manière non-filtrée des informations par l'organisme d'autorégulation (le bâtonnier).

Il apparait donc nécessaire, pour la profession, d'ores et déjà, d'exercer le lobbying utile auprès des autorités européennes et des autorités publiques nationales pour que ce projet de 4ème directive soit conforme exactement à la jurisprudence de la CEDH.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/01/12

La Commission européenne a déposé une proposition de Directive tendant à harmoniser les règles applicables au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et au droit de communiquer après une arrestation.

Madame Viviane REDING, Commissaire Européen à la Justice, a plaidé - à de nombreuses reprises - pour l'adoption de ce texte. Le Ministre de la Justice français s'oppose fermement à l'adoption de cette Directive et tente de mobiliser ses collègues dans cette perspective. Il a eu le soutien de la Grande-Bretagne et de quelques autres pays pour des questions essentiellement financières. Monsieur MERCIER a mis en exergue le coût de cette Directive quant à l'aide juridictionnelle.

La proposition de Directive pourrait conduire à améliorer les conditions d'encadrement du régime de la garde à vue tel qu'il résulte de la loi du 14 avril 2011. Ce texte était insuffisant dès son approbation. Le Gouvernement français avait résisté à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme et de la Cour de Cassation. Il entend mener le combat contre toute norme minimale de droits procéduraux en matière pénale accordés aux personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions.

Or, depuis le Traité de Lisbonne, l'Union Européenne peut établir ces règles minimales en matière de procédure pénale par voie de directive. Les décisions sont prises à la majorité qualifiée au Conseil en co-décision avec le Parlement européen.

Ces normes minimales permettent de faciliter la reconnaissance mutuelle des décisions de justice. Or, cette reconnaissance mutuelle constitue la pierre angulaire de la coopération judiciaire au sein de l'Union. Il faut, pour que ce principe joue, qu'il y ait une confiance mutuelle des Etats-membres dans leurs systèmes judiciaires respectifs. Cela doit également concerner la procédure pénale.

La Commission européenne a déjà fait adopter une Directive le 20 octobre 2010 concernant le droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales.

Le second projet de Directive concerne le droit d'être informé sur ses droits et sur les charges retenues ainsi que le droit d'avoir accès au dossier de l'affaire.

Enfin, la troisième mesure concerne le droit d'accès à un avocat après une arrestation.

Il ne s'agit que de l'application de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et de la Charte des droits fondamentaux. Ce projet de Directive entérine les arrêts multiples rendus par la Cour Européenne des Droits de l'Homme. La Directive permettra à la personne soupçonnée ou poursuivie d'avoir accès, dès que possible, à un avocat dans un délai et selon des modalités permettant l'exercice effectif des droits de la défense. Cet accès devrait être garanti au plus tard au moment de la privation de la liberté et dans les meilleurs délais au regard des circonstances de chaque affaire. Qu'elle soit privée de liberté ou non, la personne concernée devrait pouvoir bénéficier d'un avocat dès son audition. Un avocat devrait être autorisé à s'entretenir avec le suspect ou la personne poursuivie pendant un temps suffisant et à intervalle raisonnable pour pouvoir exercer effectivement les droits de la défense. Il devrait pouvoir assister à tout interrogatoire ou audition. Sauf exception portant sur le risque d'un retard qui compromettrait la disponibilité d'éléments de preuve, l'avocat devrait assister à toute mesure d'enquête ou de collecte de preuves pour laquelle la législation nationale exige ou autorise la présence de la personne soupçonnée ou poursuivie. Il pourrait accéder au lieu de détention pour y vérifier les conditions de ladite détention.

Dans ce cadre, la proposition reconnait aux personnes privées de liberté dans le cadre des procédures pénales, le droit de communiquer dès que possible après l'arrestation avec au moins une personne qu'elle désigne afin de l'informer de la mise en détention. Lorsqu'il n'est pas possible de communiquer avec la personne désignée, ni de l'informer, la personne détenue devra être informée du fait que le tiers n'a pu être prévenu.

Naturellement, des dérogations sont prévues en cas de circonstances exceptionnelles. Elles doivent être justifiées par des motifs impérieux tenant à la nécessité urgente d'écarter un danger qui menacerait la vie ou l'intégrité physique d'une ou plusieurs personnes.

Enfin, la proposition étend le droit de bénéficier des services d'un conseil aux personnes arrêtées aux fins de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen dans l'Etat-membre d'exécution. La personne visée par cette procédure pourrait également avoir accès à un avocat dans l'Etat-membre d'émission afin d'assister l'avocat désigné dans l'Etat-membre d'exécution.

C'est ce texte qui semble inquiéter le Ministère français de la Justice et des Libertés.

En premier lieu, on prétend que le texte semble plutôt s'inscrire dans un système accusatoire que dans le système inquisitoire qui est le nôtre. Il est vrai que dans ce système, les droits des personnes soupçonnées ou arrêtées sont assez minimes. La toute puissance du Juge d'instruction ou, maintenant, du Parquet, pèse sur la personne soupçonnée.

Par ailleurs, on ose prétendre que le droit à l'assistance d'un avocat soulèverait le risque d'une justice inégale selon les moyens de l'intéressé, ce qui justifierait un effort de la collectivité au travers d'une revalorisation de l'aide juridictionnelle. Ainsi, au nom de l'égalité, on limiterait la liberté. Cela n'empêchera pas les plus riches et les sociétés de faire appel à leurs avocats à tout moment.

On reproche de surcroit à la Commission européenne de renvoyer la question de l'aide juridictionnelle aux Etats-membres. Or, si la Commission européenne avait osé harmoniser ce système, on aurait vu certainement les Etats, dont en premier le Gouvernement français, s'insurger.

La France, la Belgique, l'Irlande, les Pays-Bas et le Royaume-Uni ont considéré, dans une note conjointe du 22 septembre 2011, que les droits de la défense et la recherche des auteurs d'infractions sont contradictoires. Le droit d'accès à l'avocat constituerait une difficulté substantielle pour la mise en oeuvre des enquêtes.

En bref, l'assistance d'un avocat serait préjudiciable à l'efficacité de l'enquête. On veut que la garde à vue demeure une mesure de police judiciaire alors même qu'elle peut être attentatoire à la liberté des personnes et qu'elle est, au fur et à mesure, juridictionnalisée.

On veut empêcher que se tienne, au cours de cette période attentatoire à la liberté, un débat contradictoire sur la légalité ou le bien fondé des éléments de preuve. On veut renvoyer cette discussion devant la juridiction d'instruction ou de jugement. Or, on connait, en France, la longueur des instructions et des procédures. Entre temps, la détention et le soupçon perdureront.

On veut écarter l'avocat des mesures d'enquête et de collecte de preuves. On souhaite que l'avocat n'ait pas accès aux lieux de détention et surtout ne puisse les « contrôler ». Il s'agit, on le sait, de réserver cela à certaines autorités indépendantes (Procureur de la république, parlementaires, ...). On sait effectivement que nos députés et sénateurs fréquentent assidument ces lieux de détention et en dénoncent l'état lamentable.

Il reste le Contrôleur Général des lieux de privation de liberté. On connait sa surcharge de travail.

Enfin, s'il faut tolérer l'avocat, on veut l'encadrer. Et, quoiqu'il en soit, on veut prévoir des dérogations pour les infractions les plus graves (grande criminalité ou de terrorisme). La personne soupçonnée n'aurait plus le choix d'un avocat. Il serait désigné sur une liste agréée. Il faut également encadrer le droit de communiquer qui constitue, selon les autorités français, un risque pour l'enquête et la sécurité des personnes. On sait qu'en Allemagne le droit d'accès à un avocat, le droit de communiquer existent déjà sans que cela nuise aux enquêtes. On doit, nous dit notre Gouvernement, ressembler en tout à l'Allemagne ... sauf lorsque celle-ci prévoit des mesures assurant la liberté de ses citoyens et résidents. Dans ce cas, il convient de garder nos traditions inquisitoriales, datant du Moyen-Age. Le Gouvernement français, rejoint par certains parlementaires, au nom de ces « traditions », entendent maintenir une séparation étanche entre la phase policière, où tout serait permis, et la phase judiciaire, où la personne arrêtée, contrainte, privée de liberté, aurait quelques droits.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a rappelé que la présence de l'avocat assurerait l'impartialité des procédures et la recevabilité des preuves rassemblées en sa présence et devrait être de mise chaque fois que la question est suffisamment grave pour justifier une privation de liberté. Cette présence de l'avocat dans la phase d'enquête de la procédure pénale est une garantie essentielle de l'Etat de Droit, du procès équitable et du respect des droits de la défense.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 03/01/12

Par une ordonnance en date du 16 novembre 2011, le Gouvernement français a transposé dans notre droit positif la directive 2008/52/C.E. du Parlement européen et du Conseil en date du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. La transposition est décevante par certains aspects (absence de véritable définition, qualités du médiateur résumées à l'impartialité, la compétence et la diligence sans mettre en exergue sa nécessaire indépendance et son efficacité). Les questions de formation sont oubliées. Enfin, le Conseil d'Etat avait rendu un rapport extrêmement intéressant concernant le développement de la médiation au profit des personnes morales de droit public. Cela est quasiment omis de cette transposition.

Mais, d'autres aspects sont beaucoup plus inquiétants. En effet, reprenant la Directive, l'ordonnance, après avoir rappelé le principe de la confidentialité de la médiation sauf accord des parties, après avoir indiqué que les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale sans l'accord des parties (article 21-2 et 21-3 de l'ordonnance du 16 mai 2011), le droit français va, comme à son habitude, prévoir de graves exceptions.

En effet, il est décidé de faire exception au principe de la confidentialité dans les deux cas suivants :

a) en présence de raisons impérieuses d'ordre public ou de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne,

b) lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en oeuvre ou son exécution.

Concernant le second cas, la directive est modifiée. En effet, elle prévoyait que le contenu de l'accord issu de la médiation pouvait être divulgué pour mettre en oeuvre ou pour exécuter ledit accord.

Le législateur français considère que l'accord peut avoir été exprimé « sous forme verbale » (!) et il estime nécessaire d'ajouter à la directive l'exception au principe de confidentialité lorsque la révélation de l'existence de l'accord ou de son contenu seront nécessaires à sa mise en oeuvre ou à son exécution.

Chacun pourra adhérer à l'idée que la confidentialité ne peut être un frein lors de l'exécution de l'accord intervenu entre les parties. Mais la rédaction adoptée par le texte français est ambiguë et permet d'aller très loin dans la levée de la confidentialité. En effet, pour prouver un accord, pour exécuter leur contenu, ne doit on pas lever la confidentialité sur les échanges, les débats, les propositions faites ? S'il s'agit d'interpréter l'existence et le contenu de l'accord, n'est-il pas nécessaire de révéler l'ensemble des discussions ?

Le texte ne sera acceptable qu'avec une interprétation stricte et étroite. Seule l'existence de l'accord et le contenu stricto sensu de l'accord pourraient être révélé pour permettre l'exécution. L'ordonnance est mal rédigée. Elle confond l'accord et le processus de l'accord.

La première exception est encore plus grave. Au nom de « l'ordre public », et on connait les méfaits de cette notion en matière pénale, on pourrait contraindre les parties et le médiateur a révélé le contenu, les conditions de la médiation. Il n'y a plus aucune limite. L'obligation de confidentialité est levée pour les parties et pour le médiateur, par les parties et par le médiateur, en cas de « raisons impérieuses d'ordre public ».

Tout ce qui a été dit, tout ce qui a été proposé, la nature des discussions, de l'accord éventuel ou de l'absence d'accord peuvent être révélés. Qui va définir les « raisons impérieuses d'ordre public » ? Qui va s'expliquer quant aux « motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne » ?

Il s'agit d'éléments purement psychologiques ou d'intuition et qui ne sont nullement définis. On songe immédiatement aux questions phares : blanchiment d'argent, financement du terrorisme, maltraitances et violences, ... Mais on sait aussi que dans certains cas le législateur est passé du combat contre le blanchiment à la notion de fraude fiscale de l'idée, d'atteintes aux personnes au sentiment d'insécurité.

Certains estiment que ce nouveau cas de dénonciation reste une possibilité et non une obligation. Telle ne parait pas être la rédaction de l'ordonnance et le Parquet ou le Juge d'instruction, voire une juridiction, sauront obtenir révélations et dénonciations.

Ainsi, lorsque les magistrats ou les avocats proposeront aux parties d'entrer dans un processus de médiation, il conviendra obligatoirement de les informer de cette nouvelle disposition concernant l'éventuelle levée de la confidentialité. Cela pourrait être un coup fatal porté à la médiation et à la confiance en le médiateur.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/09/11

Le Parlement Européen et la Commission ont manifesté leur souci de traiter les retards de paiement qui constituent un obstacle sérieux au succès du marché unique.

De nombreuses publications ont été effectuées soit par le Parlement Européen (résolution concernant le programme intégré en faveur des PME et de l'artisanat - J.O. C 323 du 21 novembre 1994, page 19 ; résolution concernant les délais de paiement dans les transactions commerciales - J.O. C 211 du 22 juillet 1996 page 43), soit par la Commission (recommandation du 12 mai 1995 concernant les délais de paiement - J.O. L 127 du 10 juin 1995 page 19).

Ces efforts ont été consacrés par la directive 2000/35/CE du Parlement Européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

Cette directive se limite aux transactions commerciales mais couvre les protections libérales.

Elle définit la notion de « titre exécutoire » sans réglementer les différentes procédures d'exécution forcée d'un tel titre, ni fixer les conditions du déroulement de cette exécution forcée. L'objectif est donc que les procédures de recouvrement pour des dettes non contestées soient menées à bien dans un bref délai.

La directive prévoit des intérêts lors du retard de paiement, rappelle l'intérêt de la clause de réserve de propriété et évoque les procédures de recouvrement pour les créances non contestées.

Elle prévoit que les Etats membres doivent veiller à ce qu'un titre exécutoire, quelque soit le montant de la dette, puisse être obtenu normalement dans les 90 jours après que le créancier ait formé un recours ou introduit une demande auprès d'une juridiction ou d'une autre autorité compétente lorsqu'il n'y a pas de contestation portant sur la dette par des procédures.

Cette directive devait être mise en vigueur avant le 8 août 2002 (J.O. L 200 du 8 août 2000 pages 0035-0038).

Dans le cadre de l'Acte Unique, cette nécessité du recouvrement des créances dans un délai rapide a été rappelée.

La directive du 29 juin 2000 prévoyait que la Commission, deux ans après le 8 août 2002, procèderait à un examen du taux légal, des délais contractuels de paiement et des retards de paiement, pour évaluer les incidents sur les transactions commerciales et les effets de la législation dans la pratique.

Cet examen a conduit la Commission à proposer au Parlement Européen et au Conseil l'adoption d'une nouvelle directive.

Il s'agit de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (refonte).

Les institutions européennes font le constat suivant : « les retards de paiement constituent une violation du contrat qui est devenue financièrement intéressante pour les débiteurs dans la plupart des Etats membres en raison du faible niveau ou de l'absence des intérêts pour retard de paiement facturés et/ou de la lenteur des procédures de recours ».

En conséquence, les institutions préconisent de prendre les dispositions limitant les délais de paiement fixés par le contrat entre entreprises à 60 jours civils en général.

Des exceptions peuvent exister permettant aux parties contractantes de convenir explicitement de délais de paiement supérieurs si cette prolongation ne constitue pas un abus manifeste à l'égard du créancier.

La directive rappelle qu'il est nécessaire de prévoir une indemnisation équitable des créanciers pour les frais de recouvrement exposés en cas de retard de paiement de manière à décourager lesdits retards.

Les frais de recouvrement devraient également inclure « la récupération des coûts administratifs et l'indemnisation pour les coûts internes encourus du fait de retards de paiement pour lesquels la présente directive devrait fixer un montant forfaitaire minimal susceptible d'être cumulé aux intérêts pour retard de paiement »

La directive s'intéresse également aux transactions entre entreprises et pouvoirs publics.

Il est demandé que, dès le délai fixé pour les paiements (30 jours), les intérêts légaux pour retard s'appliquent sans rappel nécessaire.

Concernant l'indemnisation pour les frais de recouvrement, la directive estime le montant forfaitaire de 40 € comme minimum.

Cette somme serait exigible sans qu'un rappel soit nécessaire.

Par ailleurs outre le montant forfaitaire, le créancier sera en droit de réclamer au débiteur une indemnisation raisonnable pour tous les autres frais de recouvrement venant en plus dudit montant forfaitaire et encourus du fait de ce retard (dépenses engagées pour faire appel à un avocat ou à une société de recouvrement de créance).

La directive s'est également intéressée aux clauses contractuelles et pratiques abusives à l'égard du créancier.

L'article 12 de cette directive prévoit que la transposition doit avoir lieu au plus tard le 16 mars 2013.

Cette directive du 16 février 2011 s'inscrit dans les efforts déjà entrepris (règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, (règlement actuellement en cours de révision), règlement CE n° 805/2004 du Parlement Européen et du Conseil du 21 avril 2004 portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées ; règlement CE n° 1896/2006 du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer et le règlement CE n° 861/2007 du Parlement Européen et du Conseil du 11 juillet 2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges).

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 16/06/11

J'avais déjà évoqué, en ce blog, le projet de Directive relative à la procédure pénale et aux droits des suspects.

La Commission Européenne vient de boucler la proposition de Directive qui concerne le droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et droit de communiquer après l'arrestation.

Le texte a été adopté le 8 juin. Il est annexé à cet article.

Il va être publié au Journal Officiel de l'Union Européenne dans les prochaines semaines. La proposition a été transmise au Parlement européen et au Conseil de l'Union Européenne aux fins que le processus décisionnel puisse se poursuivre.

Il s'agit, enfin, de déterminer les garanties procédurales minimales.

Nous avions déjà, au niveau européen, la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et la Charte des Droits Fondamentaux. Toutefois, cette Directive tend à harmoniser les procédures pénales des Etats membres au regard de la jurisprudence de la CEDH (voir considérant n° 6 de la proposition).

Le texte définit le principe général selon lequel toute personne soupçonnée ou poursuivie dans le cadre d'une procédure pénale doit, dès que possible, avoir accès à un avocat dans un délai permettant l'exercice des droits de la défense. Il s'agira, au plus tard, du moment de la privation de liberté.

Ce droit d'accès à un avocat doit garantir l'exercice effectif des droits de la défense. L'avocat pourra donc s'entretenir avec le suspect ou la personne pendant un temps suffisant et à intervalles raisonnables pour pouvoir exercer effectivement les droits de la défense, assister à tout interrogatoire ou audition (sauf si les éléments de preuve à recueillir risquent d'être altérés, déplacés ou détruits du fait du temps écoulé jusqu'à l'arrivé de l'avocat, notion conforme à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme) ; accéder aux lieux de détention pour vérifier les conditions de la privation de liberté.

La Commission insiste sur l'exercice effectif des droits de la défense.

Par ailleurs, les dérogations aux droits de l'avocat devront se faire par une autorité judiciaire et par une décision dûment motivée (voir article 8 de la proposition).Elle doit être justifiée par des motifs impérieux, conformes au principe de proportionnalité, ...

Il est évident qu'en France, il ne sera pas possible de laisser cette décision au Parquet qui n'est pas considéré par la CEDH comme une autorité judiciaire indépendante.

Par ailleurs, la proposition prévoit que les règles procédurales ne s'appliquent pas exclusivement lors de l'arrestation de la personne mais pendant toute la procédure. La personne mise en cause ou soupçonnée aura droit à un avocat à n'importe quel stade de cette procédure et notamment pendant l'enquête, qu'elle soit libre ou détenue. La personne pourra renoncer volontairement à l'avocat mais cette renonciation doit se trouver établie de manière non-équivoque et être entourée d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (voir article 9 de la proposition).

La question du mandat d'arrêt européen est enfin abordée. J'avais évoqué, dans un autre billet, les questions d'exécution du mandat européen et la relative opacité des décisions qui sont prises dans le cadre d'EUROJUST. Un rapport de la Commission a été publié récemment concernant ce mandat d'arrêt européen.

La proposition de la Commission prévoit le droit de bénéficier des services d'un conseil conformément au droit national de l'Etat membre d'exécution lors de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen. Le rôle de l'avocat est défini. Les voies de recours sont expressément prévues dans le projet à l'article 13.

La proposition prévoit également le droit de communiquer avec un tiers après l'arrestation aux fins d'en informer de la mise en détention.

Il y aura une obligation pour les Etats membres de veiller à la confidentialité de toutes les communications, sous quelques formes que ce soit, entre la personne soupçonnée ou poursuivie et son avocat, sans possibilité de dérogation. Il s'agit d'une garantie importante des droits de la défense. Se posera donc la question des dérogations à cet article sur la confidentialité (article 7).

Que deviennent les écoutes téléphoniques et leur utilisation ?

En revanche, il semble qu'un des aspects fondamentaux, soit la remise par écrit, d'une déclaration concernant les charges pesant sur la personne ait disparu. Il s'agissait d'un élément important puisque grâce à cet écrit, il était possible, de façon indirecte, d'avoir accès au dossier.

Le combat n'est donc pas terminé. Il est même important que le Barreau se mobilise pour défendre ce projet de Directive. En effet, le Ministère de la Justice, lors d'un récent colloque traitant de l'inauguration de l'Institut Européen du Droit puis dans un communiqué diffusé par l'AFP le 8 juin 2011, a vivement critiqué ce projet de Directive européenne sur l'accès à l'avocat. Il le considère « préjudiciable » à « l'efficacité des enquêtes ».

Le Ministre de la Justice considère que ce projet « pose de graves difficultés en n'assurant pas l'équilibre nécessaire entre la protection des droits de la défense et les nécessités de l'enquête » alors que, en France, s'est-il félicité « nous sommes parvenus à un équilibre dans notre loi nationale » ! Nous apprécierons tous l'humour de Monsieur MERCIER, Ministre de la Justice.

Ce qui semble gêner le Ministre de la Justice est l'intervention systématique de l'avocat. Pourtant, ce nouveau texte ne va pas encore assez loin dans la protection de la défense et notamment ne garantit pas l'accès au dossier même s'il évoque la question de l'effectivité des droits de la défense.

Une mobilisation des instances de la profession au niveau national comme au niveau européen s'impose.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/05/11

La transposition de la Directive est en cours et devrait être prochainement, en France, effectuée. J'ai déjà dénoncé à plusieurs reprises les risques que cela entraine et notamment, l'émergence d'une professionnalisation des médiateurs.

L'autre enjeu concerne la médiation obligatoire. En effet, la professionnalisation, si elle était ordonnée, entrainerait, nécessairement - à court ou à moyen terme, de voir imposer aux parties une médiation. Il ne s'agit pas, seulement, de la nécessité d'informer les parties sur le processus. Cela pourrait, dans certains domaines, être rendu obligatoire. En Italie, le Décret du 4 mars 2010 prévoit que l'avocat doit donner une information claire et par écrit concernant le recours à la médiation.

C'est une garantie pour les justiciables. En contrepartie, la place de l'avocat doit être garantie également. La médiation obligatoire serait contraire à l'esprit de la médiation. L'article 3 de la Directive décrit la médiation comme un processus volontaire.

La médiation n'est pas assimilable à la conciliation qui reste l'apanage du juge ou de son délégué. Celui-ci tient son pouvoir du juge et rend compte au juge. La médiation est et doit rester un espace de liberté. C'est une chaine de contrat conclus depuis l'accord initial sur l'engagement de la médiation, puis sur les conditions de la médiation, sur la rémunération du médiateur, sur les accords partiels qui peuvent avoir lieu pendant le déroulement du processus et enfin, sur l'accord final, protocole signé par les parties et souvent rédigé par leurs avocats.

Tout repose sur le libre consentement et la responsabilité des parties.

On veut imposer la médiation aux citoyens parce que certains veulent vivre de cette médiation ou veulent faire le bonheur des gens contre leur gré.

Malheureusement, des dérives législatives existent dans certains pays aux fins de promouvoir cette médiation dans les petits litiges. Mais qu'est-ce qu'un petit litige ? Il ne s'agit que d'une appréciation quantitative. Nous sommes dès lors dans une appréciation erronée des objectifs de la médiation. Les modes alternatifs de règlement des conflits n'ont pas été inventés pour désengorger les tribunaux. Les Etats altèrent son essence éthique et démocratique et tentent de réduire la médiation à une fonction de déviation des recours à la justice.

La médiation risque alors de devenir une justice du pauvre. C'est pour cette raison que l'on tente de mélanger conciliation et médiation. Il s'agit de décourager les citoyens de recourir à la justice ou de les envoyer vers des voies de garage. Ce n'est pas l'esprit de la médiation et la volonté des médiateurs issus de la société civile qui se fondent sur une communication éthique visant à respecter la dignité des personnes, des individus, des groupes. La médiation vise la réconciliation et le dialogue entre individus.

On ne peut la réduire à une procédure. Cela a été rappelé, récemment, par le Président MAGENDIE.

Monsieur le Conseiller Fabrice VERT, conseiller près la Cour d'Appel de PARIS, a clairement rappelé que la médiation « étant accès sur l'autonomie et la responsabilité de l'ensemble de ses acteurs, il est contraire à son essence même d'en faire un préalable obligatoire de toutes actions judiciaires. En effet, la réussite du processus suppose que les parties soient d'abord convaincues de l'intérêt même de la médiation pour trouver un bon accord. Si elles y vont contraintes et forcées, ce ne sera qu'un passage obligatoire purement formel qui risque de donner aussi peu de résultat que les tentatives préalables obligatoires de conciliation dans les Conseils de Prud'hommes ou les Tribunaux d'Instance. »

En revanche, il apparait nécessaire de créer un devoir d'information sur la médiation.

Les enjeux sont donc considérables.

La justice souffre d'une mauvaise image. Les modes alternatifs de règlement des conflits peuvent permettre d'améliorer cette image et d'offrir des solutions diverses aux justiciables. La présence des avocats est nécessaire. Ils ont la confiance de leur client et eux seuls peuvent les rassurer concernant l'intérêt de ces processus. Toutefois, la médiation ne doit pas être réduite à un processus d'évitement des conflits pour permettre au Gouvernement de réduire le budget de la Justice.

Par ailleurs, le citoyen - la société civile - entend s'emparer du conflit pour le résoudre au travers de normes auxquelles elles participeraient dans leur définition et leur production. La solution négociée est considérée comme une solution victorieuse pour les deux parties. Nous sommes dans le développement du contrat qui est extrêmement fort actuellement et la naissance par la loi publiée le 28 mars 2011 de l'acte contresigné par avocat démontre le double besoin, d'une part, de sécurité juridique et, d'autre part, de contractualisation de la société actuelle.

La transposition de la Directive doit permettre la création des outils du développement de la médiation.

Ces outils passent d'abord par une définition stricte de la formation initiale et continue du médiateur. Sans aller jusqu'à la protection du titre de « médiateur », il convient de fixer le bagage intellectuel nécessaire pour participer à un tel processus. Naturellement ces règles ne pourraient s'appliquer que pour l'avenir. Il ne convient pas d'ajouter un trouble par rapport aux formations déjà organisées et suivies.

Les médiateurs pourraient être labélisés et les associations de médiateurs être certifiées. Il serait alors examiné les conditions d'inscription, la formation fournie, les échanges d'expériences et de pratiques qu'elles organisent, les tarifs qu'elles pratiquent, les conditions du financement. Sur ce point, on note une trop grande opacité. Ainsi, les Caisses d'Allocations Familiales interviennent massivement pour subventionner des associations. Les médiations pratiquées sont alors à un coût minime voire inexistant pour les médiés. En réalité, le coût de la médiation est supporté par les Caisses d'Allocations Familiales, c'est-à-dire par les impôts.

Le rapport LEONETTI, présenté à l'Assemblée Nationale, a démontré que près de 36 millions d'euros étaient ainsi injectés ce qui faisait, en considérant le nombre de médiations, des coûts à plus de 1.500 euros la médiation.

La transparence financière doit donc être la règle.

Il faut créer un véritable Observatoire national de la médiation. Les médiateurs, les centres de médiation, les pratiques de médiation se développent dans une totale anarchie. Certaines auto-proclamations nuisent à l'ensemble du mouvement. Il ne s'agit nullement d'un processus d'exclusion mais, au contraire, d'un processus d'analyse permettant, à très court terme, d'unifier la déontologie (le Code de Déontologie promulgué est déjà une excellente base), d'harmoniser les formations initiales et continues, travailler sur les pratiques. Certains évoquent la création d'un conseil national des modes alternatifs de règlement des litiges composé de représentants de magistrats, d'auxiliaires de justice, d'associations de médiateurs, d'instituts de formation à la médiation, de professeurs de droit, d'élus avec diverses missions (observer les initiatives en la matière, faire des propositions aux pouvoirs publics pour labéliser les formations à la médiation et les associations de médiateurs, dresser une liste des médiateurs, établir un code national de déontologie de la médiation, instaurer une formation obligatoire, ...)

Je suis donc toujours dubitatif lorsque l'on parle de conseil national...

Enfin, la formation à la médiation doit être encouragée dans les Ecoles d'Avocats et, naturellement, à l'Ecole Nationale de la Magistrature et l'Ecole des greffes. Il faut, effectivement, intégrer dans les objectifs des juridictions, le développement des modes alternatifs de règlement des conflits avec des outils adaptés sur le plan statistique.

Il faut également donner une information aux parties sur la possibilité de choisir la médiation (information par les avocats en garantissant leur place dans la procédure, information par des permanences sur la médiation, incitation financière, ...).

Les médiateurs, conscients de leur responsabilité, conscients de la fragilité de ce mode alternatif des règlements des conflits, doivent faire entendre leur voix pour refuser une transposition dérivante et faire des propositions précises.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/05/11

L'avocat est, en premier lieu, un prescripteur. En effet, ainsi que l'indique le Décret-loi italien, il a une obligation d'informer ses clients de la possibilité d'utiliser les modes alternatifs de règlement des conflits.

La loi, sur ce point, est d'ailleurs inutile. L'avocat a une obligation d'information et de conseil à l'égard de ses clients. On peut imaginer que sa responsabilité pourrait être engagée s'il omettait d'indiquer les possibilités alternatives à la justice.

De même, chaque fois que les procédures de conciliation ou d'information préalable à la médiation sont prévues, l'avocat doit y recourir.

Certes, nous ne complaisons quelque peu dans le conflit. Cela est la règle et nous ne devons pas en avoir peur ni honte. Toutefois, le conflit n'existe que pour parvenir à une solution. Celle-ci peut émaner du juge. Le recours à la justice n'est ni un tsunami, ni une catastrophe naturelle. C'est, au contraire, un progrès de la civilisation que de pouvoir soumettre le litige à un juge compétent et impartial. Dans d'autres temps, cette question était réglée à coup de poings ou au révolver.

D'autre part, le compromis est l'une des plus grandes inventions de l'Humanité. Nous l'utilisons naturellement pour notre vie quotidienne. La réconciliation, un mode purement subjectif, permet de mettre fin au conflit. Or, on constate que l'intensité de la relation « réconciliée » dépasse celle de la relation qui n'a jamais été rompue. Il s'est en effet créé un arrière-plan sur lequel toutes les valeurs et toutes les tendances à sauvegarder l'union se détachent plus clairement et plus consciemment. On a compris l'intérêt de cette relation et on veut la préserver. Il se met en place une nouvelle compréhension. La non-conciliation est une blessure ouverte. Il reste dans l'âme de la rancune, du reproche et une rébellion. La réconciliation permet l'émergence d'un lien plus fort.

L'avocat doit donc inciter les parties, dans la mesure de leurs intérêts, à cette réconciliation aux fins de garder les relations durables et notamment dans le domaine du droit familial et dans tous les champs d'application où les parties continueront d'avoir des relations nécessaires.

L'avocat doit être un partenaire respectueux de la médiation. Sa participation, son assistance à une médiation nécessitent une modification de son comportement. L'objectif est de permettre aux parties de trouver leur solution. Elles sont aidées par le médiateur mais également par leurs conseils. Toutefois, l'avocat ne peut se substituer aux parties et doit privilégier la parole de son client. Il doit respecter le processus, sa lenteur, ses acquis, parfois ses atermoiements. Il doit tout faire pour que la médiation se déroule dans des conditions permettant de trouver une issue favorable tout en préservant les intérêts de son client. Il ne peut se permettre une hostilité au processus. Il ne doit pas développer d'agressivité à l'égard de la partie adverse ou de son confrère.

Il développerait une vue à court terme en privilégiant, à tout prix, le contentieux alors même que son client, ayant accepté en toute connaissance de cause la médiation, se présenterait aux fins de trouver une solution pacificatrice.

L'avocat doit également être un partenaire actif.

Il n'y aura pas de développement de la médiation en Europe si les avocats en sont exclus.

L'avocat doit donc s'insérer dans les processus de médiation et les médiateurs doivent tenir compte de la présence de l'avocat.

L'avocat doit rédiger le protocole d'accord. Le médiateur n'a souvent pas la compétence et ne doit pas être un expert juridique pour régler les questions posées mais doit être un expert du processus de médiation. De surcroit, s'il rédige le protocole, il ne manquera pas, à un moment donné, d'engager sa propre responsabilité.

Dès l'instant où l'on prévoit que l'avocat est un partenaire actif, l'aide juridictionnelle doit intervenir pour permettre la rémunération dans l'hypothèse où il assisterait des personnes démunies.

Les avocats, après s'être formés aux pratiques et au processus de la médiation, ont vocation à être désignés comme médiateur.

Ils connaissent le Droit. Ils reçoivent des clients et ont une capacité d'écoute. Ils ont de l'imagination et tentent régulièrement de résoudre les conflits et litiges qui leur sont soumis.

Ils ont enfin une déontologie forte qui est calquée sur les nouvelles exigences européennes. L'avocat respecte le secret professionnel, la confidentialité, la règle du conflit d'intérêt. Il sait être impartial et peut être neutre. Mais, parallèlement, comme le proclame nos détracteurs, l'avocat est un auxiliaire de justice. Il assiste, représente, plaide pour son client, prend son parti contre ses adversaires et met à son service ses compétences et ses moyens. Il s'empare de la parole en lieu et place de son client. Il a une compétence purement juridique. Dans la médiation, les parties retrouvent la parole. Elles doivent, avec l'aide du médiateur, trouver leur propre solution et le droit n'est que l'un des éléments du processus. L'avocat doit donc sortir de la dialectique, de la rivalité. Pour être médiateur, il faudra donc une forte motivation, une expérience et une formation. Les avocats ont la capacité de s'adapter à des pratiques nouvelles.

Pourtant, en dépit de ces constats faits dans chacun des pays européens, certaines associations ou certains médiateurs imaginent d'exclure les avocats du processus de médiation et utilisent, pour se faire, la transposition de la Directive pour engager des débats factices et proposer de fausses solutions.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/05/11

La transposition de la Directive sur la médiation était prévue par voie d'ordonnance. Or, un recours a été interjeté devant le Conseil Constitutionnel notamment au motif que l'article qui prévoyait la transposition de la Directive médiation serait un « cavalier ».

Le Ministère de la Justice prévoit une consultation publique concernant la transposition de la Directive. Il semble, néanmoins, qu'il entend procéder à une transposition a minima. Il veut conserver le caractère conventionnel de la médiation.

Il s'agirait de procéder à des définitions terminologiques. Cela est fondamental. Définir la médiation, définir le médiateur en considérant, d'une part, la Directive et, d'autre part, le rapport du Conseil d'Etat, permettrait d'y voir clair et d'avoir une meilleure délimitation du champ d'application de la Directive.

Ainsi, on évoque toujours la médiation pénale. Or, celle-ci est à l'exact opposé des principes de la médiation (confidentialité, impartialité du médiateur, absence de pouvoir de celui-ci, ...). Le délégué du Procureur dispose d'un pouvoir important de coercition et s'apparente à une autorité de poursuite. Il n'est ni impartial, ni neutre, ni soumis à une quelconque confidentialité. Il est là pour exercer un rappel à la loi, obtenir l'indemnisation des victimes, ajouter la menace de la punition en cas de récidive ou dénoncer la personne suspectée qui ne collaborerait pas à la médiation au Procureur de la République aux fins de poursuites éventuelles.

Il est regrettable de voir que le « Justice Actualités » publié par l'Ecole Nationale de la Magistrature (n° 1/2011), consacrant un large dossier à la conciliation et à la médiation, aborde très longuement la médiation pénale en l'assimilant aux autres pratiques. Il est d'ailleurs plaisant de rappeler, pour ceux qui ont la pratique de ces « médiations » pénales, la circulaire du 3 mars 1996 du Ministère de la Justice qui considère la médiation comme « la recherche d'une solution à un conflit nait d'une infraction qui y a trouvé sa matérialisation, par l'intervention d'un tiers neutre ».

Une autre circulaire du 16 mars 2004 complète « sous l'égide d'un tiers, mettre en relation l'auteur et la victime afin de trouver un accord sur les modalités de réparation, mais aussi de rétablir un lien et de favoriser autant que possible les conditions de non-réitération de l'infraction alors même que les parties sont appelées à se revoir ». Visiblement, il est vraiment utile de continuer d'expliciter cette « médiation » pénale à ceux qui la pratique.

C'est un abus de langage. La médiation suppose un acte volontaire d'adhésion à ce processus.

En l'espèce, c'est le Procureur de la République qui décide de la médiation. On peut concevoir une médiation sans l'accord de toutes les parties depuis la loi du 9 juillet 2010. On ne demande même plus à l'auteur s'il conteste la matérialité des faits qui lui sont reprochés. Dès l'instant où on décide de la médiation, on considère que c'est un fait acquis qu'il reconnaisse les faits.

On prétend que la médiation n'a pas pour but de punir mais elle peut préparer la punition.

On évoque la conciliation obligatoire comme on évoque la médiation obligatoire alors même que tout cela est contradictoire et néfaste. Le premier enjeu positif est donc la clarification terminologique.

On en est à s'interroger sur les périmètres de la médiation et de la médiation au regard des textes publiés et notamment le Décret du 1er octobre 2010.

D'ailleurs, la fonction de conseiller coordinateur créée par ce Décret concerne le suivi de l'activité des conciliateurs de justice et des médiateurs et la coordination de leur action dans le recours de la Cour d'Appel.

La Directive visait essentiellement la médiation conventionnelle.

Comment établir des principes de base ? Il conviendrait de ne pas la réglementer de façon trop stricte pour qu'elle reste un espace de liberté.

Il ne s'agit donc pas de reprendre les principes et applications de la médiation judiciaire pour les transposer dans le cadre de la médiation conventionnelle. Cela nuirait au développement de celle-ci.

Il est indiqué qu'il sera possible de faire homologuer un accord issu de la médiation conventionnelle. Il faudra utiliser une procédure simple (requête) comme aujourd'hui il existe dans le Code de Procédure Civile la possibilité d'homologuer une transaction.

Il conviendra également d'étendre la médiation à de nouveaux domaines. Le Conseil d'Etat a tracé la voie avec la médiation en matière administrative, hors des matières régaliennes. Cette analyse est d'ailleurs complétée par la circulaire du Premier Ministre concernant les transactions en cette matière.

Enfin, il restera à savoir si le Ministère de la Justice doit instaurer un véritable contrôle de la qualité de médiateur. J'ai déjà dénoncé la réponse ministérielle qui visait à réserver la médiation familiale au titulaire du diplôme d'état alors que cela n'a jamais été prévu lors de la création de ce diplôme.

Il ne faut que le Ministère de la Justice commence à établir des listes ou autres systèmes officiels. Le Conseil d'Etat a dénoncé cette pratique. Il n'y a pas de fonctionnarisation de la médiation. Il faut renvoyer à des associations avec une possibilité de certification des associations comme cela existe au Québec ou ailleurs.

En fonction de cela, les associations prendront la responsabilité et seront responsables éventuelles en cas de débordement. Il faut servir le grand public, il faut naturellement informer la Justice de l'existence de médiateurs qualifiés et formés. Il ne faut pas instaurer des systèmes étatiques visant à contrôler la médiation, espace de liberté.

Enfin, il faut éviter les dérives de la médiation. La professionnalisation de la médiation serait une faute stratégique. Cet aspect n'est nullement prévu dans la Directive du 21 mai 2008. Celle-ci entend, comme vu précédemment, promouvoir la médiation extrajudiciaire, renforcer la sécurité juridique des acteurs de la médiation et la qualité de celle-ci et en assurer la promotion. On cherche en vain l'idée de profession et la volonté de réserver à certains la médiation. En revanche, il est question de s'assurer de la qualité de la médiation. On demande au médiateur non d'être un professionnel, mais d'agir avec efficacité, impartialité et compétence, c'est-à-dire comme un professionnel et non avec un amateurisme qui serait contraire à l'esprit de ce processus.

La professionnalisation entrainerait, de façon inexorable, une exclusivité. C'est d'ailleurs ce que veulent certains. Cela signifierait que l'ensemble des autres intervenants en médiation en seraient exclus et on verrait l'émergence d'une profession règlementée. Cela deviendrait un business et on abandonnerait le militantisme pour le mercantilisme.

La médiation ne peut être réservée aux riches.

Le médiateur doit avoir des qualités indispensables et notamment l'indépendance et la neutralité. Or, c'est la déontologie et la formation qui donnent ces qualités et non la professionnalisation.

De surcroit, dans un processus contrôlé par le juge, le médiateur professionnel aura une quasi obligation de résultat. Il devra s'expliquer et, en cas d'échec, il sera tenté de violer la règle de la confidentialité pour se justifier. Il craindra, à chaque moment de ne plus être désigné s'il n'obtient pas un nombre important d'accords de médiation. Or, il vivra ou survivra économiquement de cette désignation. Le rôle du médiateur va donc changer. Il sera de plus en plus interventionniste.

La France, déjà, connait une professionnalisation rampante, qui ne dit pas son nom, au travers du diplôme d'état de médiateur familial. Ce diplôme avait été initié par le Conseil Consultatif de la Médiation Familiale. Or, comme ex-membre de ce Conseil, je peux affirmer que jamais il n'a été dans l'idée de ses initiateurs d'en faire un diplôme obligatoire pour exercer la médiation familiale.

Il s'agissait de prévoir une formation complémentaire. Rapidement, cette formation s'est vue sanctionner par un diplôme qui a été délivré par des jurys organisés par les directions générales des actions sanitaires et sociales (DRASS). Dans un premier temps, les juristes étaient même absents. Les avocats qui osaient passer ce diplôme cachaient leur profession. Ils savaient parfaitement que, révéler, leur exercice professionnel les condamnait, irrémédiablement, à l'échec.

La situation a évolué. Toutefois, le Ministère de la Justice semble avoir décidé, alors que cela n'est prévu par aucun texte, que seuls les titulaires de ce diplôme de médiateur familial pourraient se voir confier les médiations familiales par les juridictions.

Cela ressort d'une réponse ministérielle critiquable. Il s'agit, déjà, d'organiser une véritable exclusivité qui semble contraire aux règles de la concurrence, aux textes existant et à la directive « Services ».

Cette pratique semble également contraire au rapport du Conseil d'Etat, pourtant invoqué par la Chancellerie, qui préconise un développement de la médiation mais le refus d'une professionnalisation où une exclusivité est donnée à certaines personnes.

Enfin, il n'a jamais été démontré que le titulaire du diplôme d'état de médiateur familial était dans une meilleure position que celui qui avait subi des formations adéquates et avait une expérience professionnelle suffisante. Il semble bien que cette politique vise, en fait, à transférer la charge de la médiation familiale aux caisses d'allocations familiales. Ce sont en effet les CAF qui subventionnent largement ces médiations. Le rapport LEONETTI l'a démontré et a permis de conclure que le coût d'une médiation dans ces circonstances était de plus de 1.000 euros.

On espère, par ce système de transfert de charge, limiter l'impact de l'aide juridictionnelle qui, décidemment, constitue l'obsession de ce gouvernement.

Pourtant, depuis des années, des médiateurs se sont spécialisés dans le domaine familial et n'ont pas eu besoin de ce diplôme d'état pour démontrer la qualité de leurs interventions.

De surcroit, on connait certaines pratiques. Il s'agit d'exclure les avocats comme partenaires de la médiation, assistant leurs clients aux séances sous prétexte que la médiation familiale serait « particulière ». Certains avocats sont, d'une part, spécialistes dans le contentieux familial, d'autre part, formés à la médiation familiale. Ils font bénéficier leurs clients d'une sorte de « double spécialisation ». C'est la connaissance du contentieux, c'est l'approche du juge qui permet au médiateur, issu de la profession d'avocat, titulaire d'une formation adéquate, de fournir la meilleure prestation. Il connait les risques du contentieux. Il sait l'intérêt d'une solution négociée.

Il faudrait, à tout le moins, aux fins de respecter les règles de la concurrence et du libre choix du médiateur, que la personne - bénéficiant d'une aide la caisse d'allocations familiales en matière de médiation - puisse librement choisir son médiateur. Si, prenant prétexte de la transposition de la directive européenne, le Ministère de la Justice transformait cette réponse ministérielle inadéquate en règle, il porterait un mauvais coup à la médiation et, naturellement, conduirait ses défenseurs à saisir les juridictions adéquates européennes, constitutionnelles ou administratives.

Dans certains pays, il a été adopté un système de liste de médiateurs agréés, de certification, de contrôle par des jurys d'examen aux fins de réserver la médiation à quelques-uns qui en feraient leur métier. Cela est également contraire à l'esprit de la Directive et à l'idée de la médiation. C'est une fonction et non une profession. Il faut écarter le mécanisme de contrôle et de désignation des médiateurs par l'Etat. Il faut refuser l'émergence d'une profession règlementée et contrôlée par l'Etat.

En revanche, le système d'adhésion volontaire à des associations de médiateurs qui, elles, seraient certifiées pourrait être une solution généralisable. Il faudra une grande collaboration entre les différentes associations. Il conviendra d'établir des programmes de formation initiale puis une formation continue. La médiation est un espace de liberté et il convient de se protéger des interférences avec les ministères et les administrations.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/05/11

Le recours aux modes alternatifs de règlement des conflits en Europe est divers. Dans certains pays, la médiation n'était pas ou peu règlementée. Dans d'autres, la médiation est développée et appliquée. Elle ressemble, de plus en plus, à un langage universel de règlement des conflits. Il est impossible d'être exhaustif. La situation peut être examinée dans quelques pays.

Ainsi en Grèce, le Code de Procédure Civile traitait du juge conciliateur. En 2000, la tentative de conciliation a été rendue obligatoire pour tous les litiges d'au moins 80.000 euros. Elle est mise en oeuvre directement par les avocats des parties mais un tiers peut être nommé pour les aider à trouver une solution au litige. Le terme médiateur n'était pas utilisé. Il n'y avait pas de règlementation précise du processus. Puis, en 2007, la conciliation a été introduite dans le droit de la famille et en 2010 dans le droit de la consommation. Enfin, la Directive a été transposée en décembre 2010. Il est prévu une formation des médiateurs par des organismes ayant la forme juridique de société à but non lucratif (Barreaux, Chambres de commerces). Le Ministère de la Justice nommera un jury de certification des médiateurs avec 3 médiateurs accrédités et 2 avocats. On en reste à la définition de la Directive concernant le processus volontaire. La médiation sera payante et les frais seront supportés mutuellement par les deux parties mais avec une possibilité de répartition des charges différente selon leurs moyens. Enfin, les honoraires seront calculés sur la base du taux horaire, ne pouvant toutefois dépasser 24 heures incluant la phase préparatoire. Le taux horaire sera fixé et adapté par le Ministère de la Justice. On est dans l'hypothèse d'un tarif.

Au Portugal, la transposition de la Directive a eu lieu dès 2009 (loi du 29 juin 2009). Le Code de Procédure Civile a été complété. Il s'agit de distinguer les médiations judiciaires et les médiations extrajudiciaires. La prescription est interrompue dans le cadre d'un recours à la médiation comme le préconise la Directive. Il est rappelé la possibilité d'homologation judiciaire. Le champ d'application est assez large (droit civil, droit commercial, droit familial, droit de la consommation et bientôt droit du travail). Enfin, les clients ont le droit d'être assistés par un avocat pendant les réunions de médiation.

En Allemagne, le juge est déjà très actif dans la recherche d'un accord entre les parties. Depuis le 1er janvier 2000, la médiation est devenue un préalable à l'action judiciaire dans certains contentieux mineurs (litiges en matière civile d'un montant inférieur à 750 euros, conflits de voisinage, atteinte à la réputation ou l'honneur). En 2002, le Code de Procédure Civile a été modifié pour permettre au juge de renvoyer les parties vers d'un médiateur. Il est également prévu la formation du médiateur, la création de centres de médiation et de conciliation, une déontologie autour de la neutralité et de l'indépendance.

En Autriche, la loi sur la médiation en matière civile date de 2003. Il n'y a pas de liste officielle mais un recensement par le Ministère Fédéral de la Justice. Les médiateurs doivent se former (120 heures pour figurer sur la liste et 80 heures de formation supplémentaire). La formation permanente est obligatoire à raison d'une journée et demie tous les ans. Des formations universitaires et par les chambres des professions réglementées sont également prévues.

La situation italienne semble être la plus délicate. Un décret a été publié en mars 2010 et est entré en application le 20 mars 2011. La médiation est obligatoire et doit être préalable à toute procédure judiciaire dans certaines affaires (crédit-bail, location, succession, responsabilité civile, responsabilité médicale, diffamation, droit bancaire, droit financier). Cette règle ne s'applique ni à la médiation familiale, ni à la médiation pénale. Une tierce partie impartiale doit intervenir. La durée maximale de la médiation est fixée à 4 mois. Les médiateurs sont tous des professionnels membres des Ordres professionnels réglementés (psychologues, médecins, ingénieurs, avocats) formés et certifiés pour faire de la médiation. Le coût doit être minime pour les parties. Le médiateur doit rédiger un texte d'accord signé par les parties. Il peut proposer une solution. Même lorsque la médiation échoue, le médiateur doit rédiger un rapport.

Rien n'est prévu concernant la formation des médiateurs.

La question de confidentialité pose d'énormes difficultés. L'obligation de rédiger un rapport dans toutes les hypothèses est contraire au principe de confidentialité prévu dans la Directive. De surcroit, le principe de médiation obligatoire choque les avocats, le Conseil National italien a déclenché une grève contre la médiation obligatoire et contre la violation de la règle de confidentialité. Enfin, pour les avocats, il existe une obligation d'information du recours à la médiation qui peut entraîner l'annulation du contrat entre les clients et l'avocat, avec des conséquences déontologiques.

D'autres pays ont développé la médiation avec des expériences diverses (Roumanie avec la création d'un conseil de médiation compétent pour sélectionner les médiateurs ; République Tchèque avec la création d'une profession réglementée de médiateurs agréés ; ...).

En Belgique, la conciliation judiciaire fait partie du Code Judiciaire (article 731). La loi du 19 février 2001 relative à la médiation familiale autorise le juge à confier l'accompagnement de négociation à un tiers avec le consentement des époux. La loi du 21 février 2005 a étendu cette pratique de la médiation sous contrôle judiciaire pour toutes les matières. Le juge peut homologuer l'accord de médiation, sauf s'il est incompatible avec l'ordre public ou l'intérêt de l'enfant. Les négociations doivent être menées par un médiateur agréé par la Commission Fédérale de Médiation. Naturellement, il y a une déontologie (notamment confidentialité).

Le recours à la médiation suspend le cours de la prescription extinctive. Les médiateurs sont d'origines diverses. Toutefois, on constate que la Commission Fédérale de Médiation qui a pour fonction d'agréer les médiateurs, le fait dans des conditions assez floues. Les avocats, les notaires, les professions du droit sont médiateurs naturels mais d'autres professionnels peuvent être agréés par la Commission Fédérale. On crée des centres privés à côté des ordres professionnels d'avocats ou de notaires. L'OBFG et le VVB ont promulgué des règles applicables à tous les avocats concernant la médiation. Tous les règlements mettent l'accent sur la confidentialité, la neutralité, l'impartialité, l'indépendance, la qualification du médiateur.

Les principes de la Directive sont donc largement repris.

En France, la Directive n'est toujours pas transposée au jour de la rédaction du présent article. Toutefois, le Gouvernement français s'est fait accorder, par le Parlement, la possibilité de légiférer par voie d'ordonnance. On peut donc penser que la transposition se fera à minima. Elle est annoncée rapidement. D'ores et déjà, la législation française est assez complète concernant la médiation. Il existe certains textes de portée générale comme la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et la procédure civile, pénale et administrative. Aucune définition de la médiation n'est donnée. L'article 131-1 du Code de Procédure Civile prévoit que la tierce personne (le médiateur) doit « entendre les parties et confronter leur point de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ». Il est simplement prévu le processus de médiation (désignation du médiateur par le juge, adhésion par les parties, confidentialité de la médiation). Le Décret du 22 juillet 1996 applique la loi du 8 février 1995 et créer certains articles du Code de Procédure Civile. Ces textes contiennent les principes essentiels de la médiation judiciaire (libre choix du médiateur par le juge, durée de 3 mois renouvelable une fois, conditions que doit remplir le médiateur - formation et expérience -, rémunération du médiateur, limitation de l'information due par le médiateur au juge concernant l'existence ou l'absence d'un accord, et homologation de l'accord par le juge à la seule demande des parties).

Le Décret du 27 novembre 2010 relatif à la profession d'avocat précise que celle-ci est compatible avec la fonction de médiateur.

D'autres textes particuliers sont intervenus, insérés soit dans le Code Civil (médiation familiale), soit dans le Code du Travail (victime de harcèlement moral, conflit collectif du travail, ...). Enfin, dès le 17 juin 2008, la loi prévoyait une transposition partielle de la Directive en suspendant la prescription à compter du jour où les parties ont convenu de recourir à la médiation. Le cours de la prescription reprend, pour une durée non inférieure à 6 mois, après la fin de la médiation. Un diplôme d'Etat de médiateur familial a été créé dont le contenu a été prévu dans le Code de l'Action Sociale et des Familles.

Enfin, diverses mesures viennent d'être approuvées : création d'une commission de la médiation de la consommation (loi du 1er juillet 2010), création d'un magistrat coordinateur de la médiation désigné dans chaque Cour d'Appel (décret du 1er octobre 2010), possibilité pour le juge de procéder à des expérimentations en matière de médiation familiale (décret du 12 novembre 2010).

Le Conseil d'Etat a été sollicité pour étudier la transposition de la Directive et a publié un rapport dénommé « Développer la médiation dans le cadre de l'Union Européenne » contenant diverses propositions. Il a également préconisé de développer la médiation administrative.

Le Conseil d'Etat a commencé à réfléchir au contrôle de la qualité de la médiation et des médiateurs. Il a écarté le contrôle par l'Etat ou par un organisme privé (du fait des coûts). Il privilégie le système déclaratif obligatoire par la création de listes de médiateurs déclarés et un système d'adhésion volontaire à des associations de médiateur agréées.

La question, liée à celle - globale - de la Directive et de sa transposition, conduit à des débats en Europe. Certaines dérives des modes alternatifs de règlement des conflits sont mises à jour.

Il convient donc d'aborder la question de ces enjeux et notamment pour les avocats.

Michel BENICHOU