Par michel.benichou le 07/08/12

Le Sénat - par sa Commission des Affaires Européennes - a présenté une proposition de résolution européenne le 27 juillet 2012 concernant la reconnaissance des qualifications professionnelles à la suite de la proposition de Directive présentée par la Commission européenne et modifiant la Directive 2005/36/C.E. du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles.

Le Sénat a approuvé les objectifs de la proposition de Directive qu'il considère comme excellents. Toutefois, une seule disposition est critiquée. La Commission européenne a proposé d'inclure les notaires dans le champ de la Directive de reconnaissance sur les qualifications professionnelles. Sur ce point, le Sénat n'est pas d'accord.

Il considère que la profession de notaire ne peut pas « par nature » ( !) entrer dans le champ de la Directive « Services ». Il considère qu'on est nommé notaire par le Garde des Sceaux et qu'être titulaire du diplôme ne suffit pas pour exercer la profession. Cela est suivi d'un véritable éloge de la profession qui n'est pas une qualification mais une fonction.

Le Sénat se prévaut du fait qu'il n'existe pas de mobilité des notaires sur le territoire national pour indiquer qu'il n'en aura pas sur le plan européen ! En bref, notaires européens, passez votre chemin !

Il confirme donc son opposition très ferme à l'inclusion des notaires tout en ne critiquant pas la récente jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne de mai 2011 (sur la nationalité des notaires).

Ainsi, quelque soit le régime dans lequel nous vivons, la profession de notaire est protégée par nos honorables parlementaires.

Toutefois, de façon étonnante, lorsque ces honorables parlementaires quittent le Parlement ou veulent arrondir leurs fins de mois, ils ne demandent pas à entrer dans cette profession-fonction qu'ils protègent de tout leur coeur mais... dans la profession d'avocat, elle soumise à la Directive « Services » sans avoir été défendue par leurs soins.

Il est vrai que celle-ci n'est qu'une profession et non une fonction et qu'elle ne bénéficie pas de la délégation de l'Etat et de la protection du Sénat. Elle n'a pas de numérus clausus, de monopole bénéfique, pas de tarifs, accepte la multidisciplinarité et la publicité.

Bienheureux le notariat et bravo à leur lobbying ! Parfois, j'aimerais être un notaire pour avoir autant d'influence sur les sénateurs et les députés. J'aimerais convaincre - un jour - un ministre de se présenter devant un de nos congrès et dire qu'il est le « premier avocat de France » comme Madame DATI avait dit à un congrès de notaires qu'elle était le « premier notaire de France »... avant de devenir avocate.

En bref, je rêve parfois d'un Gouvernement, d'un Parlement qui aimeraient les avocats et les respecteraient et les défendraient. Mais cela est impossible et le prix à payer - la soumission, la fin de l'indépendance - serait trop lourd. Alors tant pis, faute d'être aimé, faisons en sorte d'être craints...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 03/07/12

La transposition de la directive « Services » par la FRANCE préoccupe la Commission européenne. Celle-ci considère que la FRANCE essaye de transposer de façon « cohérente » la Directive « Services » mais qu'il reste des efforts importants à faire.

Elle s'interroge notamment sur trois points qui concernent directement la profession d'avocat :

- la question du démarchage

J'ai souligné, à plusieurs reprises, dans ce blog, l'urgence de cette question du fait de l'arrêt « FIDUCIAL » de la Cour de Justice de l'Union Européenne datant, déjà, d'avril 2011. Nous avons toujours, au sein de notre code de déontologie, une interdiction totale du démarchage. Or, le problème n'est pas question du démarchage et son interdiction (selon moi) mais la question de la définition du démarchage. En effet, selon cette définition, l'interdiction totale pourrait être validée ou, au contraire, infirmée.

Si le code de déontologie des experts-comptables n'a été jugé conforme à la Directive « Services » quant à cette interdiction totale du démarchage, c'est -justement- parce qu'il ne comportait pas de définition de cette notion.

Cela devient, maintenant, vraiment urgent.

- l'ouverture aux capitaux extérieurs

Par ailleurs, la Commission s'interroge sur la question de l'ouverture aux capitaux extérieurs des structures d'avocats.

Sous la pression de la « Troïka » (FMI-BCE-Commission européenne) de nombreux pays ont franchi le pas et permis l'ouverture du capital des sociétés d'avocats (et d'autres professions règlementées ou libérales) à des capitaux extérieurs.

Dans certains pays (Angleterre et Pays de Galles), les capitaux extérieurs peuvent être majoritaires. Dans d'autres pays, ils sont minoritaires et encadrés (Espagne 25 %). Enfin, en Italie, dans un premier temps, Monsieur MONTI avait imaginé que les capitaux extérieurs puissent être majoritaires. Sous la pression du CNF, représentant les avocats italiens, la portion de capital détenu par des tiers sera minoritaire.

La Commission s'interroge quant à la France.

Si certaines professions ont modifié les règles de détention du capital (experts-comptables) pour permettre à des investisseurs d'intervenir, ce n'est pas - selon la Commission - le cas des avocats.

En réalité, cela n'est pas exact. En effet, les avocats, avant même la Directive « Services », avaient ouvert le capital de leurs sociétés holdings (les sociétés de participation financière) à des tiers mais dans des conditions règlementées.

Il conviendra de s'en expliquer avec la Commission.

Il reste le débat qui devra s'ouvrir concernant la détention par des tiers de fractions du capital dans des sociétés d'exercice. La question est grave. Elle est directement liée à des principes essentiels de la profession (secret professionnel, conflit d'intérêt mais aussi autorégulation).

- Formes juridiques d'exercice

Enfin, la Commission aborde la question des formes juridiques d'exercice. Elle ne veut plus qu'il existe de listes de formes juridiques limitativement énumérées. L'expert-comptable peut utiliser d'importe quelle forme juridique pour s'installer et exercer.

On voudrait que nous en fassions autant.

Or, il sera simple de répondre que les avocats peuvent utiliser des structures en nombre quasi infini.

Il s'agit à chaque fois de sociétés à caractère civil mais qui adoptent des formes « commerciales » (SEL, SELARL, SELAFA, ...) mais qui ne sont pas commerciales et évitent l'anonymat.

Je ne doute pas que les institutions de la profession répondront utilement à la Chancellerie qui pourra transmettre à la Commission européenne les éléments utiles.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 15/06/12

A plusieurs reprises, j'ai évoqué la volonté des institutions européennes (Commission et Conseil principalement) d'enlever toutes barrières d'accès aux professions et notamment cellesrèglementées.

La communication faite par la Commission européenne au Parlement, au Conseil, au comité social et au comité des régions sur la mise en oeuvre de la directive Services démontre, une nouvelle fois, cette volonté.

La Commission rappelle que les services sont créateurs de croissance et d'emplois en Europe. La contribution du secteur des services au PIB de l'Union Européenne et à l'emploi du l'U.E. est supérieure à 65 %. La Directive Services a donc pour objectif de promouvoir des réformes structurelles dans ce secteur en éliminant les barrières nuisibles. Il s'agit de prohiber les exigences discriminatoires injustifiées ou disproportionnées.

La Commission reconnait qu'un travail très important a été mené par les Etats qui ont modernisé des centaines de textes de loi et supprimé des milliers d'exigences discriminatoires. Toutefois, la surveillance semble se poursuivre.

La Commission européenne a décidé d'appliquer une politique de « tolérance zéro » en cas de non-respect des obligations inconditionnelles que la directive impose aux Etats membres.

Ces obligations sont les suivantes :

- interdiction d'un certain nombre d'exigences discriminatoires et particulièrement contraignantes (article 14 de la Directive),

- simplification des procédures d'autorisation à l'approbation tacite et à la validité des autorisations sur tout le territoire national (article 10 §4).

On peut s'interroger pour la profession d'avocat ou d'autres professions règlementées. Cela concerne-t-il la « postulation » ?

La Commission rappelle que la directive prohibe, en son article 24, les interdictions totales de communication commerciale des professions règlementées.

On se souvient de l'arrêt rendu par la Cour de Justice de l'Union Européenne concernant l'illégalité, au regard de la directive, de l'interdiction totale du démarchage.

La Cour de Justice avait statué sur une question préjudicielle envoyée par le Conseil d'Etat à la suite d'un recours d'une organisation d'experts-comptables (FIDUCIAL) qui avait constaté la présence de cette interdiction totale de démarchage dans le Code de déontologie des experts-comptables.

Or, cette interdiction totale du démarchage existe également chez les avocats. En fait, il me semble que la question est celle de la définition du démarchage. En effet, nous autorisons déjà la publicité et même la sollicitation. Il convient de définir strictement et limitativement le démarchage. Cela n'est pas fait par nos institutions en dépit de cet arrêt qui date de plus d'une année.

Par ailleurs, la Commission a relevé plus de 800 catégories de professions règlementées. La Commission et le Conseil soulignent l'importance de progresser dans la reconnaissance des qualifications professionnelles, de réduire le nombre de professions règlementées et la suppression des barrières règlementaires injustifiées (voir conclusions du Conseil Européen de mars 2012).

Enfin, il est demandé aux Etats de revoir la question des « activités réservées ». Il est également demandé un effort aux Etats membres aux fins développer une nouvelle génération de guichet unique pour en faire de véritables centres administratifs en ligne à part entière répondant adéquatement aux besoins des prestataires et des destinataires de services.

Il faut noter que la Commission européenne a publié, le vendredi 8 juin 2012, une série de communication :

- sur la mise en oeuvre de la Directive « Services »,

- sur le « partenariat pour une nouvelle croissance dans les services 2012-2015 »,

- sur « une meilleure gouvernance pour le marché unique »,

- trois documents de travail concernant :

o la mise en oeuvre de la Directive « Services »,

o les lignes directrices pour l'application de l'article 20 § 2 de la Directive « Services » (discrimination à l'encontre des destinataires de services sur la base de leur nationalité ou leur pays de résidence),

o les résultats des tests de performance du marché intérieur des services (services aux entreprises, tourisme, construction).

Les documents peuvent être consultés à l'adresse suivante : http://ec.europa.eu/internal_market/services/services-dir/implementation....

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/09/11

La Commission Européenne, à plusieurs reprises, s'est prononcée en faveur de la publicité pour les professions réglementées et notamment les professions du chiffre ou du droit.

La Cour de Justice de l'Union Européenne, ne considérant pas la singularité des professions réglementées et n'écoutant que les lois de l'économie de marché, a, le 5 avril 2011, considéré comme contraire à la réglementation européenne et notamment la directive 2006/123/CE du Parlement Européen et du Conseil en date du 12 décembre 2006 relatif aux services dans le marché intérieur, l'interdiction totale du démarchage.

Elle a donc fait droit à la démarche de la Société FIDUCIAL qui avait contesté l'article 24 du Code de déontologie des professionnels de l'expert-comptable et notamment

son article 12 visant le démarchage.

Le Conseil d'Etat, après cet arrêt de la CJUE, a entériné la situation par une décision

du 22 juin 2011.

Quelles seront les conséquences de cette libéralisation prochaine du démarchage pour les experts-comptables ?

De nombreux professionnels du chiffre, répondant à une enquête, ont estimé que cette libéralisation aura un profond impact négatif sur la profession.

Ce sentiment est partagé par une immense majorité puisque seuls 3 % des experts comptables considèrent que l'autorisation de démarchage aura des effets « très positifs ».

Les autres, avec une justesse de vue qu'on doit souligner, considèrent que cela donnera une image commerciale de la profession et donc négative.

Par ailleurs, cette autorisation du démarchage, et c'est l'objectif poursuivi, va accentuer la concurrence et favoriser les grands cabinets.

Selon le même sondage, les cabinets les plus importants (plus de 49 salariés) envisagent cette forme de communication à près de 40 %.

Une idée est partagée par l'essentiel des cabinets sondés : le démarchage va tirer les prix vers le bas (88 % des experts-comptables interrogés).

Ainsi, dans leur volonté de libéraliser le marché et d'instituer une concurrence extrême, les institutions européennes vont d'une part nuire à ce service de proximité qui fait aussi la singularité des professions réglementées mais également favoriser les grands cabinets instaurant, de fait, des prémisses de monopole.

A moyen terme, le marché risque d'être dominé par quelques grands structures qu'il s'agisse de cabinets dédiés au chiffre ou au droit, qui empêcheront une réelle concurrence et fixeront les conditions d'accès aux services (prix, conditions, ...).

Trop de libéralisation de la concurrence favorise donc le développement de conglomérats importants qui, à leur tour, cassant toute concurrence vont dominer le marché et imposer leurs règles, leur position dominante.

Il faut méditer sur ces éléments.

Il est important que notre réglementation actuelle concernant le démarchage puisse subsister et être confortée par une nouvelle analyse que feraient nos institutions nationales.

Il faut définir précisément le démarchage pour justifier son interdiction totale.

Il faut rappeler, constamment, que nous avons libéralisé la publicité depuis de longues années et même la sollicitation mais qu'il convient de s'arrêter à ce stade pour conserver notre singularité et notre dignité.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/11

La situation des Avocats français

Il convient de faire un état des lieux en 2011 de la position des avocats français par rapport aux principes évoqués par le Traité de ROME et leur application par la Commission Européenne et la Cour de Justice.

1. Sur les monopoles et tâches réservés

Les avocats ont toujours eu, en France, un monopole judiciaire partiel et ils ont conservé le principe de la postulation, bien que la multipostulation se développe à la suite de la modification de la carte judiciaire et du fait de la loi du 28 mars 2011 (Loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, JORF n°74 du 29 mars 2011 p.5447).

Certains craignaient ou souhaitaient que la directive « services » puisse conduire à un abandon de la théorie dite du « périmètre du droit » et de la défense des professionnels du droit quant à leur activité principale. Certains prédisaient déjà que cette notion ne passerait pas le tamis de la proportionnalité. Les Etats membres, au regard des articles 15 et 16 de la Directive « services » doivent examiner que les exigences posées pour la liberté de prestation des services ou la liberté d'établissement doivent éviter des exigences incompatibles avec ces libertés européennes. En particulier, l'exigence posée ne peut être directement ou indirectement discriminatoire en raison de la nationalité ou, dans le cas de personnes morales, en raison de l'Etat membre dans lequel elles sont établies. Les exigences doivent être justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l'environnement. Elles doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (proportionnalité).

Toutefois, les récentes décisions de la Cour de justice de l'Union européenne ont rappelé les notions fondamentales d'indépendance, de qualité du service, de formation et de déontologie. Cela justifie le maintien de la règle posée par l'article 54 de la Loi du 31 décembre 1971 (Loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, JORF du 5 janvier 1972 p.131). De surcroît, il n'y a jamais eu d'interdiction générale, en France, de donner des conseils juridiques, puisque cette activité est possible pour les experts-comptables et d'autres professions, mais à titre accessoire. Cette réserve est justifiée par la nécessaire protection des destinataires des prestations juridiques. Il existe en effet une asymétrie de l'information entre le professionnel et le consommateur de services juridiques. Or, seules la déontologie et la qualification professionnelle peuvent permettre de corriger cette asymétrie et de garantir aux consommateurs la fiabilité et la régularité de ces conseils.

La Cour de Justice (arrêt RESEBÜRO BROEDE - CJCE 12 décembre 1996, aff. C-3/95) a jugé que l'interdiction pour un bureau de recouvrement de procéder lui-même à titre professionnel, sans l'intervention d'un avocat, au recouvrement judiciaire de créances, n'était pas discriminatoire dès lors qu'elle s'appliquait indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres. La Cour a considéré qu'une telle règlementation visait à protéger, d'une part, les destinataires des services en question contre le préjudice qu'ils pourraient subir du fait de conseils juridiques qui leur seraient donnés par des personnes n'ayant pas les qualifications professionnelles ou morales nécessaires, et, d'autre part, pour protéger la bonne administration de la Justice. La Cour a considéré que la règlementation était de nature à atteindre cet objectif (proportionnalité) en raison de la garantie de compétence qu'assure le recours à un avocat et ne saurait être qualifié de disproportionné même si elle n'existe pas dans d'autres Etats membres. La Cour a estimé qu'il rentrait dans la compétence d'un Etat membre de décider quel devait être l'étendue du champ d'activité réservé aux avocats.

2. Sur les honoraires

Il n'existe, en France, pas de tarif pour la profession d'avocat, à la différence des professions d'huissier et de notaire. Toutefois, l'Assemblée Nationale a adopté, en première lecture, l'article 14 du projet de la loi du 4 juillet 2011 ajoutant un alinéa à l'article 10 de la Loi 71-1130 du 31 décembre 1971 concernant certaines professions judiciaires et juridiques. Il contraint l'avocat, dans les procédures de divorce, à conclure avec son client une convention d'honoraires. Cet article prévoit que les barèmes indicatifs des honoraires pratiqués par les avocats pour ces procédures, établis à partir des usages observés dans la profession, seront publiés par arrêté du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, pris après avis du Conseil National des Barreaux. Ces barèmes seront révisés au moins tous les deux ans.

Ainsi, le modèle italien est importé. Le Conseil National des Barreaux ferait une proposition au Ministère de la Justice qui, après examen, procèderait à la publication de ce barème par voie d'arrêté.

Par ailleurs, nous avons toujours un tarif de la postulation issu de la Loi (Article 10 de la loi du 31 décembre 1990). Il s'agit bien d'un tarif « légal ». Il avait été validé, en son temps, par le Conseil d'Etat (Arrêt du Conseil d'Etat français du 23 novembre 2005, n° 263284) comme n'étant pas contraire au principe de la liberté des prix, posé par l'article L410-2 du Code de Commerce.

3. Sur l'entrée dans la profession

Il n'existe pas de conditions discriminatoires. Si un examen existe, celui-ci ne s'apparente en rien aux conditions restrictives pouvant exister pour d'autres professions (nationalité dans la profession de notaire, numerus clausus imposé, vénalité des charges, ...).

Le Conseil d'Etat s'était interrogé sur l'application des règles européennes concernant la liberté d'établissement et la libre prestation des services pour les notaires (Arrêt du Conseil d'Etat français du 6 juin 2006, n° 280911). Toutefois, cette juridiction, reprenant la thèse gouvernementale, avait considéré que les notaires participaient à l'exercice de l'autorité publique et de ce fait se trouvaient en dehors du champ d'application de l'article 43 CE relatif à la liberté d'établissement. La Cour de justice de l'Union européenne, dans les arrêts précités, a écarté cette thèse et a considéré que la condition de nationalité était contraire à la liberté d'établissement, prévue à l'article 43 CE, et non justifiée au regard de l'article 45 1er alinéa CE. Les dispositions législatives instaurant des conditions discriminatoires au profit du notariat doivent donc être revues. A l'occasion de l'examen qu'impose la transposition de la directive « services », dont les notaires avaient été exclus en vertu du même principe de leur participation à l'autorité publique, je ne doute pas que le Ministère de la Justice passera au tamis de la proportionnalité les différentes mesures imposées.

Pour le Barreau, dès l'instant où l'inscription obligatoire à un Ordre n'a pas été considéré contraire au droit de l'Union par la Cour de justice de l'Union européenne, il n'existe à ce stade aucune mesure discriminatoire. De surcroît, dans un arrêt un arrêt Koller du 22 décembre 2010 (Arrêt de la CJUE du 22 décembre 2010, Robert Koller, aff. C-118/09), dans le cadre duquel elle était interrogée sur l'application de la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, la Cour a considéré que « s'agissant d'une profession (avocat) dont l'exercice requiert une connaissance précise du droit national et dont un élément essentiel et constant de l'activité est la fourniture de conseils et/ou d'assistance concernant le droit national, l'article 3 de la Directive 89/48 modifié ne fait pas obstacle à ce que l'Etat membre d'accueil exige également du demandeur qu'il se soumette à une épreuve d'aptitude, à condition que cet Etat vérifie préalablement si les connaissances acquises par le demandeur au cours de son expérience professionnelle soit de nature à couvrir, en tout ou partie, la différence substantielle visée au 1er alinéa de cette première disposition ». La règlementation française, prévoyant un examen pour les ressortissants de l'Union Européenne souhaitant s'inscrire auprès d'un Ordre français, semble donc conforme au droit de l'Union.

4. Sur les structures

L'article 18 du Règlement Intérieur National de la profession d'avocat (ci-après « RIN ») (Le Règlement Intérieur National de la profession d'avocat est consultable à l'adresse suivante : http://cnb.avocat.fr/Reglement-Interieur-National-de-la-profession-d-avo...) avait introduit le principe d'une collaboration interprofessionnelle de manière ponctuelle aux fins de permettre l'exécution d'une mission faisant appel à des compétences diversifiées. L'article 16-1 du RIN reconnait à l'avocat la possibilité d'être membre ou correspondant d'un réseau pluridisciplinaire constitué de membres d'une autre profession libérale, règlementée ou non, par l'intermédiaire d'une organisation, structurée ou non, formelle ou informelle, constituée de manière durable, ou une entreprise et ce, en vue de favoriser la fourniture de prestations complémentaires à une clientèle développée en commun.

Par ailleurs, la loi du 11 février 2004 (Loi n°2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques, JORF n°36 du 12 février 2004 page 2847) a permis la constitution de sociétés de participation financière de profession libérale. Cette société permet la détention du capital par des non-avocats à des conditions précises (minorités, personnes identifiées et précises) garantissant l'indépendance et le contrôle de la société par l'avocat. Ce dispositif est complété par la loi du 28 mars 2011 qui instaure l'inter-professionnalité capitalistique au sein des SPFPL avec les professions juridiques judiciaires mais également avec les experts-comptables.

Il restera la question de l'ouverture des sociétés d'avocats à des capitaux extérieurs. Toutefois, les règles d'autorégulation que défend le Barreau français et d'indépendance des avocats, soutenues par la Cour de justice de l'Union européenne, semblent s'opposer à cette ouverture. De surcroît, dans des affaires concernant les pharmacies, la Cour a rappelé qu'une législation peut parfaitement interdire cette ouverture de capitaux extérieurs lorsqu'il s'agit de santé publique (Arrêts de la CJCE du 19 mai 2009, Commission des Communautés européennes / République italienne, aff. C-531/06, Rec. I p.4103, et Apothekerkammer des Saarlandes e.a.et Helga Neumann-Seiwert / Saarland et Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales, aff. Jointes C-171/07 et C-172/07, Rec. I p.4171). On pourrait estimer que cette règle s'applique également en matière de sécurité juridique.

Par ailleurs, la Directive « services » prévoit la possibilité de limiter l'exercice pluridisciplinaire de prestataire de services appartenant à une profession règlementée « dans la mesure où cela est justifiée pour garantir le respect de règles de déontologie différentes en raison de la spécificité de chaque profession, et nécessaire pour garantir l'indépendance et l'impartialité de ces professions » (article 25 Directive 2006/123/C.E. du 12 novembre 2006).

5. Sur la publicité

La libéralisation est totale en matière de publicité et même de sollicitation. Les XXème et XXIème siècles ont vu les règles ancestrales de la profession d'avocat concernant l'interdiction de la publicité balayées. Il ne reste plus que l'interdiction du démarchage au nom de la dignité et de l'honneur de la profession d'avocat.

La Cour de justice de l'Union européenne, dans un arrêt du 5 avril 2011 (Arrêt de la CJUE du 5 avril 2011, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable / Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique, aff. C-119/09.) traitant de l'interdiction du démarchage formulée par le Code de Déontologie des professionnels de l'expertise-comptable (Décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007), a considéré que cette interdiction générale était contraire à l'article 24 de la directive « services ». On pourrait s'interroger sur les conséquences de cet arrêt sur la profession d'avocat. L'article 10-2 du RIN interdit tout acte de démarchage et le démarchage juridique est règlementé en tant que tel depuis le Décret n° 72-785 du 25 octobre 1972. Toutefois, la réflexion doit se poursuivre. Il semble, en effet, que l'arrêt de la Cour soit surtout motivé par l'absence totale de définition du démarchage, dans la mesure où elle a relevé, dans l'arrêt précité, qu'il n'existait aucune définition de cette notion et que sa portée était susceptible de varier dans les ordres juridiques des différents Etats membres. Un nouveau travail de précision attend donc les déontologues français.

6. Sur la production des normes déontologiques et de formation

Il n'y a pas de velléité, en France, de créer une quelconque autorité de régulation qui légifèrerait pour la profession d'avocat. En effet, il existe un système de co-régulation. La profession propose un certain nombre de textes ou d'évolutions qui sont examinés par le Ministère de la Justice et font l'objet soit d'une publication au sein du RIN, soit d'une législation spécifique.

Il n'existe pas d'évolution quant à la procédure disciplinaire. Les conseils régionaux de Cour d'appel continuent de statuer en première instance puis le litige échappe totalement aux avocats puisqu'il est transféré, en second degré, aux Cours d'appel et en troisième degré à la Cour de Cassation. Certains évoquent, à l'exemple de la situation italienne, la création d'une formation disciplinaire d'appel. Cela supposerait la création d'un Ordre National, la Cour de Cassation intervenant en juridiction de 3ème degré.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 31/08/11

La position de la Cour de justice de l'Union européenne à l'égard des avocats

La Cour de justice de l'Union européenne avait, dès son arrêt du 23 avril 1991 (Arrêt de la CJCE du 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser / Macrotron GmbH, aff. C-41/90, Rec. I p.1979), défini largement la notion d'entreprise et y avait inclus l'activité des professions libérales. Elle les considérait comme des entreprises, agissant en tant qu'opérateurs économiques indépendants offrant des services contre rémunération et assumant les risques financiers inhérents à l'exercice de ladite activité.

Les arrêts se sont succédés concernant les domaines visés par la Commission européenne comme devant être libéralisés (multidisciplinarité avec l'arrêt Wouters (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh et Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, aff. C-309/99, Rec I p 1577), le tarif avec des arrêts concernant la situation italienne : arrêt Arduino (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, Arduino, aff. C-35/99, Rec. I p.1529), arrêt Cipolla et Macrino (Arrêt de la CJCE du 5 décembre 2006, Cipolla et Macrino, aff. jointes C-94/04 et C-202/04, Rec. I p.11421), puis l'arrêt Commission / Italie (Arrêt de la CJUE du 29 mars 2011, Commission / Italie, aff. C-565/08),).

Depuis l'origine, la Cour de justice a tenté un délicat exercice d'équilibre et surtout a privilégié la notion de proportionnalité. Elle affine, avec le temps, sa position.

En premier lieu, l'importance de l'indépendance de l'avocat. A deux reprises, en peu de temps, la Cour de justice de l'Union européenne a contribué à renforcer les principes essentiels en matière d'indépendance mais aussi de secret professionnel, de confidentialité et de prévention du règlement des conflits d'intérêts.

L'arrêt Akzo (Arrêt de la CJUE du 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd / Commission, aff. C-550/07), rendu le 14 septembre 2010, a largement été commenté. Il a considéré que l'avocat-salarié d'une entreprise ne pouvait être indépendant car cela suppose l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client, ce rapport d'emploi entrainant dépendance hiérarchique et dépendance économique. Dès lors, la protection de la confidentialité des communications ou du secret professionnel ne peut s'étendre aux échanges au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises avec des avocats internes.

Dans un second arrêt, l'arrêt Jakubowska (Arrêt de la CJUE du 2 décembre 2010, Edyta Joanna Jakubowska / Alessandro Maneggia, aff. C-225/09), la Cour de justice de l'Union européenne a examiné les incompatibilités entre la profession d'avocat et d'autres emplois. Elle a rappelé le principe essentiel de la règle du conflit d'intérêts, indispensable à l'exercice de notre profession et impliquant que les avocats se trouvent dans une situation d'indépendance à l'égard des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu'ils ne subissent aucune influence. Il s'agit donc d'une défense de l'indépendance éthique que recherche la Cour de justice et, dès lors, le test de proportionnalité doit tenir compte de cet impératif.

La Cour de justice a également examiné l'indépendance économique. Face à la furia de la Commission européenne concernant les tarifs et la volonté de les supprimer complètement, la Cour de justice a recherché si, d'une part, ces tarifs étaient imposés et impératifs et, d'autre part, s'ils pouvaient être conformes à l'intérêt général.

Dans l'arrêt Arduino (précité), la Cour a jugé que les délibérations Consiglio Nazionale Forenze (CNF) fixant le barème des honoraires des avocats (fourchette minima et maxima) n'étaient pas des décisions d'entreprise relevant de l'article 81 §1 CE en se fondant sur le contrôle exercé par l'Etat sur ces décisions. Il ne s'agissait que de délibérations préparatoires.

Puis, dans l'arrêt Cipolla et Macrino (précité), elle a examiné l'interdiction, au regard du droit communautaire, de déroger aux tarifs minimaux fixés en Italie et a considéré que les règles communautaires ne s'opposaient pas à ce qu'un Etat membre adopta, sur la base d'un projet établi par un Ordre professionnel d'avocats, un tarif fixant une limite minimale pour les honoraires des avocats, mais toute règlementation interdisant de manière absolue de déroger aux tarifs constituerait une restriction à la liberté de prestation des services.

Enfin, la Commission a saisi la Cour de justice pour obtenir une décision d'interdiction des tarifs italiens. La Cour a répondu, dans son arrêt du 29 mars 2011 (précité), en considérant que les tarifs n'avaient pas porté atteinte à l'accès et aux conditions de concurrence normales et efficaces, du marché italien des services juridiques. La Cour a relevé que le régime italien sur les honoraires était caractérisé par une flexibilité et permettait une rémunération correcte de tous types de prestations fournies par les avocats. Elle a rappelé la possibilité de conclure un accord spécial avec le client pour fixer un montant d'honoraires libre et conventionnel. Le recours en manquement présenté par la Commission a donc été rejeté. L'indépendance économique des avocats est donc préservée.

Mais la Cour ne s'est pas seulement intéressée aux avocats. Elle a suivi le statut d'autres professions libérales et notamment celui des notaires au travers de l'obligation de nationalité maintenue par 6 pays de l'Union européenne (Arrêts de la CJUE du 24 mai 2011, Commission / Belgique, aff. C-47/08, France, aff. C-50/08, Luxembourg, aff. C-51/08, Autriche, aff. C-53/08, Allemagne, aff. C-54/08, et Grèce, aff. C-61/08). La Commission européenne avait saisi la Cour de justice d'un recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce concernant l'existence, dans la législation de ces pays, d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire. Elle considérait que ces Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1er CE relatif à la liberté d'établissement. Ces Etats faisaient valoir l'application de l'article 45 CE sur l'exercice de l'autorité publique en estimant qu'il excluait de l'application des dispositions de la liberté d'établissement les activités participant, dans l'Etat membre, même à titre occasionnel, à l'exercice de cette autorité publique.

La question se posait de façon nette : les notaires sont-ils des délégataires de l'autorité publique ou sont-ils des professionnels libéraux ? La réponse de la Cour est nette. L'article 45 1er alinéa CE, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la liberté d'établissement, doit recevoir une interprétation stricte et la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. Tous les arguments soulevés, notamment par le Gouvernement français, ont été écartés (activité d'authentification, force exécutoire, ...). La Cour de justice rappelle que le pouvoir dans la création d'un acte authentique, avec force exécutoire, ayant un contenu particulier, est celui des parties et non celui du notaire. C'est la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, qui confère à cet acte la force exécutoire. Dès lors, le droit de la concurrence doit s'appliquer aux notaires. La condition de nationalité est interdite. Il faudra en tirer les conséquences notamment au regard de l'application de la directive « services » dont les notaires ont été exclus par le travail acharné du Ministère de la Justice français. Mais on peut penser que ce Ministère poursuivra la défense de cette profession avec la passion qu'on lui connait.

La jurisprudence de la Cour de justice est donc parfaitement équilibrée et sensible à deux éléments majeurs, d'une part, l'indépendance du professionnel libéral qui conditionne les services singuliers qu'il fournit, et d'autre part, l'intérêt général et celui des consommateurs de droit.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/08/11

Les avocats et la Commission Européenne

En mars 2007, publiant un premier rapport dénommé « L'Europe, les avocats et la concurrence » présenté devant le Conseil National des Barreaux (Disponible à l'adresse suivante : www.cnb.avocat.fr/attachment/84936/), puis dans la Gazette du Palais, j'évoquais l'absence d'immunité sectorielle en matière de droit de la concurrence qui s'appliquait au secteur des professions libérales, bien que celles-ci se distinguent des commerçants par le fait qu'elles contribuent à l'intérêt général et ne recherchent pas la simple accumulation du profit.

Les étonnements que nous ressentions quant à l'application, sans discernement, de cette concurrence extrême, entrainant libéralisation totale, sont devenus des constatations banales. La concurrence est devenue compétitivité et productivité. Les cabinets d'avocats sont assimilés à des firmes à la recherche du profit et de nouveaux clients. Les règles éthiques sont parfois détournées ou contournées. On invente de nouveaux procédés (outsourcing) pour travailler plus vite, moins cher et facturer davantage. La mondialisation, c'est-à-dire dérégulation + internet, a encore accéléré ces pratiques.

Le droit de la concurrence, issu de l'économie, raisonnant sur les rapports producteur/consommateur de produits ou de services, a envahi notre monde et l'a considérablement modifié. Tout est compétition et malheur à celui qui refuse d'obéir à la prétendue « loi » du marché. Cette transformation est d'autant plus forte et absolue qu'elle s'appuie sur la volonté de la Commission européenne et l'assentiment judicaire de la Cour de justice de l'Union européenne. Je n'évoquerai pas le Parlement européen dont les résolutions contradictoires ne permettent pas d'éclairer le débat.

La Commission Européenne s'appuie très clairement sur la vision économique du Traité.

Le Traité de Rome avait pour objectif fondamental de promouvoir le libre échange et de protéger les consommateurs en établissant une concurrence non-faussée dans le marché intérieur. La stratégie de Lisbonne (Conclusions de la Présidence du Conseil européen des 23 et 24 mars 2005, disponibles à l'adresse suivante : http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/fr/ec/8433... ) est venue renforcer cette analyse en estimant que les services constituent un des facteurs de la croissance économique de l'Union européenne.

La directive de 1977 relative à la liberté de services (Directive 77/249/CEE du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, JO L 78 du 26 mars 1977, p.17.) et celle de 1998 relative à la liberté d'établissement (Directive 98/5/CE du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise, JO L 77 du 14 mars 1998, p. 36.) marquent, pour les avocats, l'ouverture du marché européen. Elles ont été complétées par la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (Directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, JO L 255 du 30 septembre 2005, p.22) et surtout, par la directive relative aux services dans le marché intérieur (ci-après « directive « services » ») (Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, JO L 376 du 27 décembre 2006, p.36-68), qui inclut les avocats et exclut les notaires et les huissiers. Elle nécessitera la reprise de toute règlementation nationale qui devra être appréciée au regard des trois critères suivants : absence de discrimination, nécessité et proportionnalité. Si elle ne répond pas à ces critères, elle devra être abolie.

Sur ces fondements juridiques, la Commission européenne s'est engagée pour l'application du droit de la concurrence aux professions libérales et ce, dès 1993. Le débat, sur la base de différentes études, a surtout été porté par Monsieur Monti en 2003 puis 2004, lorsqu'il était Commissaire en charge de la politique de concurrence. Son discours, destiné aux différents Etats membres de l'Union, demandait la révision de la règlementation pour supprimer tout ce qui relèverait d'une atteinte injustifiée à la libre concurrence dans le secteur des professions libérales. En 2004, la Commission a consacré un rapport aux professions de juristes, notaires, comptables, architectes, ingénieurs et pharmaciens (Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales du 9 février 2004, COM(2004) 83 final). Enfin, le débat a été repris par le successeur de Monsieur Monti au poste de Commissaire en charge de la politique de concurrence, Madame Kroes, dans une communication importante de 2005 (Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, Comité économique et social européen et au Comité des régions du 5 septembre 2005, Services professionnels - Poursuivre la réforme - Suivi du rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales, COM(2004) 83, du 9 février 2004 (SEC(2005) 1064), COM(2005) 405 final). Elle fixait comme échéance l'année 2010 pour réaliser la libéralisation attendue (suppression de certaines restrictions, fin des monopoles, ...).

Depuis, il semble que la Commission attende que les Etats, transposant la directive « services », fassent ce travail d'audit au sein de leur règlementation. Ce n'est, à mon avis, qu'à l'issue de ces transpositions que de nouvelles actions (recours en manquement,) seront entreprises. Toutefois, il est certain qu'elles le seront. Entre temps, la Commission a commandé la réalisation d'une étude sur les activités réservées liées aux qualifications professionnelles. L'objectif est d'évaluer leur impact économique au niveau national et européen.

Cette étude constitue le suivi de l' « Acte pour le marché unique » (avril 2011) qui annonce dans la partie « services » des évaluations sur les activités réservées. Par ailleurs, le Conseil Européen de mars 1991 qui concernait le processus d'évaluation mutuelle de la Directive « services » (point n° 10) avait conclu à la reconnaissance que des exigences injustifiées ou disproportionnées réservant l'accès à certaines activités de services aux fournisseurs de services titulaires d'un diplôme particulier, constituait des obstacles majeurs pour le marché unique, notamment dans les situations transfrontalières. Cette étude sera accès sur les services rendus aux entreprises par certaines professions dont les avocats. Les règles professionnelles des avocats vont être analysées dans 13 Etats membres dont l'Allemagne, l'Espagne, la France, la Grèce, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni et la Slovénie. La Commission veut vérifier l'étendue des activités réservées et la justification d'une règlementation, notamment dans le domaine des exigences de qualification dans le sens de la Directive relative aux qualifications professionnelles. Les efforts de libéralisation qui ont été réalisés au cours des 10 dernières années seront également soumis à analyse. Enfin, la règlementation et son impact sur le marché intérieur seront évalués d'un point de vue économique.

Cette attitude est le début de l'offensive de la Commission pour « libéraliser » les monopoles restant. Apparemment, parmi les professions visées, les autres professions judiciaires et juridiques (notaires, huissiers, avocats au Conseil, ...) ne semblent pas concernées. Il conviendra, nécessairement, de rappeler à la Commission que les avocats, et notamment en France, n'ont pratiquement plus d'activités réservées et certainement pas de monopoles. Les juridictions devant lesquelles la représentation est obligatoire sont rares et éloignées des principales préoccupations économiques des entreprises. Ainsi, la représentation n'est nullement obligatoire par des avocats devant les Tribunaux de Commerce, les Conseils de Prud'hommes ou les Tribunaux Administratifs traitant du contentieux fiscal.

Si cette question des monopoles et accès réservés est abordée, à nouveau, par la Commission dans un souci de disparition, il conviendra alors que tous les monopoles soient examinés à égalité et avec la même sévérité.

L'économie des services est trop importante dans l'Union européenne pour que le marché n'impose pas son absence de règles.

Il reste, parfois, à convaincre la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/06/11

La Commission Européenne avait saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne de 6 recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce, concernant l'existence - dans la législation de ces pays - d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire.

La Commission a considéré que les Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1 du Traité relatifs à la liberté d'établissement.

Le débat portait sur la participation du notaire à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 alinéa 1 C.E.. En effet, cet article prévoit que, sont exclus de l'application des dispositions de la liberté d'établissement, les activités participant dans l'Etat membre - même à titre occasionnel - à l'exercice de l'autorité publique.

Le notaire participe-t-il, comme cela nous a toujours été indiqué par le Gouvernement français et les notaires, à cette autorité publique ?

Le Gouvernement français a maintenu sa position avec une défense acharnée du notariat. Le Ministère de la Justice est en véritable fusion avec la profession de notaire. On se souvient des mots de Madame DATI, alors qu'elle était ministre de la Justice « Je suis le premier notaire de France ». Depuis, elle est devenue avocate au Barreau de Paris...

La réponse de la Commission Européenne est très différente.

Après avoir rappelé les termes de l'article 43 C.E. qui interdit aux Etats membres de prévoir dans leur législation pour les personnes d'autres membres des restrictions à leur installation, la Cour de Justice a rappelé que les activités notariales ne participaient pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 C.E..

La CJUE a estimé que l'article 45 1er alinéa, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la règle d'établissement, devait recevoir une interprétation stricte. Or, la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique.

La CJUE a évalué l'activité d'authentification des notaires. Elle a rappelé ce principe fondamental « font l'objet d'une authentification, en vertu de la législation française, les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit ».

Ce sont donc les parties qui ont décidé, dans les limites posées par la Loi, de la portée de leurs droits et obligations et ont choisi librement les stipulations auxquelles elles ont voulu se soumettre lorsqu'elles ont présenté l'acte ou la convention pour authentification au notaire.

L'intervention du notaire suppose donc l'existence préalable d'un consentement ou d'un accord de volonté des parties. Le notaire ne peut modifier de façon unilatérale de la convention qu'il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties.

L'activité d'authentification confiée au notaire ne comporte donc pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 1er alinéa C.E.. Il est le scribe des parties.

La défense des notaires et du Ministère de la Justice français mettait en exergue que certains actes ou certaines conventions devaient faire obligatoirement l'objet d'une authentification à peine de nullité. La Cour de Justice écarte cette argumentation en considérant que les conditions sont légalement exigées et si ces conditions sont réunies, le notaire doit authentifier. Si elles ne sont pas réunies, il doit refuser de procéder à l'authentification. Il n'a pas de pouvoir, d'autorité particulière.

La Cour de Justice reconnait que le notaire exerce la vérification en poursuivant un objectif d'intérêt général à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers.

Toutefois, la seule poursuite de cet objectif ne saurait justifier que les prérogatives nécessaires à cette fin soient réservées aux seuls notaires ressortissants de l'Etat membre concerné. Cette motivation est particulièrement importante. Certes, il est reconnu, et cela est légitime, aux notaires cette poursuite d'un objectif d'un intérêt général. Toutefois, les avocats, également, entendent garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus dans leur cabinet et notamment, aujourd'hui, les actes contresignés par avocat.

Nous poursuivons donc un objectif d'intérêt général. Nous ne revendiquons pas une participation à l'exercice de l'autorité publique. Toutefois, dès l'instant où l'objectif d'intérêt général est défini et est le même pour tous, doit-on réserver aux seuls notaires l'accomplissement de certaines formalités ou de certains actes ?

La Cour de Justice a également écarté l'argument concernant la force probante de l'acte notarié qui relève du régime des preuves consacrées par la loi dans l'ordre juridique national et n'a pas d'incidence sur la question de savoir si l'activité comportant l'établissement de cet acte pris en elle-même constitue une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique.

La CJUE a écarté de même la force exécutoire de l'acte authentique comme étant une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. « En effet, si l'apposition par le notaire de la formule exécutoire sur l'acte authentique confère à ce dernier la force exécutoire, celle-ci repose sur la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, ayant conféré ladite force exécutoire ».

Ainsi, la CJUE ramène les choses à leur vrai niveau. C'est la volonté des parties qui confère à l'acte la force exécutoire. Le notaire instrumente en fonction de cette volonté. Dès lors, qu'il s'agit de la seule volonté des parties, pourquoi empêcher d'autres professions de donner à un acte une force exécutoire dès l'instant où cela correspond à l'objectif poursuivi par les parties ?

La France ne peut donc réserver l'accès de la profession de notaire à ses seuls nationaux. Telle est la conclusion de la CJUE.

Toutefois, il faut engager un autre débat. Pourquoi l'authentification est réservée aux seuls notaires ? Dans d'autres pays de l'Union Européenne (Portugal, Roumanie, ...), il existe des actes authentiques d'avocat. Il s'agit simplement, d'une part, de respecter les règles de la concurrence, d'autre part, de respecter l'esprit de la Directive « Services » (dont les notaires ont réussi à obtenir leur exclusion grâce à l'action du Ministre de la Justice de l'époque, Monsieur PERBEN, devenu - depuis - avocat...). Le rapport « Conveyancing » évoquait les manquements de certains autres notaires dans l'Union Européenne.

La Directive « Services » assigne aux Etats l'obligation d'examiner si leur système juridique subordonne l'accès à une activité de services ou à son exercice au respect de l'une des exigences non-discriminatoires suivantes : limite quantitative ou territoriale, exigence qui impose au prestataire d'être constitué sur une forme juridique particulière, exigence relative à la détention du capital d'une société, exigence réservant l'accès à l'activité de services concerner à des prestataires particuliers ... (voir article 15 de la Directive « Services » qui fait également référence au terme « lawyers »).

Toute règlementation restrictive doit être justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général.

En l'espèce, il n'y a aucune raison impérieuse qui nécessiterait de privilégier une profession dont l'objectif est l'intérêt général par rapport à une autre profession, les avocats, dont l'objectif est également l'intérêt général et qui répond à des règles déontologiques, à une formation importante (initiale et continue), à des règles de spécialisation. Les avocats sont auxiliaires de justice mais aussi rédacteurs d'actes comme l'a consacré le législateur avec la loi du 28 mars 2011.

Michel BENICHOU