Par michel.benichou le 19/06/12

L'Union Européenne avait un projet ambitieux de création d'un 28ème régime consacré au Droit européen des contrats. De longs débats ont eu lieu et une équipe d'universitaires a été missionnée qui a travaillé pendant plusieurs années et a publié un nombre inimaginable de tomes d'études, d'analyses, de propositions diverses.

Devant l'ampleur du projet, les institutions européennes se sont donc centrées sur le droit européen de la vente et particulièrement des règles protectrices des consommateurs.

Le premier problème était celui du choix de la base juridique de l'acte de l'Union consacré au droit européen de la vente. Il a été considéré que l'article 114 du Traité de fonctionnement de l'Union Européenne pouvait être utilisé. Le Traité habilite le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire et après consultation du Comité Economique et Social, a arrêté des mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, règlementaires et administratives des Etats membres qui ont pour objet l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Certains Etats contestent ce fondement et sollicitent un vote à l'unanimité.

Le Conseil de l'Union Européenne a également débattu du projet et de sa nécessité réelle. En effet, certains Etats membres ont considéré que la nécessité de créer un droit européen de la vente devait être précisée avant d'entamer le débat sur la proposition de la Commission. Il s'agit de répondre aux seuls besoins réels des parties concernées et de mettre à leur disposition les outils dont elles ont besoin pour pouvoir participer efficacement aux échanges transfrontaliers.

L'objectif est de tirer partie totalement du marché intérieur et de créer un ensemble complet et uniforme de règles en matière contractuelle. On supplanterait ainsi les divergences entre les droits nationaux des contrats. La Commission estime qu'elles entravent le bon fonctionnement du marché intérieur et que la création de cette législation permettrait de générer de la croissance.

Cette approche de la Commission n'a pas éteint les critiques de plusieurs Etats membres. Ceux-ci considèrent qu'il s'agit d'un système inutilement compliqué qui pourrait dissuader les acteurs concernés d'avoir recours à cet ensemble de règles.

De surcroit, d'autres solutions pourraient être utilisées pour lever les obstacles existants, approches moins intrusives.

Les Etats membres ont la possibilité de s'appuyer sur le programme de Stockholm qui prévoyait que le cadre commun de références pour le droit européen des contrats devait être un ensemble de principes, définitions et règles-types non-contraignants, utilisé par les législateurs au niveau l'Union afin de garantir une plus grande cohérence et une meilleure qualité de législation. En bref, il devait s'agir d'une « boite à outils » et non d'une législation.

La proposition suscite donc le scepticisme et cela semble partager par les entreprises et les organisations de consommateurs. Certains Etats ajoutent qu'en considérant l'analyse d'impact qui a été effectuée, il n'est pas certain que les différences entres les droits nationaux des contrats constituent un réel obstacle au bon fonctionnement du marché intérieur.

Dès lors, le Conseil européen a décidé d'examiner, de façon plus détaillée, certaines questions qu'il considère comme prioritaires :

- le champ d'application matérielle et personnelle de l'instrument en poursuivant le travail des contrats de vente de biens, de contenus numériques et de prestations des services connexes mais en en limitant le champ aux contrats conclus en ligne,

- le caractère contraignant de l'instrument (un règlement mais en respectant le principe de l'autonomie des parties et avec une limitation du champ d'application),

- un instrument facultatif mais contraignant à l'égard des parties lorsqu'elles ont décidé d'y recourir en traitant, parallèlement, l'articulation d'un tel instrument facultatif avec le droit interne, le droit international privé et les règles relatives à la protection des consommateurs.

Dès lors, le Conseil européen a déterminé une série de questions posées aux ministres auxquelles ils doivent répondre :

- examiner la proposition de la Commission et dire s'ils souhaitent des précisions complémentaires,

- indiquer s'ils donnent leur accord sur le contenu et la forme de l'instrument,

- indiquer s'ils donnent leur accord pour l'examen des questions prioritaires susmentionnées,

- indiquer si la Commission doit être invitée à présenter un projet de conditions générales contractuelles-type en vue d'un examen plus poussé dans un avenir proche.

Ainsi, on a véritablement l'impression que tout le travail théorique qui a été effectué concernant le droit européen des contrats est abandonné ou oublié.

Le Conseil européen semble repartir de zéro et notamment sur la question même du fondement juridique et de la nécessité de ce droit européen de la vente.

Un tel instrument n'est pas pour demain.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/06/12

J'avais déjà évoqué, en ce blog, le projet de règlement sur les successions préparé par les institutions européennes.

Le règlement relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de succession et la création d'un certificat successoral européen a été adopté par le Conseil européen le 8 juin 2012.

Il entrera en vigueur le 20ème jour suivant sa publication au Journal Officiel de l'Union Européenne et sera applicable trois ans après cette date d'entrée en vigueur.

La plupart des pays sont soumis à l'exception du Danemark, de la Grande-Bretagne et de l'Island.

Ce règlement ne va s'appliquer qu'aux successions européennes.

Il crée surtout l'attribution de compétence aux juridictions de l'Etat membre dans lequel le défunt avait sa résidence habituelle.

La difficulté est toujours la même. Si, en France, nous avons une notion assez claire de la résidence habituelle, tel n'est pas le cas dans de nombreux pays.

Par ailleurs, il est créé un certificat successoral européen.

Toutefois, l'émetteur est laissé au choix du pays national.

Il faudra regarder cette question. Après tout, l'acte d'avocat produit les effets comparables à l'acte authentique et pourrait parfaitement être utilisable concernant le certificat successoral européen.

D'autres dispositions sont intéressantes comme celles relatives à la transaction judiciaire.

Un règlement à lire et à suivre ...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/06/12

La Commission européenne, le 30 mai 2012, vient de publier une recommandation du Conseil concernant le programme national de réforme de la France pour 2012 et portant avis du Conseil sur le programme de stabilité de la France pour la période 2012-2016.

Le Conseil s'appuie sur les recommandations de la Commission Européenne, les résolutions du Parlement Européen et ses propres conclusions. Il a également consulté le comité économique et financier.

Le 4 mai 2012, la France a présenté son programme de stabilité pour la période 2012-2016. On peut penser qu'effectivement ce programme avait été préparé par l'ancienne équipe gouvernementale.

Cela concerne l'ensemble des points économiques (retraite, chômage des jeunes, placement des demandeurs d'emploi, augmentation de la TVA qui avait été décidée, ...).

Le Conseil Européen donne son avis de façon large. Au final, il est demandé à la France de poursuivre les efforts pour supprimer les restrictions injustifiées dans les professions et secteurs règlementés, notamment dans le secteur des services.

Dans le préambule, le Conseil indique « les réformes qui ont été adoptées pour simplifier l'environnement des entreprises et éliminer les restrictions dans certains secteurs et professions règlementées, n'ont pas permis de supprimer les barrières à l'entrée et les comportements restrictifs existant dans de nombreux secteurs (par ex ... professions juridiques, y compris notaires). Il s'avère donc nécessaire de réaliser un examen plus horizontal et systématique des barrières à l'entrée et des comportements restrictifs qui subsistent dans les professions règlementées afin d'apprécier leur nécessité et leur proportionnalité.»

Il reste à savoir si la France, qui n'a nullement tenu compte de l'arrêt rendu par la Cour de Justice de l'Union Européenne du 24 mai 2011 qui a expressément exclu du champ d'exception de l'article 45 du Traité les notaires en considérant qu'ils ne participaient pas à l'exercice de l'autorité publique, la France qui a adapté, à minima, les règles concernant la nationalité des notaires en ouvrant simplement la profession aux ressortissants de l'Union Européenne, tiendra compte de cette demande du Conseil Européen en faisant subir les tests de proportionnalité aux professions règlementées telles que les notaires, les huissiers et les autres.

Je pense que les avocats sont prêts à subir ces tests de proportionnalité et n'ont pas d'inquiétudes. Il n'y a pas de barrière à l'entrée de notre profession. La publicité est possible. Nous n'avons pas de tarifs. Il n'y a donc pas de comportements restrictifs subsistant dans notre profession.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 15/06/12

A plusieurs reprises, j'ai évoqué la volonté des institutions européennes (Commission et Conseil principalement) d'enlever toutes barrières d'accès aux professions et notamment cellesrèglementées.

La communication faite par la Commission européenne au Parlement, au Conseil, au comité social et au comité des régions sur la mise en oeuvre de la directive Services démontre, une nouvelle fois, cette volonté.

La Commission rappelle que les services sont créateurs de croissance et d'emplois en Europe. La contribution du secteur des services au PIB de l'Union Européenne et à l'emploi du l'U.E. est supérieure à 65 %. La Directive Services a donc pour objectif de promouvoir des réformes structurelles dans ce secteur en éliminant les barrières nuisibles. Il s'agit de prohiber les exigences discriminatoires injustifiées ou disproportionnées.

La Commission reconnait qu'un travail très important a été mené par les Etats qui ont modernisé des centaines de textes de loi et supprimé des milliers d'exigences discriminatoires. Toutefois, la surveillance semble se poursuivre.

La Commission européenne a décidé d'appliquer une politique de « tolérance zéro » en cas de non-respect des obligations inconditionnelles que la directive impose aux Etats membres.

Ces obligations sont les suivantes :

- interdiction d'un certain nombre d'exigences discriminatoires et particulièrement contraignantes (article 14 de la Directive),

- simplification des procédures d'autorisation à l'approbation tacite et à la validité des autorisations sur tout le territoire national (article 10 §4).

On peut s'interroger pour la profession d'avocat ou d'autres professions règlementées. Cela concerne-t-il la « postulation » ?

La Commission rappelle que la directive prohibe, en son article 24, les interdictions totales de communication commerciale des professions règlementées.

On se souvient de l'arrêt rendu par la Cour de Justice de l'Union Européenne concernant l'illégalité, au regard de la directive, de l'interdiction totale du démarchage.

La Cour de Justice avait statué sur une question préjudicielle envoyée par le Conseil d'Etat à la suite d'un recours d'une organisation d'experts-comptables (FIDUCIAL) qui avait constaté la présence de cette interdiction totale de démarchage dans le Code de déontologie des experts-comptables.

Or, cette interdiction totale du démarchage existe également chez les avocats. En fait, il me semble que la question est celle de la définition du démarchage. En effet, nous autorisons déjà la publicité et même la sollicitation. Il convient de définir strictement et limitativement le démarchage. Cela n'est pas fait par nos institutions en dépit de cet arrêt qui date de plus d'une année.

Par ailleurs, la Commission a relevé plus de 800 catégories de professions règlementées. La Commission et le Conseil soulignent l'importance de progresser dans la reconnaissance des qualifications professionnelles, de réduire le nombre de professions règlementées et la suppression des barrières règlementaires injustifiées (voir conclusions du Conseil Européen de mars 2012).

Enfin, il est demandé aux Etats de revoir la question des « activités réservées ». Il est également demandé un effort aux Etats membres aux fins développer une nouvelle génération de guichet unique pour en faire de véritables centres administratifs en ligne à part entière répondant adéquatement aux besoins des prestataires et des destinataires de services.

Il faut noter que la Commission européenne a publié, le vendredi 8 juin 2012, une série de communication :

- sur la mise en oeuvre de la Directive « Services »,

- sur le « partenariat pour une nouvelle croissance dans les services 2012-2015 »,

- sur « une meilleure gouvernance pour le marché unique »,

- trois documents de travail concernant :

o la mise en oeuvre de la Directive « Services »,

o les lignes directrices pour l'application de l'article 20 § 2 de la Directive « Services » (discrimination à l'encontre des destinataires de services sur la base de leur nationalité ou leur pays de résidence),

o les résultats des tests de performance du marché intérieur des services (services aux entreprises, tourisme, construction).

Les documents peuvent être consultés à l'adresse suivante : http://ec.europa.eu/internal_market/services/services-dir/implementation....

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 15/06/12

On se souvient du combat mené par l'ancien Ministre de la Justice et certains députés de la commission des lois à l'encontre de cette directive qui prévoyait, simplement, qu'une personne suspectée ait une possibilité d'accès à un avocat.

L'ancien gouvernement avait réussi à convaincre d'autres pays de l'Union Européenne de la dangerosité de ce « nouveau » droit et surtout de son coût.

C'est un changement à 180° que nous vivons avec l'arrivée de Madame Christiane TAUBIRA. Celle-ci a proclamé que le droit devrait être effectif et que tous les justiciables ne seraient pas en mesure de rémunérer les services d'un avocat.

En conséquence, sans aide financière, l'accès à l'avocat ne leur servirait à rien et elle considère donc qu'il faut que ce droit soit jumelé à une aide financière afin de pouvoir rémunérer les services de l'avocat.

Elle souhaite un traitement égal pour tous et un droit ne générant pas des inégalités.

Or, sur la demande de la France et considérant le combat que l'ancien ministre de la Justice avait mené avec certains de ses collègues, le droit à l'assistance financière (aide légale, aide juridictionnelle, ...) avait été sorti de la proposition soumise au Ministre.

Elle rétablit le lien indispensable entre droit et égalité des citoyens.

Les Etats vont devoir financer cette assistance.

Cette déclaration est fondamentale et Madame REDING, l'excellente Commissaire en charge de la Justice, a immédiatement emboité le pas en indiquant que, courant 2013, elle proposerait un instrument juridique pour le droit à l'assistance financière.

Auparavant, elle complètera l'analyse sur les différents modèles et systèmes existants dans les Etats en considérant les différences importantes. Certains Etats n'ont pas d'aide juridictionnelle et d'autres ont un système très élaboré.

Neuf pays, dont la France et l'Allemagne, ne prévoient pas d'assistance juridictionnelle pour les auditions libres. La nouvelle législation va leur imposer de l'accorder avant la mise en garde à vue.

C'est une avancée considérable pour les citoyens européens. Il faut donc soutenir cette nouvelle initiative de la Ministre de la Justice en faveur à un droit effectif à l'association d'un avocat.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 14/06/12

Le Parlement européen et le Conseil de l'Union Européenne ont publié une Directive (2012/13/U.E.) en date du 22 mai 2012 (publiée au Journal Officiel de l'Union Européenne le 1er juin 2012).

Il est réaffirmé que les règles minimales communes devraient accroitre la confiance dans les systèmes de justice pénale de tous les Etats membres et devraient conduire à une coopération judiciaire plus efficace dans un climat de confiance mutuelle.

Le droit à l'information dans le cadre de procédures pénales doit donc faire l'objet de telles règles minimales communes.

Le projet date de 2009. Il s'est développé en dépit de l'opposition farouche d'un certain nombre d'Etats dont la France.

L'objectif est que les autorités compétentes informent rapidement, oralement ou par écrit, les suspects ou les personnes poursuivies des droits essentiels pour garantir l'équité de la procédure. Ces informations, aux fins de permettre l'exercice pratique et effectif de ces droits, devraient être données rapidement au cours de la procédure et, au plus tard, avant le premier interrogatoire officiel du suspect ou de la personne poursuivie par la police ou par une autre autorité compétente.

En cas d'arrestation ou de détention du suspect, les informations sur les droits procéduraux applicables devraient leur être communiquées par une déclaration des droits écrite aisément compréhensible.

La déclaration doit contenir des informations sur les droits suivants, tels qu'ils s'appliquent dans le droit national :

* Le droit d'accès aux pièces du dossier,

* Le droit d'informer les autorités consulaires et un tiers,

* Le droit d'accès à une assistance médicale d'urgence,

* Le nombre maximal d'heures ou de jours pendant lesquels les suspects ou les personnes poursuivies peuvent privées de liberté avant de comparaitre devant une autorité judiciaire,

* Les informations sur toute possibilité prévue par le droit national de contester la légalité de l'arrestation, d'obtenir un réexamen de la détention ou de demander une mise en liberté provisoire.

Naturellement, il faut que les suspects ou les personnes poursuivies soient informés de l'acte pénalement sanctionné qu'ils sont soupçonnés ou accusés d'avoir commis.

Ces informations doivent être communiquées rapidement et de manière suffisamment détaillée pour garantir le caractère équitable de la procédure et permettre l'exercice effectif des droits de la défense.

L'article 7 de la Directive prévoit le droit d'accès aux pièces du dossier. Les Etats membres doivent veiller à ce que les documents relatifs à l'affaire détenus par les autorités compétentes, documents essentiels pour contester de manière effective conformément au droit national, la légalité de l'arrestation ou de la détention, soient mis à la disposition de la personne arrêtée ou de son avocat.

Les suspects ou les personnes poursuivies ou leur avocat doivent avoir accès au minimum à toutes les preuves matérielles à charge ou à décharge détenues par les autorités compétentes aux fins de garantir le caractère équitable de la procédure et préparer leur défense.

Cet accès doit être accordé en temps utile pour permettre l'exercice effectif des droits de la défense et, au plus tard, lorsqu'une juridiction est appelée à se prononcer sur le bien fondé de l'accusation.

Naturellement, ces obligations doivent être consignées conformément à la procédure d'enregistrement prévue dans le droit national.

Le Parlement et le Conseil, conscients de la nécessaire évolution des mentalités, prévoient - dans la directive - un article 9 sur la formation des juges, des procureurs, de la police et du personnel de justice (comprenant peut-être les avocats), intervenants dans les procédures pénales.

Il est demandé qu'ils bénéficient d'une formation appropriée au regard des objectifs de la Directive.

Enfin, certains avaient indiqué que les droits prévus dans la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme étaient d'un niveau plus élevé. La Directive répond en prévoyant un article 10 dénommé « non-régression ». Aucune disposition de la Directive ne saurait être interprétée comme limitant les droits ou les garanties procédurales qui sont accordés en vertu de la Charte des Droits fondamentaux, de la Cour Européenne des Droits de l'Homme ou d'autres dispositions du droit international ou du droit national procurant un niveau de protection supérieur.

Les Etats doivent transposer cette directive au plus tard le 2 juin 2014.

Nous verrons le degré de célérité du nouveau gouvernement et du nouveau Parlement pour transposer cette Directive.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/09/11

La situation des Avocats français

Il convient de faire un état des lieux en 2011 de la position des avocats français par rapport aux principes évoqués par le Traité de ROME et leur application par la Commission Européenne et la Cour de Justice.

1. Sur les monopoles et tâches réservés

Les avocats ont toujours eu, en France, un monopole judiciaire partiel et ils ont conservé le principe de la postulation, bien que la multipostulation se développe à la suite de la modification de la carte judiciaire et du fait de la loi du 28 mars 2011 (Loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, JORF n°74 du 29 mars 2011 p.5447).

Certains craignaient ou souhaitaient que la directive « services » puisse conduire à un abandon de la théorie dite du « périmètre du droit » et de la défense des professionnels du droit quant à leur activité principale. Certains prédisaient déjà que cette notion ne passerait pas le tamis de la proportionnalité. Les Etats membres, au regard des articles 15 et 16 de la Directive « services » doivent examiner que les exigences posées pour la liberté de prestation des services ou la liberté d'établissement doivent éviter des exigences incompatibles avec ces libertés européennes. En particulier, l'exigence posée ne peut être directement ou indirectement discriminatoire en raison de la nationalité ou, dans le cas de personnes morales, en raison de l'Etat membre dans lequel elles sont établies. Les exigences doivent être justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l'environnement. Elles doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (proportionnalité).

Toutefois, les récentes décisions de la Cour de justice de l'Union européenne ont rappelé les notions fondamentales d'indépendance, de qualité du service, de formation et de déontologie. Cela justifie le maintien de la règle posée par l'article 54 de la Loi du 31 décembre 1971 (Loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, JORF du 5 janvier 1972 p.131). De surcroît, il n'y a jamais eu d'interdiction générale, en France, de donner des conseils juridiques, puisque cette activité est possible pour les experts-comptables et d'autres professions, mais à titre accessoire. Cette réserve est justifiée par la nécessaire protection des destinataires des prestations juridiques. Il existe en effet une asymétrie de l'information entre le professionnel et le consommateur de services juridiques. Or, seules la déontologie et la qualification professionnelle peuvent permettre de corriger cette asymétrie et de garantir aux consommateurs la fiabilité et la régularité de ces conseils.

La Cour de Justice (arrêt RESEBÜRO BROEDE - CJCE 12 décembre 1996, aff. C-3/95) a jugé que l'interdiction pour un bureau de recouvrement de procéder lui-même à titre professionnel, sans l'intervention d'un avocat, au recouvrement judiciaire de créances, n'était pas discriminatoire dès lors qu'elle s'appliquait indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres. La Cour a considéré qu'une telle règlementation visait à protéger, d'une part, les destinataires des services en question contre le préjudice qu'ils pourraient subir du fait de conseils juridiques qui leur seraient donnés par des personnes n'ayant pas les qualifications professionnelles ou morales nécessaires, et, d'autre part, pour protéger la bonne administration de la Justice. La Cour a considéré que la règlementation était de nature à atteindre cet objectif (proportionnalité) en raison de la garantie de compétence qu'assure le recours à un avocat et ne saurait être qualifié de disproportionné même si elle n'existe pas dans d'autres Etats membres. La Cour a estimé qu'il rentrait dans la compétence d'un Etat membre de décider quel devait être l'étendue du champ d'activité réservé aux avocats.

2. Sur les honoraires

Il n'existe, en France, pas de tarif pour la profession d'avocat, à la différence des professions d'huissier et de notaire. Toutefois, l'Assemblée Nationale a adopté, en première lecture, l'article 14 du projet de la loi du 4 juillet 2011 ajoutant un alinéa à l'article 10 de la Loi 71-1130 du 31 décembre 1971 concernant certaines professions judiciaires et juridiques. Il contraint l'avocat, dans les procédures de divorce, à conclure avec son client une convention d'honoraires. Cet article prévoit que les barèmes indicatifs des honoraires pratiqués par les avocats pour ces procédures, établis à partir des usages observés dans la profession, seront publiés par arrêté du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, pris après avis du Conseil National des Barreaux. Ces barèmes seront révisés au moins tous les deux ans.

Ainsi, le modèle italien est importé. Le Conseil National des Barreaux ferait une proposition au Ministère de la Justice qui, après examen, procèderait à la publication de ce barème par voie d'arrêté.

Par ailleurs, nous avons toujours un tarif de la postulation issu de la Loi (Article 10 de la loi du 31 décembre 1990). Il s'agit bien d'un tarif « légal ». Il avait été validé, en son temps, par le Conseil d'Etat (Arrêt du Conseil d'Etat français du 23 novembre 2005, n° 263284) comme n'étant pas contraire au principe de la liberté des prix, posé par l'article L410-2 du Code de Commerce.

3. Sur l'entrée dans la profession

Il n'existe pas de conditions discriminatoires. Si un examen existe, celui-ci ne s'apparente en rien aux conditions restrictives pouvant exister pour d'autres professions (nationalité dans la profession de notaire, numerus clausus imposé, vénalité des charges, ...).

Le Conseil d'Etat s'était interrogé sur l'application des règles européennes concernant la liberté d'établissement et la libre prestation des services pour les notaires (Arrêt du Conseil d'Etat français du 6 juin 2006, n° 280911). Toutefois, cette juridiction, reprenant la thèse gouvernementale, avait considéré que les notaires participaient à l'exercice de l'autorité publique et de ce fait se trouvaient en dehors du champ d'application de l'article 43 CE relatif à la liberté d'établissement. La Cour de justice de l'Union européenne, dans les arrêts précités, a écarté cette thèse et a considéré que la condition de nationalité était contraire à la liberté d'établissement, prévue à l'article 43 CE, et non justifiée au regard de l'article 45 1er alinéa CE. Les dispositions législatives instaurant des conditions discriminatoires au profit du notariat doivent donc être revues. A l'occasion de l'examen qu'impose la transposition de la directive « services », dont les notaires avaient été exclus en vertu du même principe de leur participation à l'autorité publique, je ne doute pas que le Ministère de la Justice passera au tamis de la proportionnalité les différentes mesures imposées.

Pour le Barreau, dès l'instant où l'inscription obligatoire à un Ordre n'a pas été considéré contraire au droit de l'Union par la Cour de justice de l'Union européenne, il n'existe à ce stade aucune mesure discriminatoire. De surcroît, dans un arrêt un arrêt Koller du 22 décembre 2010 (Arrêt de la CJUE du 22 décembre 2010, Robert Koller, aff. C-118/09), dans le cadre duquel elle était interrogée sur l'application de la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, la Cour a considéré que « s'agissant d'une profession (avocat) dont l'exercice requiert une connaissance précise du droit national et dont un élément essentiel et constant de l'activité est la fourniture de conseils et/ou d'assistance concernant le droit national, l'article 3 de la Directive 89/48 modifié ne fait pas obstacle à ce que l'Etat membre d'accueil exige également du demandeur qu'il se soumette à une épreuve d'aptitude, à condition que cet Etat vérifie préalablement si les connaissances acquises par le demandeur au cours de son expérience professionnelle soit de nature à couvrir, en tout ou partie, la différence substantielle visée au 1er alinéa de cette première disposition ». La règlementation française, prévoyant un examen pour les ressortissants de l'Union Européenne souhaitant s'inscrire auprès d'un Ordre français, semble donc conforme au droit de l'Union.

4. Sur les structures

L'article 18 du Règlement Intérieur National de la profession d'avocat (ci-après « RIN ») (Le Règlement Intérieur National de la profession d'avocat est consultable à l'adresse suivante : http://cnb.avocat.fr/Reglement-Interieur-National-de-la-profession-d-avo...) avait introduit le principe d'une collaboration interprofessionnelle de manière ponctuelle aux fins de permettre l'exécution d'une mission faisant appel à des compétences diversifiées. L'article 16-1 du RIN reconnait à l'avocat la possibilité d'être membre ou correspondant d'un réseau pluridisciplinaire constitué de membres d'une autre profession libérale, règlementée ou non, par l'intermédiaire d'une organisation, structurée ou non, formelle ou informelle, constituée de manière durable, ou une entreprise et ce, en vue de favoriser la fourniture de prestations complémentaires à une clientèle développée en commun.

Par ailleurs, la loi du 11 février 2004 (Loi n°2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques, JORF n°36 du 12 février 2004 page 2847) a permis la constitution de sociétés de participation financière de profession libérale. Cette société permet la détention du capital par des non-avocats à des conditions précises (minorités, personnes identifiées et précises) garantissant l'indépendance et le contrôle de la société par l'avocat. Ce dispositif est complété par la loi du 28 mars 2011 qui instaure l'inter-professionnalité capitalistique au sein des SPFPL avec les professions juridiques judiciaires mais également avec les experts-comptables.

Il restera la question de l'ouverture des sociétés d'avocats à des capitaux extérieurs. Toutefois, les règles d'autorégulation que défend le Barreau français et d'indépendance des avocats, soutenues par la Cour de justice de l'Union européenne, semblent s'opposer à cette ouverture. De surcroît, dans des affaires concernant les pharmacies, la Cour a rappelé qu'une législation peut parfaitement interdire cette ouverture de capitaux extérieurs lorsqu'il s'agit de santé publique (Arrêts de la CJCE du 19 mai 2009, Commission des Communautés européennes / République italienne, aff. C-531/06, Rec. I p.4103, et Apothekerkammer des Saarlandes e.a.et Helga Neumann-Seiwert / Saarland et Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales, aff. Jointes C-171/07 et C-172/07, Rec. I p.4171). On pourrait estimer que cette règle s'applique également en matière de sécurité juridique.

Par ailleurs, la Directive « services » prévoit la possibilité de limiter l'exercice pluridisciplinaire de prestataire de services appartenant à une profession règlementée « dans la mesure où cela est justifiée pour garantir le respect de règles de déontologie différentes en raison de la spécificité de chaque profession, et nécessaire pour garantir l'indépendance et l'impartialité de ces professions » (article 25 Directive 2006/123/C.E. du 12 novembre 2006).

5. Sur la publicité

La libéralisation est totale en matière de publicité et même de sollicitation. Les XXème et XXIème siècles ont vu les règles ancestrales de la profession d'avocat concernant l'interdiction de la publicité balayées. Il ne reste plus que l'interdiction du démarchage au nom de la dignité et de l'honneur de la profession d'avocat.

La Cour de justice de l'Union européenne, dans un arrêt du 5 avril 2011 (Arrêt de la CJUE du 5 avril 2011, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable / Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique, aff. C-119/09.) traitant de l'interdiction du démarchage formulée par le Code de Déontologie des professionnels de l'expertise-comptable (Décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007), a considéré que cette interdiction générale était contraire à l'article 24 de la directive « services ». On pourrait s'interroger sur les conséquences de cet arrêt sur la profession d'avocat. L'article 10-2 du RIN interdit tout acte de démarchage et le démarchage juridique est règlementé en tant que tel depuis le Décret n° 72-785 du 25 octobre 1972. Toutefois, la réflexion doit se poursuivre. Il semble, en effet, que l'arrêt de la Cour soit surtout motivé par l'absence totale de définition du démarchage, dans la mesure où elle a relevé, dans l'arrêt précité, qu'il n'existait aucune définition de cette notion et que sa portée était susceptible de varier dans les ordres juridiques des différents Etats membres. Un nouveau travail de précision attend donc les déontologues français.

6. Sur la production des normes déontologiques et de formation

Il n'y a pas de velléité, en France, de créer une quelconque autorité de régulation qui légifèrerait pour la profession d'avocat. En effet, il existe un système de co-régulation. La profession propose un certain nombre de textes ou d'évolutions qui sont examinés par le Ministère de la Justice et font l'objet soit d'une publication au sein du RIN, soit d'une législation spécifique.

Il n'existe pas d'évolution quant à la procédure disciplinaire. Les conseils régionaux de Cour d'appel continuent de statuer en première instance puis le litige échappe totalement aux avocats puisqu'il est transféré, en second degré, aux Cours d'appel et en troisième degré à la Cour de Cassation. Certains évoquent, à l'exemple de la situation italienne, la création d'une formation disciplinaire d'appel. Cela supposerait la création d'un Ordre National, la Cour de Cassation intervenant en juridiction de 3ème degré.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 01/09/11

Les avocats des autres Etats membre de l'Union Européenne

Les avocats européens se sont rapidement adaptés, contraints ou heureux, aux modifications imposées par la Commission européenne. Cette adaptation est, néanmoins, différente selon les tempéraments, les intérêts en présence (structuration capitalistique des firmes) et les ambitions de développement. Il convient ainsi de dégager les éléments majeurs dans différents Etats membres de l'Union européenne, avant d'aborder la situation française.

L'Angleterre et le Pays de Galles

Depuis le rapport de Sir David CLEMENTI de décembre 2004 (Review of the regulatory framework for legal services in England and Wales, décembre 2004, disponible à l'adresse suivante: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.legal-services-re... ), l'Angleterre et le Pays de Galles ont, à marche forcée, imposé la libéralisation de la profession d'avocat et des services juridiques. Le « Legal Services Board » est en place et constitue l'organe de règlementation de la profession. Progressivement, les solicitors et les barristers seront en minorité. L'« Office Legal for Complaints », recevant les différentes plaintes contre les avocats, est également institutionnalisé. Il est constitué de non-juristes. Enfin, le 6 octobre 2011, des « Alternatives Business Structures » (ci-après « ABS ») se créeront. La première annoncée concerne une société importante de pompes funèbres qui considère que ses clients n'ont pas seulement besoin de l'organisation de funérailles, mais également de services juridiques. Les ABS vont regrouper plusieurs professions au travers de pôles de compétence. On examinera leur caractère complémentaire (avocats spécialisés dans le droit de l'immobilier, notaires, architectes, agents immobiliers, géomètres, ...). Les juristes pourront être minoritaires sur le plan du capital. Il n'existe aucune obligation concernant l'attribution, à des avocats, de postes de direction. Il s'agira de structures commerciales.

La Solicitors Regulation Authority (SRA) entend veiller à la conformité des ABS avec les règles de déontologique, à savoir les principes d'indépendance, d'intégrité, de confidentialité du client, de prise en compte de l'intérêt public, de l'Etat de droit et de l'accès à la Justice. Il est prévu que les ABS doivent respecter les mêmes exigences déontologiques que les cabinets traditionnels. De ce fait, la SRA va développer une nouvelle approche dans le contrôle de ces cabinets au travers de 3 piliers : l'autorisation, la surveillance et la mise en oeuvre.

Les autorités anglaises attendent de nombreuses demandes et notamment d'investisseurs internationaux aux fins de créer des ABS et considèrent que leur impact sera non seulement national, mais également international. Des procédures d'examen des candidatures d'ABS débuteront en août 2011 pour une constitution effective dès octobres prochain.

Le Président de la SRA a écrit aux différentes autorités nationales des avocats pour expliquer le fonctionnement des ABS, rassurer les organisations professionnelles d'avocats quant au respect de la déontologie par ces firmes et s'est engagé à informer régulièrement ces autorités de l'évolution des pratiques des ABS.

Le Danemark

Au Danemark, l'obligation d'adhérer à un Ordre d'avocats n'est plus la règle. Cette suppression de l'inscription obligatoire avait été envisagée à la suite l'arrêt Sorensen (Arrêt de la CEDH du 11 janvier 2006, Sørensenet Rasmussen c./ Danemark, Requêtes n° 52562/99 et n° 52620/99) de la Cour européenne des droits de l'homme, qui concernait l'obligation de se syndiquer pour être embauché. Régulièrement, le Fonds Monétaire International (FMI) et la Commission européenne (V. « L'examen annuel de la croissance - avancée dans la réponse globale apportée par l'Union européenne à la crise », janvier 2011) reviennent sur cette obligation d'inscription en prétendant que l'affiliation obligatoire constituerait une entrave à l'accès à la profession. Il nous apparait que cet argument repose, en réalité, sur une erreur de traduction puisque, dans la version anglaise, les termes « closed shops » sont utilisés pour faire référence à une adhésion syndicale obligatoire, portant atteinte à la liberté de se syndiquer et à la liberté d'expression.

La Hongrie

S'agissant de la Hongrie, une juridiction de cet Etat a saisi, à titre préjudiciel, la Cour de justice de l'Union européenne concernant l'application de la directive sur la reconnaissance des diplômes (Arrêt de la CJUE du 3 février 2011, Donat Cornelius Ebert / Budapesti Ügyvédi Kamara, aff. C-359/09, JO C 103 du 2 avril 2011, p. 6). A cette occasion, la Cour a été amenée à se prononcer sur la question de l'inscription obligatoire à un Ordre d'avocat et à sa conformité au droit de l'Union. De façon claire, la Cour a rappelé qu'une personne souhaitant accéder à une profession règlementée dans un Etat membre autre que celui où les qualifications professionnelles ont été acquises, doit respecter les règles professionnelles et la déontologie de l'Etat membre d'accueil. S'agissant en particulier de la question de l'affiliation obligatoire, elle a considèré que la directive ne s'oppose pas à ce qu'une règlementation nationale institue, pour exercer la profession d'avocat sur le territoire d'un Etat membre, l'obligation d'être membre d'un Ordre d'avocat.

L'Allemagne

En Allemagne, la libéralisation du tarif est terminée, ainsi que l'abolition des règles restrictives en matière de publicité. La Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) avance dans sa réflexion concernant les sociétés multidisciplinaires, mais récuse l'introduction majoritaire des capitaux.

L'Italie

En Italie, la question des tarifs s'est longtemps posée. Cependant, la Cour de justice de l'Union europénne, ainsi qu'examiné précédemment, a conforté le Consiglio Nazionale Forense dans ses positions. La dernière loi italienne (Décret législatif du 4 mars 2010) visait surtout un certain nombre de modifications quant aux champs de compétence. Ainsi, elle a introduit la médiation obligatoire dans de nombreux domaines, ce qui a conduit les avocats italiens récusant cet élément et d'autres, à faire grève

L'Espagne

En Espagne, les capitaux extérieurs sont permis dans les sociétés d'avocats, mais sont limités à 25%.

Les Pays de l'Est

Le vent de libéralisation souffle fort dans tous les Etats membres de l'Est (Pologne, République Tchèque, Hongrie, République Slovaque, Roumanie, ...). Il faut rappeler qu'en Roumanie, depuis 2010, l'acte authentique d'avocat est possible. Cependant, les évolutions les plus nettes concernent la Pologne. Le Gouvernement polonais avait, en effet, annoncé la création d'une troisième profession juridique. Il existe actuellement, d'une part, les avocats et d'autre part, les conseils juridiques. Il avait renoncé, à la suite de l'opposition du Barreau polonais, soutenu avec vaillance par le Conseil des Barreaux Européens (CCBE).En 2011, le Gouvernement a repris son projet de créer une troisième profession, appelée également « conseils juridiques ». Ceux-ci auraient une formation moindre et interviendraient seulement devant les Tribunaux de première instance. Il s'agit de répondre au vieil item de Monsieur Monti selon lequel « pour un problème simple, je n'ai pas besoin d'un avocat très bien formé ».

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 31/08/11

La position de la Cour de justice de l'Union européenne à l'égard des avocats

La Cour de justice de l'Union européenne avait, dès son arrêt du 23 avril 1991 (Arrêt de la CJCE du 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser / Macrotron GmbH, aff. C-41/90, Rec. I p.1979), défini largement la notion d'entreprise et y avait inclus l'activité des professions libérales. Elle les considérait comme des entreprises, agissant en tant qu'opérateurs économiques indépendants offrant des services contre rémunération et assumant les risques financiers inhérents à l'exercice de ladite activité.

Les arrêts se sont succédés concernant les domaines visés par la Commission européenne comme devant être libéralisés (multidisciplinarité avec l'arrêt Wouters (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh et Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, aff. C-309/99, Rec I p 1577), le tarif avec des arrêts concernant la situation italienne : arrêt Arduino (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, Arduino, aff. C-35/99, Rec. I p.1529), arrêt Cipolla et Macrino (Arrêt de la CJCE du 5 décembre 2006, Cipolla et Macrino, aff. jointes C-94/04 et C-202/04, Rec. I p.11421), puis l'arrêt Commission / Italie (Arrêt de la CJUE du 29 mars 2011, Commission / Italie, aff. C-565/08),).

Depuis l'origine, la Cour de justice a tenté un délicat exercice d'équilibre et surtout a privilégié la notion de proportionnalité. Elle affine, avec le temps, sa position.

En premier lieu, l'importance de l'indépendance de l'avocat. A deux reprises, en peu de temps, la Cour de justice de l'Union européenne a contribué à renforcer les principes essentiels en matière d'indépendance mais aussi de secret professionnel, de confidentialité et de prévention du règlement des conflits d'intérêts.

L'arrêt Akzo (Arrêt de la CJUE du 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd / Commission, aff. C-550/07), rendu le 14 septembre 2010, a largement été commenté. Il a considéré que l'avocat-salarié d'une entreprise ne pouvait être indépendant car cela suppose l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client, ce rapport d'emploi entrainant dépendance hiérarchique et dépendance économique. Dès lors, la protection de la confidentialité des communications ou du secret professionnel ne peut s'étendre aux échanges au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises avec des avocats internes.

Dans un second arrêt, l'arrêt Jakubowska (Arrêt de la CJUE du 2 décembre 2010, Edyta Joanna Jakubowska / Alessandro Maneggia, aff. C-225/09), la Cour de justice de l'Union européenne a examiné les incompatibilités entre la profession d'avocat et d'autres emplois. Elle a rappelé le principe essentiel de la règle du conflit d'intérêts, indispensable à l'exercice de notre profession et impliquant que les avocats se trouvent dans une situation d'indépendance à l'égard des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu'ils ne subissent aucune influence. Il s'agit donc d'une défense de l'indépendance éthique que recherche la Cour de justice et, dès lors, le test de proportionnalité doit tenir compte de cet impératif.

La Cour de justice a également examiné l'indépendance économique. Face à la furia de la Commission européenne concernant les tarifs et la volonté de les supprimer complètement, la Cour de justice a recherché si, d'une part, ces tarifs étaient imposés et impératifs et, d'autre part, s'ils pouvaient être conformes à l'intérêt général.

Dans l'arrêt Arduino (précité), la Cour a jugé que les délibérations Consiglio Nazionale Forenze (CNF) fixant le barème des honoraires des avocats (fourchette minima et maxima) n'étaient pas des décisions d'entreprise relevant de l'article 81 §1 CE en se fondant sur le contrôle exercé par l'Etat sur ces décisions. Il ne s'agissait que de délibérations préparatoires.

Puis, dans l'arrêt Cipolla et Macrino (précité), elle a examiné l'interdiction, au regard du droit communautaire, de déroger aux tarifs minimaux fixés en Italie et a considéré que les règles communautaires ne s'opposaient pas à ce qu'un Etat membre adopta, sur la base d'un projet établi par un Ordre professionnel d'avocats, un tarif fixant une limite minimale pour les honoraires des avocats, mais toute règlementation interdisant de manière absolue de déroger aux tarifs constituerait une restriction à la liberté de prestation des services.

Enfin, la Commission a saisi la Cour de justice pour obtenir une décision d'interdiction des tarifs italiens. La Cour a répondu, dans son arrêt du 29 mars 2011 (précité), en considérant que les tarifs n'avaient pas porté atteinte à l'accès et aux conditions de concurrence normales et efficaces, du marché italien des services juridiques. La Cour a relevé que le régime italien sur les honoraires était caractérisé par une flexibilité et permettait une rémunération correcte de tous types de prestations fournies par les avocats. Elle a rappelé la possibilité de conclure un accord spécial avec le client pour fixer un montant d'honoraires libre et conventionnel. Le recours en manquement présenté par la Commission a donc été rejeté. L'indépendance économique des avocats est donc préservée.

Mais la Cour ne s'est pas seulement intéressée aux avocats. Elle a suivi le statut d'autres professions libérales et notamment celui des notaires au travers de l'obligation de nationalité maintenue par 6 pays de l'Union européenne (Arrêts de la CJUE du 24 mai 2011, Commission / Belgique, aff. C-47/08, France, aff. C-50/08, Luxembourg, aff. C-51/08, Autriche, aff. C-53/08, Allemagne, aff. C-54/08, et Grèce, aff. C-61/08). La Commission européenne avait saisi la Cour de justice d'un recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce concernant l'existence, dans la législation de ces pays, d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire. Elle considérait que ces Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1er CE relatif à la liberté d'établissement. Ces Etats faisaient valoir l'application de l'article 45 CE sur l'exercice de l'autorité publique en estimant qu'il excluait de l'application des dispositions de la liberté d'établissement les activités participant, dans l'Etat membre, même à titre occasionnel, à l'exercice de cette autorité publique.

La question se posait de façon nette : les notaires sont-ils des délégataires de l'autorité publique ou sont-ils des professionnels libéraux ? La réponse de la Cour est nette. L'article 45 1er alinéa CE, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la liberté d'établissement, doit recevoir une interprétation stricte et la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. Tous les arguments soulevés, notamment par le Gouvernement français, ont été écartés (activité d'authentification, force exécutoire, ...). La Cour de justice rappelle que le pouvoir dans la création d'un acte authentique, avec force exécutoire, ayant un contenu particulier, est celui des parties et non celui du notaire. C'est la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, qui confère à cet acte la force exécutoire. Dès lors, le droit de la concurrence doit s'appliquer aux notaires. La condition de nationalité est interdite. Il faudra en tirer les conséquences notamment au regard de l'application de la directive « services » dont les notaires ont été exclus par le travail acharné du Ministère de la Justice français. Mais on peut penser que ce Ministère poursuivra la défense de cette profession avec la passion qu'on lui connait.

La jurisprudence de la Cour de justice est donc parfaitement équilibrée et sensible à deux éléments majeurs, d'une part, l'indépendance du professionnel libéral qui conditionne les services singuliers qu'il fournit, et d'autre part, l'intérêt général et celui des consommateurs de droit.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 30/08/11

Les avocats et la Commission Européenne

En mars 2007, publiant un premier rapport dénommé « L'Europe, les avocats et la concurrence » présenté devant le Conseil National des Barreaux (Disponible à l'adresse suivante : www.cnb.avocat.fr/attachment/84936/), puis dans la Gazette du Palais, j'évoquais l'absence d'immunité sectorielle en matière de droit de la concurrence qui s'appliquait au secteur des professions libérales, bien que celles-ci se distinguent des commerçants par le fait qu'elles contribuent à l'intérêt général et ne recherchent pas la simple accumulation du profit.

Les étonnements que nous ressentions quant à l'application, sans discernement, de cette concurrence extrême, entrainant libéralisation totale, sont devenus des constatations banales. La concurrence est devenue compétitivité et productivité. Les cabinets d'avocats sont assimilés à des firmes à la recherche du profit et de nouveaux clients. Les règles éthiques sont parfois détournées ou contournées. On invente de nouveaux procédés (outsourcing) pour travailler plus vite, moins cher et facturer davantage. La mondialisation, c'est-à-dire dérégulation + internet, a encore accéléré ces pratiques.

Le droit de la concurrence, issu de l'économie, raisonnant sur les rapports producteur/consommateur de produits ou de services, a envahi notre monde et l'a considérablement modifié. Tout est compétition et malheur à celui qui refuse d'obéir à la prétendue « loi » du marché. Cette transformation est d'autant plus forte et absolue qu'elle s'appuie sur la volonté de la Commission européenne et l'assentiment judicaire de la Cour de justice de l'Union européenne. Je n'évoquerai pas le Parlement européen dont les résolutions contradictoires ne permettent pas d'éclairer le débat.

La Commission Européenne s'appuie très clairement sur la vision économique du Traité.

Le Traité de Rome avait pour objectif fondamental de promouvoir le libre échange et de protéger les consommateurs en établissant une concurrence non-faussée dans le marché intérieur. La stratégie de Lisbonne (Conclusions de la Présidence du Conseil européen des 23 et 24 mars 2005, disponibles à l'adresse suivante : http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/fr/ec/8433... ) est venue renforcer cette analyse en estimant que les services constituent un des facteurs de la croissance économique de l'Union européenne.

La directive de 1977 relative à la liberté de services (Directive 77/249/CEE du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, JO L 78 du 26 mars 1977, p.17.) et celle de 1998 relative à la liberté d'établissement (Directive 98/5/CE du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise, JO L 77 du 14 mars 1998, p. 36.) marquent, pour les avocats, l'ouverture du marché européen. Elles ont été complétées par la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (Directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, JO L 255 du 30 septembre 2005, p.22) et surtout, par la directive relative aux services dans le marché intérieur (ci-après « directive « services » ») (Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, JO L 376 du 27 décembre 2006, p.36-68), qui inclut les avocats et exclut les notaires et les huissiers. Elle nécessitera la reprise de toute règlementation nationale qui devra être appréciée au regard des trois critères suivants : absence de discrimination, nécessité et proportionnalité. Si elle ne répond pas à ces critères, elle devra être abolie.

Sur ces fondements juridiques, la Commission européenne s'est engagée pour l'application du droit de la concurrence aux professions libérales et ce, dès 1993. Le débat, sur la base de différentes études, a surtout été porté par Monsieur Monti en 2003 puis 2004, lorsqu'il était Commissaire en charge de la politique de concurrence. Son discours, destiné aux différents Etats membres de l'Union, demandait la révision de la règlementation pour supprimer tout ce qui relèverait d'une atteinte injustifiée à la libre concurrence dans le secteur des professions libérales. En 2004, la Commission a consacré un rapport aux professions de juristes, notaires, comptables, architectes, ingénieurs et pharmaciens (Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales du 9 février 2004, COM(2004) 83 final). Enfin, le débat a été repris par le successeur de Monsieur Monti au poste de Commissaire en charge de la politique de concurrence, Madame Kroes, dans une communication importante de 2005 (Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, Comité économique et social européen et au Comité des régions du 5 septembre 2005, Services professionnels - Poursuivre la réforme - Suivi du rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales, COM(2004) 83, du 9 février 2004 (SEC(2005) 1064), COM(2005) 405 final). Elle fixait comme échéance l'année 2010 pour réaliser la libéralisation attendue (suppression de certaines restrictions, fin des monopoles, ...).

Depuis, il semble que la Commission attende que les Etats, transposant la directive « services », fassent ce travail d'audit au sein de leur règlementation. Ce n'est, à mon avis, qu'à l'issue de ces transpositions que de nouvelles actions (recours en manquement,) seront entreprises. Toutefois, il est certain qu'elles le seront. Entre temps, la Commission a commandé la réalisation d'une étude sur les activités réservées liées aux qualifications professionnelles. L'objectif est d'évaluer leur impact économique au niveau national et européen.

Cette étude constitue le suivi de l' « Acte pour le marché unique » (avril 2011) qui annonce dans la partie « services » des évaluations sur les activités réservées. Par ailleurs, le Conseil Européen de mars 1991 qui concernait le processus d'évaluation mutuelle de la Directive « services » (point n° 10) avait conclu à la reconnaissance que des exigences injustifiées ou disproportionnées réservant l'accès à certaines activités de services aux fournisseurs de services titulaires d'un diplôme particulier, constituait des obstacles majeurs pour le marché unique, notamment dans les situations transfrontalières. Cette étude sera accès sur les services rendus aux entreprises par certaines professions dont les avocats. Les règles professionnelles des avocats vont être analysées dans 13 Etats membres dont l'Allemagne, l'Espagne, la France, la Grèce, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni et la Slovénie. La Commission veut vérifier l'étendue des activités réservées et la justification d'une règlementation, notamment dans le domaine des exigences de qualification dans le sens de la Directive relative aux qualifications professionnelles. Les efforts de libéralisation qui ont été réalisés au cours des 10 dernières années seront également soumis à analyse. Enfin, la règlementation et son impact sur le marché intérieur seront évalués d'un point de vue économique.

Cette attitude est le début de l'offensive de la Commission pour « libéraliser » les monopoles restant. Apparemment, parmi les professions visées, les autres professions judiciaires et juridiques (notaires, huissiers, avocats au Conseil, ...) ne semblent pas concernées. Il conviendra, nécessairement, de rappeler à la Commission que les avocats, et notamment en France, n'ont pratiquement plus d'activités réservées et certainement pas de monopoles. Les juridictions devant lesquelles la représentation est obligatoire sont rares et éloignées des principales préoccupations économiques des entreprises. Ainsi, la représentation n'est nullement obligatoire par des avocats devant les Tribunaux de Commerce, les Conseils de Prud'hommes ou les Tribunaux Administratifs traitant du contentieux fiscal.

Si cette question des monopoles et accès réservés est abordée, à nouveau, par la Commission dans un souci de disparition, il conviendra alors que tous les monopoles soient examinés à égalité et avec la même sévérité.

L'économie des services est trop importante dans l'Union européenne pour que le marché n'impose pas son absence de règles.

Il reste, parfois, à convaincre la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Michel BENICHOU