Par michel.benichou le 26/05/11

La transposition de la Directive est en cours et devrait être prochainement, en France, effectuée. J'ai déjà dénoncé à plusieurs reprises les risques que cela entraine et notamment, l'émergence d'une professionnalisation des médiateurs.

L'autre enjeu concerne la médiation obligatoire. En effet, la professionnalisation, si elle était ordonnée, entrainerait, nécessairement - à court ou à moyen terme, de voir imposer aux parties une médiation. Il ne s'agit pas, seulement, de la nécessité d'informer les parties sur le processus. Cela pourrait, dans certains domaines, être rendu obligatoire. En Italie, le Décret du 4 mars 2010 prévoit que l'avocat doit donner une information claire et par écrit concernant le recours à la médiation.

C'est une garantie pour les justiciables. En contrepartie, la place de l'avocat doit être garantie également. La médiation obligatoire serait contraire à l'esprit de la médiation. L'article 3 de la Directive décrit la médiation comme un processus volontaire.

La médiation n'est pas assimilable à la conciliation qui reste l'apanage du juge ou de son délégué. Celui-ci tient son pouvoir du juge et rend compte au juge. La médiation est et doit rester un espace de liberté. C'est une chaine de contrat conclus depuis l'accord initial sur l'engagement de la médiation, puis sur les conditions de la médiation, sur la rémunération du médiateur, sur les accords partiels qui peuvent avoir lieu pendant le déroulement du processus et enfin, sur l'accord final, protocole signé par les parties et souvent rédigé par leurs avocats.

Tout repose sur le libre consentement et la responsabilité des parties.

On veut imposer la médiation aux citoyens parce que certains veulent vivre de cette médiation ou veulent faire le bonheur des gens contre leur gré.

Malheureusement, des dérives législatives existent dans certains pays aux fins de promouvoir cette médiation dans les petits litiges. Mais qu'est-ce qu'un petit litige ? Il ne s'agit que d'une appréciation quantitative. Nous sommes dès lors dans une appréciation erronée des objectifs de la médiation. Les modes alternatifs de règlement des conflits n'ont pas été inventés pour désengorger les tribunaux. Les Etats altèrent son essence éthique et démocratique et tentent de réduire la médiation à une fonction de déviation des recours à la justice.

La médiation risque alors de devenir une justice du pauvre. C'est pour cette raison que l'on tente de mélanger conciliation et médiation. Il s'agit de décourager les citoyens de recourir à la justice ou de les envoyer vers des voies de garage. Ce n'est pas l'esprit de la médiation et la volonté des médiateurs issus de la société civile qui se fondent sur une communication éthique visant à respecter la dignité des personnes, des individus, des groupes. La médiation vise la réconciliation et le dialogue entre individus.

On ne peut la réduire à une procédure. Cela a été rappelé, récemment, par le Président MAGENDIE.

Monsieur le Conseiller Fabrice VERT, conseiller près la Cour d'Appel de PARIS, a clairement rappelé que la médiation « étant accès sur l'autonomie et la responsabilité de l'ensemble de ses acteurs, il est contraire à son essence même d'en faire un préalable obligatoire de toutes actions judiciaires. En effet, la réussite du processus suppose que les parties soient d'abord convaincues de l'intérêt même de la médiation pour trouver un bon accord. Si elles y vont contraintes et forcées, ce ne sera qu'un passage obligatoire purement formel qui risque de donner aussi peu de résultat que les tentatives préalables obligatoires de conciliation dans les Conseils de Prud'hommes ou les Tribunaux d'Instance. »

En revanche, il apparait nécessaire de créer un devoir d'information sur la médiation.

Les enjeux sont donc considérables.

La justice souffre d'une mauvaise image. Les modes alternatifs de règlement des conflits peuvent permettre d'améliorer cette image et d'offrir des solutions diverses aux justiciables. La présence des avocats est nécessaire. Ils ont la confiance de leur client et eux seuls peuvent les rassurer concernant l'intérêt de ces processus. Toutefois, la médiation ne doit pas être réduite à un processus d'évitement des conflits pour permettre au Gouvernement de réduire le budget de la Justice.

Par ailleurs, le citoyen - la société civile - entend s'emparer du conflit pour le résoudre au travers de normes auxquelles elles participeraient dans leur définition et leur production. La solution négociée est considérée comme une solution victorieuse pour les deux parties. Nous sommes dans le développement du contrat qui est extrêmement fort actuellement et la naissance par la loi publiée le 28 mars 2011 de l'acte contresigné par avocat démontre le double besoin, d'une part, de sécurité juridique et, d'autre part, de contractualisation de la société actuelle.

La transposition de la Directive doit permettre la création des outils du développement de la médiation.

Ces outils passent d'abord par une définition stricte de la formation initiale et continue du médiateur. Sans aller jusqu'à la protection du titre de « médiateur », il convient de fixer le bagage intellectuel nécessaire pour participer à un tel processus. Naturellement ces règles ne pourraient s'appliquer que pour l'avenir. Il ne convient pas d'ajouter un trouble par rapport aux formations déjà organisées et suivies.

Les médiateurs pourraient être labélisés et les associations de médiateurs être certifiées. Il serait alors examiné les conditions d'inscription, la formation fournie, les échanges d'expériences et de pratiques qu'elles organisent, les tarifs qu'elles pratiquent, les conditions du financement. Sur ce point, on note une trop grande opacité. Ainsi, les Caisses d'Allocations Familiales interviennent massivement pour subventionner des associations. Les médiations pratiquées sont alors à un coût minime voire inexistant pour les médiés. En réalité, le coût de la médiation est supporté par les Caisses d'Allocations Familiales, c'est-à-dire par les impôts.

Le rapport LEONETTI, présenté à l'Assemblée Nationale, a démontré que près de 36 millions d'euros étaient ainsi injectés ce qui faisait, en considérant le nombre de médiations, des coûts à plus de 1.500 euros la médiation.

La transparence financière doit donc être la règle.

Il faut créer un véritable Observatoire national de la médiation. Les médiateurs, les centres de médiation, les pratiques de médiation se développent dans une totale anarchie. Certaines auto-proclamations nuisent à l'ensemble du mouvement. Il ne s'agit nullement d'un processus d'exclusion mais, au contraire, d'un processus d'analyse permettant, à très court terme, d'unifier la déontologie (le Code de Déontologie promulgué est déjà une excellente base), d'harmoniser les formations initiales et continues, travailler sur les pratiques. Certains évoquent la création d'un conseil national des modes alternatifs de règlement des litiges composé de représentants de magistrats, d'auxiliaires de justice, d'associations de médiateurs, d'instituts de formation à la médiation, de professeurs de droit, d'élus avec diverses missions (observer les initiatives en la matière, faire des propositions aux pouvoirs publics pour labéliser les formations à la médiation et les associations de médiateurs, dresser une liste des médiateurs, établir un code national de déontologie de la médiation, instaurer une formation obligatoire, ...)

Je suis donc toujours dubitatif lorsque l'on parle de conseil national...

Enfin, la formation à la médiation doit être encouragée dans les Ecoles d'Avocats et, naturellement, à l'Ecole Nationale de la Magistrature et l'Ecole des greffes. Il faut, effectivement, intégrer dans les objectifs des juridictions, le développement des modes alternatifs de règlement des conflits avec des outils adaptés sur le plan statistique.

Il faut également donner une information aux parties sur la possibilité de choisir la médiation (information par les avocats en garantissant leur place dans la procédure, information par des permanences sur la médiation, incitation financière, ...).

Les médiateurs, conscients de leur responsabilité, conscients de la fragilité de ce mode alternatif des règlements des conflits, doivent faire entendre leur voix pour refuser une transposition dérivante et faire des propositions précises.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/05/11

L'avocat est, en premier lieu, un prescripteur. En effet, ainsi que l'indique le Décret-loi italien, il a une obligation d'informer ses clients de la possibilité d'utiliser les modes alternatifs de règlement des conflits.

La loi, sur ce point, est d'ailleurs inutile. L'avocat a une obligation d'information et de conseil à l'égard de ses clients. On peut imaginer que sa responsabilité pourrait être engagée s'il omettait d'indiquer les possibilités alternatives à la justice.

De même, chaque fois que les procédures de conciliation ou d'information préalable à la médiation sont prévues, l'avocat doit y recourir.

Certes, nous ne complaisons quelque peu dans le conflit. Cela est la règle et nous ne devons pas en avoir peur ni honte. Toutefois, le conflit n'existe que pour parvenir à une solution. Celle-ci peut émaner du juge. Le recours à la justice n'est ni un tsunami, ni une catastrophe naturelle. C'est, au contraire, un progrès de la civilisation que de pouvoir soumettre le litige à un juge compétent et impartial. Dans d'autres temps, cette question était réglée à coup de poings ou au révolver.

D'autre part, le compromis est l'une des plus grandes inventions de l'Humanité. Nous l'utilisons naturellement pour notre vie quotidienne. La réconciliation, un mode purement subjectif, permet de mettre fin au conflit. Or, on constate que l'intensité de la relation « réconciliée » dépasse celle de la relation qui n'a jamais été rompue. Il s'est en effet créé un arrière-plan sur lequel toutes les valeurs et toutes les tendances à sauvegarder l'union se détachent plus clairement et plus consciemment. On a compris l'intérêt de cette relation et on veut la préserver. Il se met en place une nouvelle compréhension. La non-conciliation est une blessure ouverte. Il reste dans l'âme de la rancune, du reproche et une rébellion. La réconciliation permet l'émergence d'un lien plus fort.

L'avocat doit donc inciter les parties, dans la mesure de leurs intérêts, à cette réconciliation aux fins de garder les relations durables et notamment dans le domaine du droit familial et dans tous les champs d'application où les parties continueront d'avoir des relations nécessaires.

L'avocat doit être un partenaire respectueux de la médiation. Sa participation, son assistance à une médiation nécessitent une modification de son comportement. L'objectif est de permettre aux parties de trouver leur solution. Elles sont aidées par le médiateur mais également par leurs conseils. Toutefois, l'avocat ne peut se substituer aux parties et doit privilégier la parole de son client. Il doit respecter le processus, sa lenteur, ses acquis, parfois ses atermoiements. Il doit tout faire pour que la médiation se déroule dans des conditions permettant de trouver une issue favorable tout en préservant les intérêts de son client. Il ne peut se permettre une hostilité au processus. Il ne doit pas développer d'agressivité à l'égard de la partie adverse ou de son confrère.

Il développerait une vue à court terme en privilégiant, à tout prix, le contentieux alors même que son client, ayant accepté en toute connaissance de cause la médiation, se présenterait aux fins de trouver une solution pacificatrice.

L'avocat doit également être un partenaire actif.

Il n'y aura pas de développement de la médiation en Europe si les avocats en sont exclus.

L'avocat doit donc s'insérer dans les processus de médiation et les médiateurs doivent tenir compte de la présence de l'avocat.

L'avocat doit rédiger le protocole d'accord. Le médiateur n'a souvent pas la compétence et ne doit pas être un expert juridique pour régler les questions posées mais doit être un expert du processus de médiation. De surcroit, s'il rédige le protocole, il ne manquera pas, à un moment donné, d'engager sa propre responsabilité.

Dès l'instant où l'on prévoit que l'avocat est un partenaire actif, l'aide juridictionnelle doit intervenir pour permettre la rémunération dans l'hypothèse où il assisterait des personnes démunies.

Les avocats, après s'être formés aux pratiques et au processus de la médiation, ont vocation à être désignés comme médiateur.

Ils connaissent le Droit. Ils reçoivent des clients et ont une capacité d'écoute. Ils ont de l'imagination et tentent régulièrement de résoudre les conflits et litiges qui leur sont soumis.

Ils ont enfin une déontologie forte qui est calquée sur les nouvelles exigences européennes. L'avocat respecte le secret professionnel, la confidentialité, la règle du conflit d'intérêt. Il sait être impartial et peut être neutre. Mais, parallèlement, comme le proclame nos détracteurs, l'avocat est un auxiliaire de justice. Il assiste, représente, plaide pour son client, prend son parti contre ses adversaires et met à son service ses compétences et ses moyens. Il s'empare de la parole en lieu et place de son client. Il a une compétence purement juridique. Dans la médiation, les parties retrouvent la parole. Elles doivent, avec l'aide du médiateur, trouver leur propre solution et le droit n'est que l'un des éléments du processus. L'avocat doit donc sortir de la dialectique, de la rivalité. Pour être médiateur, il faudra donc une forte motivation, une expérience et une formation. Les avocats ont la capacité de s'adapter à des pratiques nouvelles.

Pourtant, en dépit de ces constats faits dans chacun des pays européens, certaines associations ou certains médiateurs imaginent d'exclure les avocats du processus de médiation et utilisent, pour se faire, la transposition de la Directive pour engager des débats factices et proposer de fausses solutions.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/05/11

La transposition de la Directive sur la médiation était prévue par voie d'ordonnance. Or, un recours a été interjeté devant le Conseil Constitutionnel notamment au motif que l'article qui prévoyait la transposition de la Directive médiation serait un « cavalier ».

Le Ministère de la Justice prévoit une consultation publique concernant la transposition de la Directive. Il semble, néanmoins, qu'il entend procéder à une transposition a minima. Il veut conserver le caractère conventionnel de la médiation.

Il s'agirait de procéder à des définitions terminologiques. Cela est fondamental. Définir la médiation, définir le médiateur en considérant, d'une part, la Directive et, d'autre part, le rapport du Conseil d'Etat, permettrait d'y voir clair et d'avoir une meilleure délimitation du champ d'application de la Directive.

Ainsi, on évoque toujours la médiation pénale. Or, celle-ci est à l'exact opposé des principes de la médiation (confidentialité, impartialité du médiateur, absence de pouvoir de celui-ci, ...). Le délégué du Procureur dispose d'un pouvoir important de coercition et s'apparente à une autorité de poursuite. Il n'est ni impartial, ni neutre, ni soumis à une quelconque confidentialité. Il est là pour exercer un rappel à la loi, obtenir l'indemnisation des victimes, ajouter la menace de la punition en cas de récidive ou dénoncer la personne suspectée qui ne collaborerait pas à la médiation au Procureur de la République aux fins de poursuites éventuelles.

Il est regrettable de voir que le « Justice Actualités » publié par l'Ecole Nationale de la Magistrature (n° 1/2011), consacrant un large dossier à la conciliation et à la médiation, aborde très longuement la médiation pénale en l'assimilant aux autres pratiques. Il est d'ailleurs plaisant de rappeler, pour ceux qui ont la pratique de ces « médiations » pénales, la circulaire du 3 mars 1996 du Ministère de la Justice qui considère la médiation comme « la recherche d'une solution à un conflit nait d'une infraction qui y a trouvé sa matérialisation, par l'intervention d'un tiers neutre ».

Une autre circulaire du 16 mars 2004 complète « sous l'égide d'un tiers, mettre en relation l'auteur et la victime afin de trouver un accord sur les modalités de réparation, mais aussi de rétablir un lien et de favoriser autant que possible les conditions de non-réitération de l'infraction alors même que les parties sont appelées à se revoir ». Visiblement, il est vraiment utile de continuer d'expliciter cette « médiation » pénale à ceux qui la pratique.

C'est un abus de langage. La médiation suppose un acte volontaire d'adhésion à ce processus.

En l'espèce, c'est le Procureur de la République qui décide de la médiation. On peut concevoir une médiation sans l'accord de toutes les parties depuis la loi du 9 juillet 2010. On ne demande même plus à l'auteur s'il conteste la matérialité des faits qui lui sont reprochés. Dès l'instant où on décide de la médiation, on considère que c'est un fait acquis qu'il reconnaisse les faits.

On prétend que la médiation n'a pas pour but de punir mais elle peut préparer la punition.

On évoque la conciliation obligatoire comme on évoque la médiation obligatoire alors même que tout cela est contradictoire et néfaste. Le premier enjeu positif est donc la clarification terminologique.

On en est à s'interroger sur les périmètres de la médiation et de la médiation au regard des textes publiés et notamment le Décret du 1er octobre 2010.

D'ailleurs, la fonction de conseiller coordinateur créée par ce Décret concerne le suivi de l'activité des conciliateurs de justice et des médiateurs et la coordination de leur action dans le recours de la Cour d'Appel.

La Directive visait essentiellement la médiation conventionnelle.

Comment établir des principes de base ? Il conviendrait de ne pas la réglementer de façon trop stricte pour qu'elle reste un espace de liberté.

Il ne s'agit donc pas de reprendre les principes et applications de la médiation judiciaire pour les transposer dans le cadre de la médiation conventionnelle. Cela nuirait au développement de celle-ci.

Il est indiqué qu'il sera possible de faire homologuer un accord issu de la médiation conventionnelle. Il faudra utiliser une procédure simple (requête) comme aujourd'hui il existe dans le Code de Procédure Civile la possibilité d'homologuer une transaction.

Il conviendra également d'étendre la médiation à de nouveaux domaines. Le Conseil d'Etat a tracé la voie avec la médiation en matière administrative, hors des matières régaliennes. Cette analyse est d'ailleurs complétée par la circulaire du Premier Ministre concernant les transactions en cette matière.

Enfin, il restera à savoir si le Ministère de la Justice doit instaurer un véritable contrôle de la qualité de médiateur. J'ai déjà dénoncé la réponse ministérielle qui visait à réserver la médiation familiale au titulaire du diplôme d'état alors que cela n'a jamais été prévu lors de la création de ce diplôme.

Il ne faut que le Ministère de la Justice commence à établir des listes ou autres systèmes officiels. Le Conseil d'Etat a dénoncé cette pratique. Il n'y a pas de fonctionnarisation de la médiation. Il faut renvoyer à des associations avec une possibilité de certification des associations comme cela existe au Québec ou ailleurs.

En fonction de cela, les associations prendront la responsabilité et seront responsables éventuelles en cas de débordement. Il faut servir le grand public, il faut naturellement informer la Justice de l'existence de médiateurs qualifiés et formés. Il ne faut pas instaurer des systèmes étatiques visant à contrôler la médiation, espace de liberté.

Enfin, il faut éviter les dérives de la médiation. La professionnalisation de la médiation serait une faute stratégique. Cet aspect n'est nullement prévu dans la Directive du 21 mai 2008. Celle-ci entend, comme vu précédemment, promouvoir la médiation extrajudiciaire, renforcer la sécurité juridique des acteurs de la médiation et la qualité de celle-ci et en assurer la promotion. On cherche en vain l'idée de profession et la volonté de réserver à certains la médiation. En revanche, il est question de s'assurer de la qualité de la médiation. On demande au médiateur non d'être un professionnel, mais d'agir avec efficacité, impartialité et compétence, c'est-à-dire comme un professionnel et non avec un amateurisme qui serait contraire à l'esprit de ce processus.

La professionnalisation entrainerait, de façon inexorable, une exclusivité. C'est d'ailleurs ce que veulent certains. Cela signifierait que l'ensemble des autres intervenants en médiation en seraient exclus et on verrait l'émergence d'une profession règlementée. Cela deviendrait un business et on abandonnerait le militantisme pour le mercantilisme.

La médiation ne peut être réservée aux riches.

Le médiateur doit avoir des qualités indispensables et notamment l'indépendance et la neutralité. Or, c'est la déontologie et la formation qui donnent ces qualités et non la professionnalisation.

De surcroit, dans un processus contrôlé par le juge, le médiateur professionnel aura une quasi obligation de résultat. Il devra s'expliquer et, en cas d'échec, il sera tenté de violer la règle de la confidentialité pour se justifier. Il craindra, à chaque moment de ne plus être désigné s'il n'obtient pas un nombre important d'accords de médiation. Or, il vivra ou survivra économiquement de cette désignation. Le rôle du médiateur va donc changer. Il sera de plus en plus interventionniste.

La France, déjà, connait une professionnalisation rampante, qui ne dit pas son nom, au travers du diplôme d'état de médiateur familial. Ce diplôme avait été initié par le Conseil Consultatif de la Médiation Familiale. Or, comme ex-membre de ce Conseil, je peux affirmer que jamais il n'a été dans l'idée de ses initiateurs d'en faire un diplôme obligatoire pour exercer la médiation familiale.

Il s'agissait de prévoir une formation complémentaire. Rapidement, cette formation s'est vue sanctionner par un diplôme qui a été délivré par des jurys organisés par les directions générales des actions sanitaires et sociales (DRASS). Dans un premier temps, les juristes étaient même absents. Les avocats qui osaient passer ce diplôme cachaient leur profession. Ils savaient parfaitement que, révéler, leur exercice professionnel les condamnait, irrémédiablement, à l'échec.

La situation a évolué. Toutefois, le Ministère de la Justice semble avoir décidé, alors que cela n'est prévu par aucun texte, que seuls les titulaires de ce diplôme de médiateur familial pourraient se voir confier les médiations familiales par les juridictions.

Cela ressort d'une réponse ministérielle critiquable. Il s'agit, déjà, d'organiser une véritable exclusivité qui semble contraire aux règles de la concurrence, aux textes existant et à la directive « Services ».

Cette pratique semble également contraire au rapport du Conseil d'Etat, pourtant invoqué par la Chancellerie, qui préconise un développement de la médiation mais le refus d'une professionnalisation où une exclusivité est donnée à certaines personnes.

Enfin, il n'a jamais été démontré que le titulaire du diplôme d'état de médiateur familial était dans une meilleure position que celui qui avait subi des formations adéquates et avait une expérience professionnelle suffisante. Il semble bien que cette politique vise, en fait, à transférer la charge de la médiation familiale aux caisses d'allocations familiales. Ce sont en effet les CAF qui subventionnent largement ces médiations. Le rapport LEONETTI l'a démontré et a permis de conclure que le coût d'une médiation dans ces circonstances était de plus de 1.000 euros.

On espère, par ce système de transfert de charge, limiter l'impact de l'aide juridictionnelle qui, décidemment, constitue l'obsession de ce gouvernement.

Pourtant, depuis des années, des médiateurs se sont spécialisés dans le domaine familial et n'ont pas eu besoin de ce diplôme d'état pour démontrer la qualité de leurs interventions.

De surcroit, on connait certaines pratiques. Il s'agit d'exclure les avocats comme partenaires de la médiation, assistant leurs clients aux séances sous prétexte que la médiation familiale serait « particulière ». Certains avocats sont, d'une part, spécialistes dans le contentieux familial, d'autre part, formés à la médiation familiale. Ils font bénéficier leurs clients d'une sorte de « double spécialisation ». C'est la connaissance du contentieux, c'est l'approche du juge qui permet au médiateur, issu de la profession d'avocat, titulaire d'une formation adéquate, de fournir la meilleure prestation. Il connait les risques du contentieux. Il sait l'intérêt d'une solution négociée.

Il faudrait, à tout le moins, aux fins de respecter les règles de la concurrence et du libre choix du médiateur, que la personne - bénéficiant d'une aide la caisse d'allocations familiales en matière de médiation - puisse librement choisir son médiateur. Si, prenant prétexte de la transposition de la directive européenne, le Ministère de la Justice transformait cette réponse ministérielle inadéquate en règle, il porterait un mauvais coup à la médiation et, naturellement, conduirait ses défenseurs à saisir les juridictions adéquates européennes, constitutionnelles ou administratives.

Dans certains pays, il a été adopté un système de liste de médiateurs agréés, de certification, de contrôle par des jurys d'examen aux fins de réserver la médiation à quelques-uns qui en feraient leur métier. Cela est également contraire à l'esprit de la Directive et à l'idée de la médiation. C'est une fonction et non une profession. Il faut écarter le mécanisme de contrôle et de désignation des médiateurs par l'Etat. Il faut refuser l'émergence d'une profession règlementée et contrôlée par l'Etat.

En revanche, le système d'adhésion volontaire à des associations de médiateurs qui, elles, seraient certifiées pourrait être une solution généralisable. Il faudra une grande collaboration entre les différentes associations. Il conviendra d'établir des programmes de formation initiale puis une formation continue. La médiation est un espace de liberté et il convient de se protéger des interférences avec les ministères et les administrations.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/05/11

Le recours aux modes alternatifs de règlement des conflits en Europe est divers. Dans certains pays, la médiation n'était pas ou peu règlementée. Dans d'autres, la médiation est développée et appliquée. Elle ressemble, de plus en plus, à un langage universel de règlement des conflits. Il est impossible d'être exhaustif. La situation peut être examinée dans quelques pays.

Ainsi en Grèce, le Code de Procédure Civile traitait du juge conciliateur. En 2000, la tentative de conciliation a été rendue obligatoire pour tous les litiges d'au moins 80.000 euros. Elle est mise en oeuvre directement par les avocats des parties mais un tiers peut être nommé pour les aider à trouver une solution au litige. Le terme médiateur n'était pas utilisé. Il n'y avait pas de règlementation précise du processus. Puis, en 2007, la conciliation a été introduite dans le droit de la famille et en 2010 dans le droit de la consommation. Enfin, la Directive a été transposée en décembre 2010. Il est prévu une formation des médiateurs par des organismes ayant la forme juridique de société à but non lucratif (Barreaux, Chambres de commerces). Le Ministère de la Justice nommera un jury de certification des médiateurs avec 3 médiateurs accrédités et 2 avocats. On en reste à la définition de la Directive concernant le processus volontaire. La médiation sera payante et les frais seront supportés mutuellement par les deux parties mais avec une possibilité de répartition des charges différente selon leurs moyens. Enfin, les honoraires seront calculés sur la base du taux horaire, ne pouvant toutefois dépasser 24 heures incluant la phase préparatoire. Le taux horaire sera fixé et adapté par le Ministère de la Justice. On est dans l'hypothèse d'un tarif.

Au Portugal, la transposition de la Directive a eu lieu dès 2009 (loi du 29 juin 2009). Le Code de Procédure Civile a été complété. Il s'agit de distinguer les médiations judiciaires et les médiations extrajudiciaires. La prescription est interrompue dans le cadre d'un recours à la médiation comme le préconise la Directive. Il est rappelé la possibilité d'homologation judiciaire. Le champ d'application est assez large (droit civil, droit commercial, droit familial, droit de la consommation et bientôt droit du travail). Enfin, les clients ont le droit d'être assistés par un avocat pendant les réunions de médiation.

En Allemagne, le juge est déjà très actif dans la recherche d'un accord entre les parties. Depuis le 1er janvier 2000, la médiation est devenue un préalable à l'action judiciaire dans certains contentieux mineurs (litiges en matière civile d'un montant inférieur à 750 euros, conflits de voisinage, atteinte à la réputation ou l'honneur). En 2002, le Code de Procédure Civile a été modifié pour permettre au juge de renvoyer les parties vers d'un médiateur. Il est également prévu la formation du médiateur, la création de centres de médiation et de conciliation, une déontologie autour de la neutralité et de l'indépendance.

En Autriche, la loi sur la médiation en matière civile date de 2003. Il n'y a pas de liste officielle mais un recensement par le Ministère Fédéral de la Justice. Les médiateurs doivent se former (120 heures pour figurer sur la liste et 80 heures de formation supplémentaire). La formation permanente est obligatoire à raison d'une journée et demie tous les ans. Des formations universitaires et par les chambres des professions réglementées sont également prévues.

La situation italienne semble être la plus délicate. Un décret a été publié en mars 2010 et est entré en application le 20 mars 2011. La médiation est obligatoire et doit être préalable à toute procédure judiciaire dans certaines affaires (crédit-bail, location, succession, responsabilité civile, responsabilité médicale, diffamation, droit bancaire, droit financier). Cette règle ne s'applique ni à la médiation familiale, ni à la médiation pénale. Une tierce partie impartiale doit intervenir. La durée maximale de la médiation est fixée à 4 mois. Les médiateurs sont tous des professionnels membres des Ordres professionnels réglementés (psychologues, médecins, ingénieurs, avocats) formés et certifiés pour faire de la médiation. Le coût doit être minime pour les parties. Le médiateur doit rédiger un texte d'accord signé par les parties. Il peut proposer une solution. Même lorsque la médiation échoue, le médiateur doit rédiger un rapport.

Rien n'est prévu concernant la formation des médiateurs.

La question de confidentialité pose d'énormes difficultés. L'obligation de rédiger un rapport dans toutes les hypothèses est contraire au principe de confidentialité prévu dans la Directive. De surcroit, le principe de médiation obligatoire choque les avocats, le Conseil National italien a déclenché une grève contre la médiation obligatoire et contre la violation de la règle de confidentialité. Enfin, pour les avocats, il existe une obligation d'information du recours à la médiation qui peut entraîner l'annulation du contrat entre les clients et l'avocat, avec des conséquences déontologiques.

D'autres pays ont développé la médiation avec des expériences diverses (Roumanie avec la création d'un conseil de médiation compétent pour sélectionner les médiateurs ; République Tchèque avec la création d'une profession réglementée de médiateurs agréés ; ...).

En Belgique, la conciliation judiciaire fait partie du Code Judiciaire (article 731). La loi du 19 février 2001 relative à la médiation familiale autorise le juge à confier l'accompagnement de négociation à un tiers avec le consentement des époux. La loi du 21 février 2005 a étendu cette pratique de la médiation sous contrôle judiciaire pour toutes les matières. Le juge peut homologuer l'accord de médiation, sauf s'il est incompatible avec l'ordre public ou l'intérêt de l'enfant. Les négociations doivent être menées par un médiateur agréé par la Commission Fédérale de Médiation. Naturellement, il y a une déontologie (notamment confidentialité).

Le recours à la médiation suspend le cours de la prescription extinctive. Les médiateurs sont d'origines diverses. Toutefois, on constate que la Commission Fédérale de Médiation qui a pour fonction d'agréer les médiateurs, le fait dans des conditions assez floues. Les avocats, les notaires, les professions du droit sont médiateurs naturels mais d'autres professionnels peuvent être agréés par la Commission Fédérale. On crée des centres privés à côté des ordres professionnels d'avocats ou de notaires. L'OBFG et le VVB ont promulgué des règles applicables à tous les avocats concernant la médiation. Tous les règlements mettent l'accent sur la confidentialité, la neutralité, l'impartialité, l'indépendance, la qualification du médiateur.

Les principes de la Directive sont donc largement repris.

En France, la Directive n'est toujours pas transposée au jour de la rédaction du présent article. Toutefois, le Gouvernement français s'est fait accorder, par le Parlement, la possibilité de légiférer par voie d'ordonnance. On peut donc penser que la transposition se fera à minima. Elle est annoncée rapidement. D'ores et déjà, la législation française est assez complète concernant la médiation. Il existe certains textes de portée générale comme la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et la procédure civile, pénale et administrative. Aucune définition de la médiation n'est donnée. L'article 131-1 du Code de Procédure Civile prévoit que la tierce personne (le médiateur) doit « entendre les parties et confronter leur point de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ». Il est simplement prévu le processus de médiation (désignation du médiateur par le juge, adhésion par les parties, confidentialité de la médiation). Le Décret du 22 juillet 1996 applique la loi du 8 février 1995 et créer certains articles du Code de Procédure Civile. Ces textes contiennent les principes essentiels de la médiation judiciaire (libre choix du médiateur par le juge, durée de 3 mois renouvelable une fois, conditions que doit remplir le médiateur - formation et expérience -, rémunération du médiateur, limitation de l'information due par le médiateur au juge concernant l'existence ou l'absence d'un accord, et homologation de l'accord par le juge à la seule demande des parties).

Le Décret du 27 novembre 2010 relatif à la profession d'avocat précise que celle-ci est compatible avec la fonction de médiateur.

D'autres textes particuliers sont intervenus, insérés soit dans le Code Civil (médiation familiale), soit dans le Code du Travail (victime de harcèlement moral, conflit collectif du travail, ...). Enfin, dès le 17 juin 2008, la loi prévoyait une transposition partielle de la Directive en suspendant la prescription à compter du jour où les parties ont convenu de recourir à la médiation. Le cours de la prescription reprend, pour une durée non inférieure à 6 mois, après la fin de la médiation. Un diplôme d'Etat de médiateur familial a été créé dont le contenu a été prévu dans le Code de l'Action Sociale et des Familles.

Enfin, diverses mesures viennent d'être approuvées : création d'une commission de la médiation de la consommation (loi du 1er juillet 2010), création d'un magistrat coordinateur de la médiation désigné dans chaque Cour d'Appel (décret du 1er octobre 2010), possibilité pour le juge de procéder à des expérimentations en matière de médiation familiale (décret du 12 novembre 2010).

Le Conseil d'Etat a été sollicité pour étudier la transposition de la Directive et a publié un rapport dénommé « Développer la médiation dans le cadre de l'Union Européenne » contenant diverses propositions. Il a également préconisé de développer la médiation administrative.

Le Conseil d'Etat a commencé à réfléchir au contrôle de la qualité de la médiation et des médiateurs. Il a écarté le contrôle par l'Etat ou par un organisme privé (du fait des coûts). Il privilégie le système déclaratif obligatoire par la création de listes de médiateurs déclarés et un système d'adhésion volontaire à des associations de médiateur agréées.

La question, liée à celle - globale - de la Directive et de sa transposition, conduit à des débats en Europe. Certaines dérives des modes alternatifs de règlement des conflits sont mises à jour.

Il convient donc d'aborder la question de ces enjeux et notamment pour les avocats.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/05/11

La directive 2008/52/C.E. du Parlement européen et du Conseil en date du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale n'est qu'un des aspects de l'intérêt porté par l'Europe à ces questions. Ainsi, le Conseil de l'Europe, depuis 1990, s'est intéressé aux modes alternatifs de Justice, et a publié neuf recommandations. Il s'agit de :

- la recommandation n° R (81) 7 du Comité des Ministres sur l'accès à la Justice qui se propose d'encourager la conciliation des parties et le règlement amiable des différents avant toutes procédures judiciaires ou au cours d'une procédure engagée,

- la recommandation n° R (86) 12 du Comité des Ministres qui préconise le règlement amiable des différents soit en dehors de l'ordre judiciaire, soit avant ou pendant la procédure judiciaire,

- la recommandation n° R (93) 1 du Comité des Ministres qui suggère l'accès effectif des personnes les plus démunies aux modes parajudiciaires de solution des conflits telles que la médiations et la conciliation en étendant le bénéfice de l'aide juridictionnelle ou de toute autre forme d'assistance à ses modes de solution des conflits,

- la recommandation n° R (94) 12 sur l'indépendance, l'efficacité et le rôle des juges qui consacre comme une véritable obligation judiciaire l'encouragement des parties à obtenir un règlement amiable,

- la recommandation n° R (95) 5 sur l'amélioration du fonctionnement des systèmes qui enjoint au juge de veiller à l'encouragement du règlement amiable,

- la recommandation n° R (98) 1 qui conforte le recours à la médiation familiale,

- la recommandation n° R (99) 19 qui vise la médiation pénale et son développement,

- la recommandation n° R (2001) 9 qui soutient les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées,

- la recommandation n° R (2002) 10 qui encourage la médiation en matière civile.

Toutefois, ces recommandations n'ont pas été très efficaces. La Commission Européenne pour l'Efficacité de la Justice (CEPEJ) a mené une étude dans les Etats européens sur l'impact des 4 dernières recommandations concernant la médiation.

Elle a proposé des mesures spécifiques visant à assurer une meilleure application effective de ces recommandations.

De son côté, l'Union Européenne avait entamé un long travail de réflexion qui a mené à une Directive. Ainsi, les Conseils Européens de VIENNE de décembre 1998 puis de TAMPERE les 15 et 16 octobre 1999 avaient invité les Etats membres à créer des procédures de substitution extra judiciaires, à stimuler, à instaurer ou à organiser les modes alternatifs de règlement des conflits. Le Conseil Européen a considéré que les accords nés d'une médiation étaient susceptibles d'être mieux exécutés volontairement et, d'autre part, que les relations durables étaient maintenues lorsque le conflit était apaisé par une solution amiable.

En 2000, le Conseil Européen a approuvé ces éléments puis, selon les procédures classiques, en avril 2002, la Commission Européenne a publié un Livre Vert sur les MARC en Europe.

Le but de la Commission était clairement de préparer une législation cadre européenne nécessaire pour que les parties recourent à la médiation.

Elle a rappelé les dispositions minimales à prendre (suspension des délais de prescription, normes minimales de qualité, confidentialité, ...).

Le 4 juillet 2004, la Commission Européenne a publié un « Code de bonne conduite du médiateur » qui a suscité l'adhésion de nombreuses associations de médiateurs, d'avocats, ...

Enfin, le 21 mai 2008, a été publié la Directive 2008/52/C.E. sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

Elle est composée de 30 considérants (principes) et de 14 articles.

Ils sont historiques (1 à 4) ou tentent de fixer des objectifs (5 à 9). Ils définissent un processus et écartent d'autres modes ou procédures (pourparlers, ...).

La médiation est définie très vaguement comme un « processus structuré, quelque soit la manière dont le médiateur est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes volontairement de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l'aide d'un médiateur ».

Toutefois, tout en définissant la médiation comme un processus volontaire (considérant n° 13), la Directive renvoie aux droits nationaux et à la possibilité de limiter le processus dans le temps ou d'attirer l'attention des parties sur la possibilité d'une médiation (devoir d'information). Elle considère également que la Directive n'empêche pas qu'une législation nationale rende la médiation obligatoire ou crée des incitations ou des sanctions (considérant 14) « pour autant qu'une telle législation nationale n'empêche pas les parties d'exercer leur droit d'accès au système judiciaire ».

Cette question s'était déjà posée devant la Cour de Justice de l'Union Européenne. Un arrêt assez ambigu, quant à la terminologie, a été rendu. Il s'agissait de processus de « médiation » quasi institutionnel qui ressemblait fort à de la conciliation. La Cour de Justice avait validé cette « médiation » obligatoire mais à condition qu'il n'y ait pas entrave à l'accès à la justice, que le coût pour les consommateurs soit minime, voir résiduel, et que le processus soit suffisamment encadré pour ne pas retarder l'accès au droit (voir arrêt CJUE du 18 mars 2010).

Cette définition inclut la médiation menée par un Juge qui ne serait chargé d'aucune procédure judiciaire ayant trait au litige dans lequel il interviendra.

Les considérants suivants visent essentiellement à définir le champ d'application (litige transfrontalier, secret, compétence, notion d'accord exécutoire, ...).

Ceux-ci vont reprendre l'objet et le champ d'application de la Directive (litiges transfrontaliers avec leur définition - articles 1 et 2), certaines définitions (article 3). Malheureusement, la Directive pêche par un déficit de précisions terminologiques. Les limites entre conciliation, médiation et autres modes alternatifs de règlement des conflits ne sont pas strictement prévus. Il eut été important de rappeler que la médiation a surgi de la société civile et en exprime la créativité face à des institutions étatiques qui apparaissaient comme inefficaces.

Une définition européenne de la médiation eut été essentielle ainsi qu'une clarification du principe. Souvent dans les pays francophones, on a traduit le terme « ombudsman » par celui de médiateur. Or, cela ne présente pas les caractéristiques essentielles de la médiation à commencer par l'extériorité du médiateur, non plus que son processus confidentiel et la totale absence de pouvoir du médiateur dans le processus.

Outre ces questions terminologiques, d'autres articles paraissent essentiels et concernent :

- la qualité de la médiation (article 4) avec une mention expresse à la formation initiale et continue des médiateurs (sans fixation de règles quantitatives ou qualitatives) pour que la médiation soit menée avec efficacité, compétence et impartialité à l'égard des parties.

Le recours à ces trois termes qui caractérisent le médiateurs, ne peuvent faire oublier que d'autres aspects de l'éthique du médiateur sont essentiels (la neutralité, la règle de prévention du conflit d'intérêt). Il n'est pas fait, par ailleurs, allusion à une profession de médiateur. Au contraire, la Directive reconnait un médiateur « quelque soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener ». En fait, par les allusions - d'une part - au juge et - d'autre part - à la mission du médiateur, on constate que la Directive ne fait pas la distinction entre la conciliation et la médiation. Cela nécessairement entraine des difficultés.

- L'article 5 de la Directive rappelle les conditions du recours à la médiation et le droit d'accès au système judiciaire.

- Il est également abordé le caractère exécutoire des accords issus de la médiation (article 6) avec intervention d'une juridiction ou d'une autorité compétente pour l'exécution de l'accord.

- Enfin la confidentialité de la médiation est rappelée (article 7). Toutefois, si le principe peut être approuvé, les exceptions sont dangereuses. En effet, cet article prévoit que la confidentialité est battue en brèche pour des raisons «impérieuses d'ordre public » ou la « protection des intérêts primordiaux des enfants » ou pour empêcher une « atteinte à l'intégrité physique ou psychologique d'une personne ».

Or, toute exception à la confidentialité fait craindre le pire. Qui va définir la raison « impérieuse d'ordre public » ? Qu'est-ce que cette notion d'ordre public qui n'est définie nulle part et qui est subjective ? Il en est de même des « intérêts primordiaux ».

La seule exception que l'on peut tolérer, naturellement, est l'absence de confidentialité au moment de l'exécution de l'accord signé.

- la Commission rappelle les effets de la médiation sur les délais de prescription (article 8), incite les Etats à informer le public, les autorités et les juridictions compétentes de cette possibilité. Il est enfin fixé la période de révision (2016) et celle de transposition (26 mai 2011).

On peut s'étonner que la Directive ne fasse, à aucun moment, référence au Code de conduite du médiateur qui a été rendu public le 4 juillet 2004 par ses soins. Il est question de la qualité de la médiation. Or, c'est une erreur terminologique. On ne peut juger de la qualité d'une médiation mais on doit juger de la qualité des médiateurs.

De même, la Directive traite des « matières civiles et commerciales » (article 1er paragraphe 2) qui ne sont pas définies. Il s'agit, apparemment, de la reprise du champ d'application de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 2008 et du règlement dit Bruxelles I - règlement n°44/2001 du 22 décembre 2001 - qui détermine la compétence des tribunaux en matière civile et commerciale et la reconnaissance dans les autres Etats membre des décisions rendues par les juridictions d'un Etat membre.

La Commission aurait pu faire l'effort de définir le champ d'application. De surcroit, le règlement Bruxelles I est également en cours de modification.

La Directive exclut du champ d'application les compétences régaliennes des Etats membres (fiscalité, administratif) et les actes ou omissions commis lors de l'exercice de la fonction publique.

On n'évoque pas, de façon expresse, les domaines dans lesquels la médiation se développe comme le droit de la famille ou le droit du travail. Toutefois, le considérant n°10 y fait allusion et le considérant 21 mentionne des accords de médiation susceptibles d'intervenir dans le domaine du droit de la famille.

Par ailleurs, le médiateur est défini comme « tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence, quelque soit l'appellation ou la profession de ce tiers dans l'Etat membre concerné et quelque soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation». Une nouvelle fois, c'est une définition trop large.

La Directive va enfin s'interroger sur la coordination entre les processus conventionnels et les procédures judiciaires.

Le législateur envisage trois hypothèses en amont :

- si le droit national permet au juge d'agir en qualité de médiateur, la Directive devrait alors s'appliquer au processus de médiation que mène le juge, mais à la condition que ce dernier ne soit en charge d'aucune procédure judiciaire ayant trait à l'objet du litige.

- la Directive ne concerne pas les tentatives faites par une juridiction ou le juge saisi pour résoudre un litige au cours de la procédure judiciaire relative à ce litige.

- enfin, la Directive ne concerne pas non plus les cas dans lesquels le juge saisi demande l'assistance ou les conseils d'une personne compétente.

Dans tous les cas, le législateur européen encourage expressément les juges nationaux à suggérer aux parties en procès de recourir à la médiation, si elles acceptent de tenter cette négociation et d'ordonner, dans cette hypothèse, la suspension du procès judiciaire jusqu'à l'issue du processus de médiation.

On voit toutefois la confusion entre conciliation et médiation. Le conciliateur naturel, dans le cadre de procédure judiciaire, est le juge. En revanche, le médiateur doit être un tiers. On ne doit pas tout confondre.

La Directive examinait également l'articulation entre la procédure judicaire et l'accord de médiation au travers de l'exécution dudit accord. L'homologation doit être possible sauf lorsque le contenu de l'accord est contraire au Droit de l'Etat membre dans lequel la demande est formulée ou lorsque le Droit de l'Etat membre ne prévoit pas la possibilité de rendre l'accord de médiation exécutoire.

Cette Directive est donc assez décevante. Ainsi, le programme de Stockholm, applicable pour la période de 2010/2015 par la Commission, va plus loin en évoquant le recours à la médiation pour les enlèvements d'enfants par leurs parents (page 28 dernier paragraphe) et la possibilité de recourir à la médiation familiale au niveau international. Dans le cadre de E-Justice (page 52 dernier paragraphe), il est prévu l'utilisation de la médiation en ligne. Enfin, la Commission Européenne vient de démarrer un nouveau processus consistant en une consultation sur le recours aux modes alternatifs de règlement des conflits pour les litiges des consommateurs. Il s'agit donc de promouvoir les MARC dans le cadre des relations transfrontalières intéressant les consommateurs (transactions commerciales électroniques, règlement des litiges en ligne centralisés, guichet unique ou organisation de coordination, traitement des litiges collectifs - class action, telles sont les questions posées). Cette initiative doit être reliée au Livre vert de la Commission en vue de la création d'un droit européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises. Nous allons donc, certainement, soit vers une nouvelle Directive, soit vers un règlement concernant la médiation pour les consommateurs.

Michel BENICHOU